新時代行政規范性文件的法治之路

曹 鎏（中國政法大學法治政府研究院副教授）

黨的十八大明確提出到2020年法治政府基本建成的目標。黨的十九大報告提出“深化依法治國實踐”的新要求，并對法治政府建設在法治國家、法治政府和法治社會一體建設的新布局中如何推進作了重要部署。制發行政規范性文件作為各級行政機關實施行政管理的基本方式，行政規范性文件的制定、管理和監督能否切實按照法治政府建設的基本要求有效運行，將直接對我國法治政府建設進程產生決定性影響。國務院辦公廳曾發布《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》及《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》，這意味著我國行政規范性文件的制定和監督管理工作正式步入法治新時代。捍衛法治紅線，確保規范性和必要性，實現高質量和信息化，成為當前行政規范性文件法治之路的重要亮點。

一、我國行政規范性文件法治化的四個維度

改革開放以來，隨著我國法治建設進程的不斷推進，行政規范性文件的法治化進程亦隨之不斷深入，突出表現在以下四個維度。

（一）立法層面注重事后監督

中國特色行政法律體系的建立始于行政救濟法的先行完善。繼1999年通過的《行政復議法》正式建立針對規章以下的行政規范性文件的附帶審查制度之后，2014年底修訂通過的《行政訴訟法》亦正式賦予公民、法人和其他組織在針對具體行政行為起訴時有權要求對其所依據的規章以下的規范性文件合法性問題進行附帶審查之權利。根據2018年2月最高人民法院出臺“關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋”，人民法院在對規范性文件進行附帶審查時，可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行審查。可見，目前對于行政規范性文件的立法規制，主要強調事后監督，即通過個案并借助于行政復議和行政訴訟的附帶審查制度以解決對行政規范性文件實體合法和程序合法實施監督的有效性問題。

（二）借助于法治政府建設的持續深入推進，夯實行政規范性文件法治化進程

我國目前尚未出臺專門的法律法規對行政規范性文件制定和管理問題作出統一規定。近年來，黨中央和國務院一系列有關推進依法行政、建設法治政府的綱領性文件均對行政規范性文件提出了具體要求，主要包括：2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出要提高制度建設質量，并對規范性文件的聽取意見制度、公布制度、定期清理制度、備案制度作出部署；2008年國務院《加強市縣依法行政決定》明確要求建立健全規范性文件監督管理制度，涵蓋集體討論、公布、備案、異議審查以及定期清理多項制度，并首次對規范性文件的制定權限作出明確界定；2010年國務院《加強法治政府建設的意見》（已失效）進一步提出要建立合法性審查、三統一、有效期制度并建立規范性文件備案登記、公布、情況通報和監督檢查制度；2015年黨中央和國務院聯合發布《法治政府建設實施綱要（2015～2020年）》，其中在完善依法行政制度體系中又進一步強調要完善規范性文件制定程序，落實合法性審查、集體討論等制度，實行制定機關對規范性文件統一登記、統一編號、統一印發制度，并明確未經公布的規范性文件不得作為行政管理依據，以及要實行規范性文件目錄和文本動態化、信息化等具體要求。可見，在黨中央和國務院自上而下的強力推動之下，以法治政府建設為目標導向，前述制度充分考慮我國法治建設的不同發展階段，一方面強調對規范性文件實體合法邊界的厘清，另一方面注重程序規制的關鍵性作用，規范性文件的制定和監督管理的法治化正逐步向縱深推進。

（三）地方政府創新意識強勁，地方行政規范性文件基礎性程序制度建設已經初顯成效

按照法治政府建設的階段性部署，地方政府在行政規范性文件基礎性管理制度的建章立制方面，創新意識較強，特別是在制度實現的形式方面，差異較為突出。有統一行政程序規定的城市，主要是在行政程序規定中對規范性文件的管理作出明確規定；尚未實現地方行政程序法典化的城市，部分城市專門出臺了有關規范性文件管理的綜合性管理規定，還有部分城市則是采用分散立法的模式，即對規范性文件的不同程序性制度分別作出規定；在效力層級方面，有的城市采用地方性法規，也有政府規章或者行政規范性文件形式。根據中國政法大學法治政府研究院“2017年度百城法治政府評估結果”顯示，截至2017年底，被評估的100個城市均建立了合法性審查、備案和異議審查制度，98個城市建立了集體討論決定制度，97個城市建立了公開聽取意見和專家咨詢論證制度，95個城市建立了定期或動態清理制度，77個城市建立了“三統一”制度。可見，各級行政機關在實踐中自覺踐行法治政府建設的基本要求，能夠結合地方實際夯實行政規范性文件管理的制度基礎，對于提升行政規范性文件的法治化水平效果凸顯。

（四）國務院文件的統一管理正式開啟行政規范性文件法治建設新時代

2018年5月16日，國務院辦公廳發布《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》，該文件的出臺意味著我國行政規范性文件的管理徹底結束了地方“分而治之”的局面，正式開啟了行政規范性文件法治新時代。以實現法治政府建設的基本要求為目標導向，該文件系國務院首次對行政規范性文件的內涵和外延所作的界定，該文件注重契合互聯網時代的現實需要進一步完善了行政規范性文件制定的程序規則，亦對行政規范性文件制定之后的管理和監督問題作出統一部署。為捍衛法治紅線，國務院辦公廳又發布了《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》。從“合法性審查”升級為“合法性審核”機制，強調事前保障屬性，通過明確審核范圍、確定審核主體、規范審核程序、明確審核職責以及強化審核責任以夯實合法性審核機制在實現對行政規范性文件制定過程全鏈條法治化管理的關鍵性作用，對于根除“奇葩文件”“違法文件”意義重大。

二、我國行政規范性文件法治化的基本要求

結合行政規范性文件的基本特點，行政規范性文件法治化目標的實現應當滿足以下六個方面。

（一）必要性

行政規范性文件旨在提高上位法適用的可操作性和現實針對性，主要表現為對上位法依據的細化和具體化。從源頭上確保行政規范性文件制定的必要性，就需要建立完備的行政規范性文件制定條件、完善的立項程序以及“成本效益分析”等制度。起草部門在起草行政規范性文件時，要對有關行政措施的施行效果和可能產生的影響進行評估，對制定該文件是否符合國家法律法規和國家政策、是否符合社會主義核心價值觀、是否符合公平競爭審查要求等進行把關。對專業性、技術性較強的行政規范性文件，要組織相關領域專家進行論證。要嚴控行政規范性文件的數量，嚴禁重復發文、照抄照搬照轉上級文件，以文件“落實”文件，對內容相近、能歸并的盡量歸并，可發可不發、沒有實質內容的文件一律不得再制定行政規范性文件。

（二）規范化

基礎概念的澄清構成法治化的邏輯起點。根據《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》，一個行政公文是否屬于行政規范性文件，必須同時滿足以下六個要件，且缺一不可，包括主體要件（非內設機構的行政機關）、職權要件（在法定職權范圍內）、外部性（針對外部管理對象）、不特定性（強調具有反復適用性即普通約束力）、期限要素（強調存在有效期）以及公開要求（強調未經公布的，不得作為管理依據）。因此，各級行政機關內部執行的管理規范、工作制度、機構編制、會議紀要、工作方案、請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件，均不屬于行政規范性文件。此外，行政規范性文件的制定亦須符合行政機關公文行文的格式和程序要求，內容要具體、明確，內在邏輯要自洽、嚴密，語言要規范、簡潔。

（三）實體合法

確保行政規范性文件合法是法治化的核心要義。首當其沖要解決實體合法問題。實體合法要求行政規范性文件制定主體必須堅守“法無明文規定不得為”“法定職責必須為”的基本準則，具體要求制定主體在法定職權范圍內制定行政規范性文件。同時行政規范性文件的內容必須合法，不得越界，具體包括行政規范性文件不得增加法律、法規規定之外的行政權力事項或者減少法定職責；不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，增加辦理行政許可事項的條件，規定出具循環證明、重復證明、無謂證明的內容；不得剝奪、減損公民、法人和其他組織的合法權益或者增加其義務，侵犯公民人身權、財產權、人格權、勞動權、休息權等基本權利；不得超越職權規定應由市場調節、企業和社會自律、公民自我管理的事項；不得違法制定含有排除和限制公平競爭內容的措施，違法干預和影響市場主體正常生產經營活動，違法設置不合理的市場準入和退出條件等。

（四）程序規制

區分人治和法治的重要分水嶺就在于程序之治。為確保行政規范性文件實體合法，必須借助對行政規范性文件制定全過程的程序規制來實現。行政規范性文件必須嚴格依照法定程序制發，重要的行政規范性文件，要嚴格執行論證評估、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會公開發布等程序。未經合法性審核或者經審核不合法的，該文件不得提交集體審議。未經公布的行政規范性文件不得作為行政管理依據。此外，亦要持續推進三統一、備案、動態清理以及異議審查制度對行政規范性文件實現有效管理和監督的重要作用。

（五）高質量

行政規范性文件的效力層級雖然比較低，但與行政法規、規章一樣，具有普遍適用力，故提升行政規范性文件的質量亦應當成為科學制定行政規范性文件的應有之義。一方面，行政規范性文件要符合經濟社會發展規律，充分反映人民意愿，著力解決經濟社會發展中的普遍性問題和深層次矛盾，切實增強上位法的科學性和可操作性，能夠作為各級行政機關依法履職的重要依據和抓手；另一方面，還應當逐步加強行政規范性文件的規范化建設，包括統一行政規范性文件名稱，規范篇章機構安排、文字表述和標點符號等使用規則，強化內容的實效性、針對性和可操作性等方面，以切實提升文本質量。

（六）信息化

互聯網時代的到來為行政規范性文件的全過程動態管理提供了硬件支撐。大數據思維作為政府有效治理的新型手段，在打通數據信息壁壘，提高政府管理服務水平和治理效率方面有著重要意義。因此，各級行政機關應當主動適應信息化要求，積極運用互聯網技術和信息化手段推進行政規范性文件的信息化平臺建設。具體來講，各級行政機關應當妥善處理好行政規范性文件信息化平臺與公文管理系統和政務信息公開平臺的銜接，盡快在其官網上建立統一的行政規范性文件信息平臺，并設立文件清單、公開聽取意見、合法性審查、備案審查、清理等專欄，以實現對全部行政規范性文件的標準化、精細化和動態化管理。

三、我國行政規范性文件法治化的未來

法治是治國理政的基本方式。中國特色社會主義法治強調良法善治。近年來，黨中央和國務院在推進依法行政、建設法治政府過程中對行政規范性文件所提出的階段性要求，已經為中央層面統一立法積累了非常豐富的實踐經驗。與此同時，差異化的地方制度無論是在制度形式還是在制度內容方面所存在的不一致，也恰恰反映出中央立法呼之欲出的必要性。建議參考《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》的基本思路，由國務院制定一部能夠對行政規范性文件進行全方位規制的行政法規，具體內容應當涵蓋行政規范性文件的內涵界定、制定條件、制定主體、制定程序以及監督與問責等方面。這既是從源頭上實現行政規范性文件全過程管理有法可依的必要之舉，更是高效解決法治政府建設“最后一公里”“中梗阻”的最優方案。