新時代行政立法工作的問題及對策

蘆學林（江蘇省司法廳）

立法是依法治國的前提和基礎，立法質量直接關系法治的質量。目前地方機構改革正在有序推進，重組后的司法廳（局）將圍繞“一個統籌、四大職能”的工作布局展開工作，其中行政立法是其中一項重要職能，新時代如何具體開展行政立法工作，是未來面臨的重大課題。

一、服務保障新時代高質量發展的需要——行政立法的目標定位問題

司法行政機關雖然不處在市場經濟管理服務的最前沿，但肩負著運用法律手段統籌社會力量、調節社會關系、規范社會行為、化解社會矛盾的重要職能職責。新形勢下的行政立法工作，需要準確把握經濟社會發展和全面深化改革的新要求，為人民權益守護、為市場主體松綁、為改革創新護航，服務保障高質量發展。

（一）黨領導立法的全面加強對行政立法提出新的要求。黨的十九大明確提出，必須把黨的領導貫徹落實到依法治國全過程和各方面。堅持黨對行政立法工作的領導，是行政立法工作必須堅持的基本原則，也是必須遵循的客觀規律。黨領導立法工作，主要是在政治、思想和組織以及重大決策等方面領導進行立法活動。具體來說，就是要堅持用習近平新時代中國特色社會主義思想指導立法工作，將黨的領導落實到行政立法全過程和各方面，嚴格遵守政治標準，確保正確政治方向，保證中央和省委的各項重大改革決策通過法定程序，轉化為具有法律約束力的行為規范和活動準則，充分體現黨委在地方立法工作中總攬全局、協調各方的領導核心作用。

（二）科技和信息技術發展將對行政立法帶來新的挑戰。當前，以大數據、云計算、移動互聯網等為代表的新一代信息技術正在深刻影響著經濟社會發展。互聯網的全面滲透已經改變了生產的組織方式、營銷方式和管理方式，分享經濟的快速發展正在對市民權益保護、企業責任確定、社會治理方式等都提出了新的課題。特別是隨著語音識別、自動駕駛、智能機器人等人工智能技術突破，預計對就業結構、個人隱私、社會倫理、國家安全等都帶來巨大挑戰。這些都要求行政立法做好充分準備，面向未來、面向科技，積極適應新時代的到來。

（三）滿足人民群眾對美好生活的需要將開辟行政立法新的空間。我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。這個帶有根本性的新時代形勢判斷和戰略分析是全面推進中國特色社會主義偉大事業的現實基礎。新時代社會主要矛盾轉化的表現是非常豐富的，它意味著人民群眾的價值期待多元，一方面對物質生活的期待不再是主要目標，另一方面有更多的新價值成為人民群眾的追求，這其中，尤其是對社會公平正義的期待、對良好生活環境的期待和對公共服務、給付更加均等化的期待更加明顯。這也意味著國家的制度供給能力、正義維護能力、價值塑造能力等軟實力需要提高，實現可持續發展。服務美好生活需要，最根本的就是更大力度推進改革，更加注重制度供給的及時性，無論是共享經濟有序發展，還是人工智能更多挑戰，都需要用制度供給的突破和優化，來贏得發展空間，通過制度供給的集成效應，滿足人民群眾對美好生活的需要。

（四）立法監督的全面深入對行政立法提出了新的考驗。過去，我們較多地強調執法責任，對立法追究責任少之又少，但這并不意味著立法都能真正體現民意、體現科學性，更不意味著立法中就沒有人為的、本可避免的過錯。實踐中有的地方立法突破、規避國家法律法規，限制公民、組織權利或者增加公民、組織義務，增加部門權力或者減輕部門責任等問題時有發生；個別地方甚至受利益驅使搞“立法放水”，降低國家法律法規標準，造成嚴重后果。2017年有的地方對立法過程中失職、瀆職的相關單位和責任人追責，無疑是一個及時的警醒。憲法和立法法、監督法都對備案審查制度作了專門規定，國家也就加強備案審查工作提出明確要求、作了專門部署，立法監督的力度和強度逐步加大，并逐步成為新常態。行政立法工作要堅決守住不越權不抵觸的底線，杜絕立法“放水”，不打“擦邊球”，不搞變通，及時解決法規規章草案中的合法性問題。

二、充分把握地方立法的權限范圍——行政立法的權力邊界問題

立法權限是立法體制的核心內容。雖然《立法法》對各個立法主體的權限關系作出了規定，但是由于語言文字本身所具有的不確定性以及社會實踐的變化發展，對地方立法權限范圍的準確把握及其與國家立法的關系成為了地方立法工作理論和實務面臨的基礎問題。

（一）地方性法規的權限問題。《憲法》和《立法法》用“不抵觸”原則界定了地方性法規的立法權限。“不抵觸”是指不與法律、行政法規相沖突、相違背，因此也就有了在沒有上位法的情形下進行創制性立法的空間。在有上位法的情形下，判斷下位法是否“抵觸”了上位法，主要是看下位法具體是否有以下幾種情形：是否擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；是否擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件；是否擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人的權利或改變享受權利的條件；擴大或縮小特定術語的內涵、外延，以至引起不同的法律后果等。

此外，從實際運作來看，對地方性法規的權限范圍的爭議主要集中在突破行政處罰行為的限制，增設了新的處罰行為，有的是在法律有關行政處罰規定中直接增加違法行為，有的是另列條文增加違法行為。《行政處罰法》規定，法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。對于什么是“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定”，一直有不同認識。按照全國人大常委會法工委有關口徑，我們應采取積極的立法政策，在遵循上位法立法目的、立法原則的基礎上，積極探索地方更多的立法空間。一是法律對違法行為的責任規定較為籠統的，地方性法規可以作出具體規定。二是法律沒有規定管理制度或者規定了管理制度但未規定行政處罰，以及法律規定了管理制度但地方根據當地經濟社會發展水平規定了更高標準、更為嚴格的管理制度的，可以允許地方在遵循上位法立法目的、立法原則的基礎上，根據地方經濟社會發展水平和實際管理需要，規定違法行為及相應行政處罰。三是根據地方立法合理需求，允許對法律規定的含義作必要的擴展性理解。如《文物保護法》規定，擅自修繕不可移動文物的處以罰款。一些地方對“擅自修繕”作了擴展性理解，不僅是指未經批準修繕，也包括未按批準的計劃、方案修繕以及擅自變更計劃、方案修繕。

（二）政府規章的權限問題。根據《立法法》的規定，制定地方政府規章要根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規。也就是說，沒有上位法依據，不得制定政府規章，這與制定地方性法規采用的“不抵觸”原則有明顯區別。同時，新《立法法》還規定，沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織的權利或者增加其義務的規范，這也就是現在的“依據”原則。這種立法模式，在實施之初引起不少爭議，不僅在于限制了政府在行政管理中采取行政措施的靈活處置權，喪失了必要的行政效率，地方政府處于經濟和社會管理的第一線，對很多事項的了解與把握，與人大常委會相比，更具有優勢和條件；也在于人大在對待自身和對待政府方面的兩種截然不同的態度。當然，目前爭議較大的仍是關于“依據”原則的理解問題。“依據”原則在地方立法實踐中的適用主要面臨兩個方面的問題：一方面，強調制定地方政府規章必須要有上位法依據，難以解決目前在相關上位法規定缺失的情形下，地方政府是否有權對行政程序、行政機關自身建設等方面事項制定規章的問題。這些規章目前大量存在，但是否遵循了“依據”原則存在爭議。另一方面，應當如何理解上位法“依據”的涵義？從文義上看，有三種理解：一是包括《地方組織法》的規定，在符合地方政府職權權限的前提下，即使上位法沒有針對某類具體事項作出專門規定，也可將該類事項納入地方政府規章立法事項范圍。二是上位法作出的具體規定，抑或是上位法作出的授權規定，如《廣告法》規定，戶外廣告的管理辦法，由地方性法規、地方政府規章規定。三是在堅持法律保留原則的前提下對作為地方政府規章制定依據的上位法作擴大理解，只要符合立法目的、原則和精神，即可以認定存在上位法依據。上位法設定的義務，不單單包括以法律規則形式出現的義務，還應當包括通過法律原則、立法目的能夠直接推導出來的義務。前者是明顯、具體的，后者是隱蔽、抽象的。

地方政府規章作為地方政府開展行政管理活動的重要依據，在完善立法體制，維護社會主義法治統一方面，發揮了重要立法功能。首先，地方政府規章具有執行性和補充性立法功能。現實中不可避免地存在上位法相關規定過于抽象、含義不明確、缺乏可執行性、難以滿足地方立法需求等現象。地方政府直接立足于行政管理實踐，可以在規章制定權限內作出執行性和補充性規定，增強可操作性，并充分體現地方立法特色，使上位法相關規定得到有效實施。其次，地方政府規章具有靈活性、專業性、技術性以及應對突發事件的及時性立法功能。較之法律、法規，地方政府規章具有制定程序相對簡單、制定時間相對較短的優勢，能夠有效彌補權力機關立法相對滯后、無法滿足實踐急需的不足，較好地適應行政管理對于效率的需求，促進地方立法資源的合理配置。再次，地方政府規章具有先行先試功能。在確需地方權力機關立法但立法條件不成熟的情形下，可以先行制定地方政府規章，既可為地方改革創新提供法治保障，降低立法風險，也可為今后地方權力機關立法積累經驗。因此，在現有規定上如何準確界定地方政府規章的立法事項范圍，筆者認為，應當堅持《立法法》總則部分確定的立法宗旨和科學民主依法立法要求，緊密結合地方政府職權，對地方政府規章制定依據中的上位法規定范圍作擴大理解，即只有在既沒有法律規則依據，又不符合相關上位法的法律原則和立法目的時，才屬于“增加相對人義務”情形。

（三）地方性法規和政府規章的權限劃分問題。從《立法法》規定看，地方性法規和政府規章在規定的事項方面，顯然有較大區別。但是，在具體實踐中，如何準確區分和把握這種差異并非易事。例如，為執行法律、行政法規的規定，既可以制定地方性法規，也可以制定政府規章，如果法律、行政法規沒有明確的規定，究竟什么樣的事項應當制定地方性法規，什么樣的事項應當制定政府規章就不易把握。如“屬于地方性事務”的事項，應當制定地方性法規，而屬于“行政管理事項”的，則應當制定政府規章，但是，什么叫“地方性事務”？具體“行政管理事項”與“地方性事務”有什么區別？再比如，在專屬立法權之外尚未制定法律、行政法規的事項，可以先制定地方性法規，但是這些事項與地方組織法規定的政府“具體行政管理事項”有沒有重合，又如何進行具體的區分呢？這也是很不易把握的問題。法規、規章的權限不清，容易導致地方權力機關和行政機關的職權錯位，浪費立法資源，容易損害公民權利，滋生部門保護，也影響規章在調整社會關系中的權威性和有效性。

根據憲法確立的國家根本政治制度以及憲法法律關于立法權限的規定，總結地方立法的實踐經驗，對地方性法規和政府規章的權限劃分大體可以按照以下思路進行：本行政區域內涉及全局性、根本性的重大事項，應當制定地方性法規，而具體行政管理的事項，應當制定規章；涉及公民的人身權利、民主權利和其他權利的事項，應當制定地方性法規，而不涉及減損權利、增加義務的有關社會公共秩序、公共事務或事業的具體管理事務，原則上制定規章；涉及司法人員的事項，制定地方性法規，有關行政機關自身建設的事項，制定規章；涉及基層政權建設和基層群眾自治組織的事項，應當制定地方性法規，而涉及行政機關辦事流程、工作規范的事項，應當制定規章。當然，地方性法規和規章還普遍存在一些共同涉及的事項，這些事項按照有關規定既可以制定地方性法規，也可以制定政府規章，需要因時因地，結合具體管理實際把握。

三、建立完善科學民主依法立法的體制機制——行政立法的路徑選擇問題

立良法、行善治，是新時代立法的最基本的質量要求。立良法的基本保證就是黨的十九大報告提出的科學立法、民主立法、依法立法。

科學立法要求立法尊重法律發展的基本規律，反映新時代社會主義的基本要求。在尊重立法工作規律的基礎上，創新優化立法工作機制，重點在以下幾個方面對立法制度進行完善。一是建立完善規章項目儲備制度。設立規章項目庫，做好立法項目儲備。堅持從實際出發，統籌兼顧各方面需求，凡是圍繞經濟社會發展中迫切需要解決的問題，抓住改革的重點領域和關鍵環節，符合人民群眾需要的規章項目，經過篩選、論證后，可以隨時納入規章項目庫，并按照近期項目、中期項目和遠期項目三類進行規范化、程序化管理。規章項目庫保持動態開放、定期更新，項目庫中的規章項目優先納入立法規劃和年度立法計劃。二是健全多元化起草機制。在充分發揮政府部門作為行政立法草案起草承擔者作用的同時，更多地探索運用委托起草、政府立法部門組織起草的方式，著力改變過去由部門主導的立法模式。根據立法需要，選擇一些適合地方力量調研起草的地方性法規、規章，明確調研任務、起草要求和任務完成標準，交由具備條件的設區市、高等院校、社會團體等相關單位調研起草。受托單位根據要求完成受托任務，交付法規規章草案及相關說明，行政立法部門負責組織對受托單位交付的法規規章草案進行驗收論證，對不符合要求的，由受托單位作進一步的調研修改；對符合要求的，進入正式程序。三是建立重大決策先行決定制度。在地方性法規、政府規章草案形成和各方面參與過程中，關注點往往集中在一個或若干重大問題、重要事項上，分歧也往往圍繞這些問題或事項產生，因此，在起草環節針對重大問題、重要事項的研究論證和決策非常重要。國務院《行政法規制定程序條例》第15條規定：“起草行政法規，起草部門應當對涉及有關管理體制、方針政策等需要國務院決策的重大問題提出解決方案，報國務院決定。”有的省市也有類似規定。為提高立法效率，強化對立法中重大問題、重要事項的關注和決策，可以參照國務院和部分省市的做法，明確要求起草單位應當對涉及重大改革或者重大行政措施等需要省、設區的市人民政府決策的事項提出解決方案，報省、設區的市人民政府決定，著力解決改革決策與立法決策的銜接問題。四是加強行政立法評估。一方面要建立完善立項評估制度，對相應立法進行必要性、可行性和合憲合法性的論證；另一方面要推進立法后評估，建立定期評估機制，這有利于把握立法對社會的調整情況，促進立法的積極作用，防止和及時消除立法的消極作用。五是完善立法計劃實施的考核監督機制。當前，政府部門主導立法，特別是主導政府規章項目確定的情況還在一定程度存在，其提出立法項目的積極性、主動性有時會受到部門利益的影響；有的項目前期調研論證不足，缺乏明確的問題導向，相關方面溝通協調不充分。因此，需要加強立法計劃完成情況的考核和監督，強化立法計劃的權威性，將立法計劃完成情況納入政府職能部門工作考核范圍，進一步明確政府部門的立法工作責任，促進政府職能部門及其工作人員強化責任和質量意識，加強對部門立法工作的激勵和約束。

民主立法要求立法反映最廣大人民群眾的意愿，最大程度保障社會公眾有效參與立法的權利。要探索擴大公眾參與，推動社會共享共治。一是深入開展立法協商工作。人民政協具有作為協商平臺的組織優勢，代表性強、聯系面廣、包容性大，人才薈萃、智力密集，且在多年的政治協商實踐中，已經形成了較為成熟的程序、辦法和工作機制。在政協開展立法協商有利于集思廣益，使立法最大限度獲得社會廣泛共識，提高立法質量。要建立完善立法協商的具體制度，對參與立法協商的主體、協商機制、協商內容、協商形式和程序及對協商成果的運用等進行具體規定，把涉及重大民生以及社會關注度高的年度行政立法項目作為立法協商工作重點，主動吸收政協委員、民主黨派、工商聯、無黨派人士、人民團體、社會組織參與立法起草、調研、考察、論證、聽證等相關立法活動，使政府立法更好地集聚民智、體現民意、反映民聲。二是完善公眾參與的配套機制。建立立法項目效益分析制度，委托第三方開展立法項目的經濟影響評估、社會影響評估、環境影響評估等。加大立法過程的公開力度，在政府網站開設行政立法專欄，及時公開立法草案運作流程及對應的草案文本。制定公眾意見處理反饋程序規則，明確公眾意見處理的程序、時限、責任以及對反饋公眾意見的要求、方式等。完善立法聽證制度，進一步規范公眾代表的產生和選取，建立公眾參與代表庫和專家學者庫，注重吸納行業協會、人民團體，充分發揮民間組織在公眾與政府之間的橋梁作用。三是注重立法全過程宣傳。通過網絡、報紙、雜志、電視等形式向公眾公開立法背景、擬解決的主要問題等，有序引導公眾全程參與行政立法。四是立法制度設計中探索調動更多主體的積極性。以往地方立法注重強化政府管理職能和公民服從義務，使得社會治理是單向度的，這類法規規章執行較難。在社會共治的模式下，群眾、企業和單位是城市治理的重要主體，未來立法應調動更多主體的積極性，特別在公益服務、社會救助、環境保護、社區建設等領域，立法制度設計要體現開放性、包容性和互動性，把鼓勵、動員和限定義務結合起來，凝聚更多力量實現治理目標。

依法立法要求立法主體遵守憲法、法律設定的程序和實際權力的授權界限，依法履行法律賦予的立法職責，既要避免不作為，又要杜絕越權立法，提高立法質量。黨的十九大報告把依法立法與科學立法、民主立法并列為立法原則，說明我們黨在新的歷史時期對立法工作提出了更高要求。堅持依法立法，一是要解決好越權立法問題，使不同層次的法律規范權限邊界清晰，在各自有權調整的事項范圍內開展立法活動，防止通過法來逐利、部門利益和地方保護主義法律化等。二是要解決好違反程序立法問題。程序性規定反映了民主原則，民主的實質必須通過相應的程序表現出來。遵守法定程序，是實施法治的一個重要問題。三是要解決好法律體系不和諧、不一致問題。制定新法時，應注意與舊法不產生沖突，及時修改舊法或作出相應法律解釋，否則就會讓社會在適用法規規章時出現混亂、脫節問題。近年來，國家對法規、規章清理高度重視，為保障簡政放權、放管結合、優化服務改革措施落實，多次要求進行全面清理和專項清理。為此，要建立完善法規、規章清理制度，定期組織對規章的全面清理，根據國家要求或者本行政區域經濟社會發展需要，及時組織對法規規章的專項清理，推動相關法規規章的立改廢等工作常態化。

四、不斷提高行政立法精細化的水平——行政立法的技術規范問題

以往有觀點認為立法“宜粗不宜細”“有比沒有好”“原則性與靈活性相結合”“多給實踐部門一些空間”，導致不少地方在立法中主觀上抱有“大而全”情結，存在“形象立法”傾向，有的法規過多引用甚至照搬照抄上位法等，重復立法問題不同程度存在。這些看法有立法發展過程中的特定歷史原因。但是法律制定得過粗，導致許多法律條文過于原則、抽象甚至含糊，立法滯后和操作性不強的特點突出，由此給法律適用造成了很大的困難，使法律變成一種政治、社會宣言，變成一種難以操作的行為規范，會影響法律的權威性；然而立法體例上貪大求全，又必然導致立法結構上疊床架屋，立法內容上面面俱到、繁雜冗長，不利于突出立法的地方特色，影響地方立法的針對性和可操作性，造成立法資源的浪費，并損害法律的嚴肅性。筆者認為應重點從以下幾個方面推進立法精細化：一是體例結構方面，行政立法應在“小而精”上多下功夫，嘗試更為靈活、多樣、適用的體例，注重對附件、附表的運用，地方性法規可以多用“規定”“辦法”“決定”“決議”等，針對特定事項或者專門問題進行立法，少一些原則性、綱要性的條款，多一些細化、量化的規定，堅持“有幾條立幾條、管用幾條制定幾條”，集中力量研究推敲“關鍵的幾條”。二是立法形式方面，地方政府規章作為地方立法的一個重要方面，具有靈活性、執行性、補充性和先行先試功能，在一定程度上具有一定的自主性，可以在不與法律、法規相抵觸的前提下，創造性地解決可以由規章解決的實際問題。但目前有的地方每年出臺的政府規章數量與地方性法規、規范性文件相比，比重明顯偏低。我們要準確把握規章的功能定位，處理好政府規章與法律、法規的關系，充分發揮政府規章的重要作用，及時將法律法規和有關政策落到實處。三是語言表述方面，立法講求內容明確具體，行政立法中應注重運用明確肯定的語言表述相關內容，而不使用一些不確定、模糊性的語言，比如“數量較多”“數量巨大”等語言表述。注重對法律用語的說明和解釋，為了避免理解歧義和概念模糊，可以就某個問題作出詳細說明。