論專利公開與排他利益的動態平衡

李雨峰

內容提要：公開與排他利益，是專利的兩個維度，二者的互動形成專利制度的諸多影像與形態。專利權被視為一份契約，發明人將其具有新穎性、創造性和實用性的技術方案向社會公開，作為對價，國家授予其在一定時間內的排他壟斷權。信息公開與排他利益之間的平衡，是專利制度價值實現的基本途徑。這一途徑首先體現在專利申請文件的撰寫中。另外，專利保護期限的固定以及將審查期納入權利保護期限等做法，均有效督促申請人盡早、充分公開專利技術信息。捐獻原則把說明書中披露但未在權利要求中公開的技術方案貢獻給社會，社會公眾可以按公開的信息進行自由使用，促進了專利法所追求的信息流通。

公開與排他利益，是專利的兩個維度，二者的互動形成了專利制度的諸多影像。通過排他利益，專利權人為其投資獲得了回報；經由公開，專利權的界限得以劃定，公眾獲得了行為預期。公開的面向對專利如此重要，以致有學者認為，沒有公開，就不是真正的知識產權。①劉孔中著：《解構知識產權法及其與競爭法的沖突與調和》，中國法制出版社2015年版，第67頁。專利的公開面向又與現代社會要求的信息公開密切關聯。從公法上看，信息公開有利于構建一個開明政府，確保公民權利受到保護；從私法上看，信息公開有利于告知第三人權利的范圍。更重要的是，對于某些領域而言，信息的公開程度還涉及到人們的生命和財產安全。試想，藥品專利如果信息不公開，將會對人類的健康造成何樣的影響。由于財產反映的是人與人之間的關系，因此無論什么樣的財產形式，都面臨著國家干預的色彩。②Peter Garnsey,Thinking about Property:From Antiquity to the Age of Revolution,Cambridge University Press,2007,p.147.更有人指出，財產是與國家體制同時出現的社會現象。③[日]加藤雅信著：《“所有權”的誕生》，鄭芙蓉譯，法律出版社2012年版，第138頁。盡管有學者從互聯網和業務外包所引發的資本主義新業態方面修辭性地指出知識產權形態正在消亡，認為知識產權不過是全球資本法治叢林引起資本爭斗的打開彩屏的鳥兒④參見馮象著：《我是阿爾法：論法和人工智能》，中國政法大學出版社2018年版，第75頁。，但這種批判法學的描述引發的更多是智識性的爭論。⑤參見張志成：《終極還是強化？——評馮象：“知識產權的終結”》，載《文化縱橫》2012年第5期，第106-113頁。在現實中，知識產權卻像發展中的超大城市一般四處開疆拓土。我們可以對知識產權的正當性發起各種質疑，但無法否定它的財產屬性。⑥[美]羅伯特·P.莫杰思著：《知識產權正當性解釋》，金海軍等譯，商務印書館2019年版，第18頁。一方面，作為一種財產形式，專利權為發明人增加了收入、換得了自由；另一方面，專利權保護的技術方案還體現出與傳統的無體物不同的特質，這一特質延伸出專利權與所有權的區別。從本質上看，專利權保護的技術方案是一種信息，具有累積性的特點。從物理屬性上看，發明人可以控制信息不予公開。但這種做法，不利于技術信息的推廣。因此，為確保信息的高價值（通過與之前信息的對比），為鼓勵發明人將其信息公開，專利權應運而生。顯然，與所有權相比，公開的機制一開始便內置于專利權的實現路徑中。如何在維護專利壟斷利益的同時，確保專利技術信息的公開，是專利法上一個需要長期探索的命題。

一、專利的兩個維度

從歷史上看，專利起源于王室授權，它在十九世紀中期之前，一直受到人們的蔑視。直到十九世紀七十年代，人們對專利的態度才發生了改變。⑦[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利著：《現代知識產權法的演進：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第156-157頁。時至今日，專利權演變成為世界范圍內被承認的一種財產權，可任由專利權人轉讓。從權能上看，專利權人可以對其專利產品進行制造、使用、銷售、進口等。若有人未經其許可擅自使用該專利技術方案，就面臨侵權的風險。與常見的有體物不同，專利保護的技術方案具有可共享的特點，當某人發明了一個技術方案并獲得了專利權時，其他人對該方案的使用，并不會從物理上影響到發明人。也就是說，專利保護的技術方案具有共用的特點（concurrent use），與有體物的排他使用（exclusive use）截然不同。⑧張五常著：《科學說需求》，中信出版社2010年版，第212頁。然而，如果任由他人任意使用該技術方案，并將其產品投放市場，就會讓發明人處于不利情勢。由于他人沒有投入開發成本，為了爭得市場，他們就會把產品的價值降到發明人確定的產品價格之下。久而久之，發明人就沒有了研發投資的激勵，社會大眾最終無法獲得進步的產品。為了確保技術人員對有關技術進行時間、精力、財產的投資，法律（而不是事實上）賦予了發明人一種壟斷權，靠此壟斷權，發明人可以排除其競爭對手對有關方案的實施。專利權人的這種排他利益是人為的壟斷，是制造的稀缺。⑨[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第384頁。

技術創新是一個鏈條，發明人必須在先前的知識基礎上才能完成技術的進步。于是，除了排他利益之外，專利權還有一個本質特點，就是公開，它必須使技術方案置于能夠被他人學習使用的狀態。也就是說，專利還具有公示（public notice）功能。專利權人必須將其技術信息進行公開，才能獲得壟斷利益。需要指出的是，在西方思想史上，財產是不同于物的，它反映的是人與物之間的關系，英語中的property這一術語包含了私有和排他的性質，具有具體的主體指向，無論這種私有的主體是一個還是多個。因此，財產是調整有關社會上存在的物品之使用的法律和社會制度。⑩J.W.Harris,Property and Justice,Clarendon Press,1996,p.1.休謨認為，財產是政治社會的產物，在自然狀態并不存在財產形式。“社會上主要的亂源起源于我們所謂的外物，起于那些外物可以在人與人之間隨意而不穩定地轉移；這時它們就一定去尋找一種補救方法……”這種補救方法就是全體成員締結的協議，“在人們締結了戒取他人所有物的協議，并且每個人都獲得了所有物的穩定以后，這時立刻就發生了正義和非正義的觀念，也發生了財產權、權利和義務的觀念。”?[英]大衛·休謨著：《人性論（下）》，關文運譯，商務印書館1980年版，第531頁。顯然，在休謨那里，正義解釋了財產的起源。相反，康德不接受這種解釋，他認為自由、理性、自主的意愿是財產的根源。?[英]彼得·甘西著：《反思財產：從古代到革命時代》，陳高華譯，北京大學出版社2011年版，第198頁。這兩種進路都提醒我們，自然屬性的物與人為設計的財產并非等同。對技術方案授予專利權也體現了與此相近似的思維模式。在專利法長期的歷史中，一直存在這樣一種觀點，專利是國家專利授權機關與發明人之間的一種契約。發明人將其具有新穎性、創造性和實用性的技術方案向社會公開，作為對價，國家授予其在一定時間內的排他壟斷權。反之，如果國家不對這種技術方案給予專利權的保護，發明人就不會選擇公開技術方案，他可以采取商業秘密的保護模式。在契約論的框架下，專利的公開豐富和充實了知識庫，促進了專利的增量；界定了財產權的對象，降低了交易成本；通過防止權利內容解釋的擴張，限制了專利權的范圍。?Clarisa Long,Patents and Cumulative Innovation,2 Wash.U.J.L.&Poly 229,229-30 (2000)；Katherine J.Strandburg,Evolving Innovation Paradigms and the Global Intellectual Property Regime,41 Conn.L.Rev.861,865 (2009).與著作權不同，專利權需要經過國家授權機關的核準才能取得。作品自創作完成就取得著作權。因此，著作權的界限并不清晰，其邊界只能在作品創作完成之后的個案訴訟中確定，而且由于因某一作品發生的糾紛性質不同，不同的法院在不同的訴訟中很可能對著作權的劃定范圍差別較大。而專利權不同，國家授權機構的核準發揮著劃定權利邊界的功能。?專利權的效力判定與侵權判定的二元機制在我國引發了很多爭論，這一問題尤其值得關注。參見羅東川：《建立國家層面知識產權案件上訴審理機制 開辟新時代知識產權司法保護工作新境界——最高人民法院知識產權法庭的職責使命與實踐創新》，載《知識產權》2019年第7期，第2頁。獲得授權之后的技術方案，其他人可以自由安排自己的營業而不擔心構成侵權，科研人員也可以按此公開的技術信息進行再研發。

專利的這種公開面向可以促進技術的溢出效應，減少重復的研究成本，提高專利的透明度。有學者將專利公開的功能歸結為教導功能、占有功能和信息傳播功能。?梁志文著：《論專利公開》，知識產權出版社2012年版，第161頁。有觀點認為，專利權達成的是信息公開與排他利益之間的平衡，專利法的諸多制度設計都是圍繞這一平衡展開，由此實現了技術信息的流通和進一步的發明。?Craig Allen Nard,The Law of Patents,Wolters Kluwer,2017,p.61.反對意見將之視為一種誤讀，認為專利制度應被理解為一項工具，用以激勵適用性較強技術的發明和商業化，公開應為專利制度的次要利益而非重點。?Alan Devlin,The Misunderstood Function of Disclosure in Patent Law,23 Harv.J.L.&Tech.401 (2010).反對的理由在于，發明本身通常是自我揭示（self-revealing）?Frank H.Easterbrook,Intellectual Property is Still Property,13 Harv.J.L.&PUB.pol'y 108,109 (1990).，發明人尋求專利權保護的創新類型往往容易受到逆向工程的影響?Mark A.Lemley,The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights,61 Stan.L.Rev.311,313 (2008).，當產品推向市場時，公開是不可避免的；而晦澀、模糊的用語及不規范的表述，削弱了專利公開的價值，缺乏特異性的權利要求和等同原則引起的并發癥?John R.Allison &Mark A.Lemley,The (Unnoticed)Demise of the Doctrine of Equivalents,59 Stan.L.Rev.955,977-978 (2007).，增加了專利權人的搜索成本。在此，公開不充分是反對意見的主要抨擊點。從私權的維度展開，專利是一項信息，在理想狀態下，發明人可通過公開或隱匿的策略選擇實現自身利益最大化，專利公開限縮了發明人的選擇空間，如果公開本身并未能實現其所預期的公共福祉，為何不減少對專利權人的限制。這一觀點過多地從商業角度看待專利，忽視了專利的公共維度。

專利保護的技術信息可聯結的對象遠不止專利權人與相關技術領域的競爭者。自公開后，專利便成為公共知識的供給原料，生成不同于壟斷獲利的新價值。專利公開創設了與技術相關的公共空間，成為基礎性戰略資源，專利地圖、技術預見等信息利用與挖掘的手段，在學術研究、政策咨詢、產業布局等領域廣泛運用，減少了發明人對地區性技術傳播渠道的依賴?Khan B.Z.,Of Time and Space:Technological Spillovers among Patents and Unpatented Innovations During Early U.S.Industrialization,Nber Working Paper,2014.；另有統計顯示，閱讀專利文獻平均能夠節省12.2小時的研究時間，中位數時間為5.9小時；不同技術領域也呈現出極大的異質性，電信領域節省時間的中位數為每專利1.2小時，而有機化學領域為27.6小時。?Harhoff D.,The Social Value of Patent Disclosure,Presented at Oxford Intellectual Property Invited Speaker Seminar Series，Ludwig-Maximilians-University Munich，at http://www.law.ox.ac.uk/event=11054,2011.轉引自李晨樂、葉靜怡：《專利公開、技術溢出與專利私人價值》，載《中央財經大學學報》2016年第9期，第112-121頁。誠然，專利公開的充分程度與專利法之預設確存差距?Jerome H.Reichman,Intellectual Property in the Twenty-First Century:Will the Developing Countries Lead or Follow ? 46 Hous.L.Rev.1115,1135-1136 (2009).，發明人總會竭盡所能地隱藏發明的核心要素以隔離于不受歡迎的“眼睛”，但專利法已提出限制方案：確定性檢測?如果某一權利要求不夠清晰，以致所屬領域的普通技術人員不能判斷特定發明是否侵權，它將因不具有確定性而不受保護。參見《美國法典》第35編第112條（1994）。、充分公開要求、優選實施例等，甚至有學者提出通過完善技術背景信息來遏制專利公開的不充分。?C.V.Chien,Contextualizing Patent Disclosure, 69 Vand.L.Rev.,1849 (2016).專利公開的關鍵，在于取衡之道，它在人類以趨利本能編織的秘密網絡中打開了一個缺口，使之在實現私利的同時，又超脫于私主體，賦予部分公共之價值，這一維度不可被抹去或削弱，理應堅持。

二、信息公開與專利文件的撰寫要求

專利的排他性遠強于著作權，它禁止的是對專利方案的任何重復（duplication），獨立開發的技術方案也屬于專利權的排他范圍。由于專利需要獲得國家專利授權機構的審批，申請人可能會在申請過程中為了獲得授權盡量地縮小其保護范圍，以獲得專利權。在獲得授權之后，他可能又希望盡可能地擴大其專利保護范圍。如此，就有可能對第三人造成不利。因此，專利法規定，申請人在申請專利過程中，明確放棄的內容，在之后的訴訟中，不能重新納入到專利權的保護范圍。這是禁反言原則的要求。

就第三人而言，當一項專利獲得授權，技術信息公開之后，他必須得知哪些信息是可以自由使用的。就法律上的要求來看，涉及專利技術信息的文件包括說明書及其摘要、權利要求書和附圖。就其功能而言，權利要求書的目的是“告知公眾專利所保護的對象，而說明書是告知公眾如何實施，二者都涉及發明是什么，它該如何制造和實施”。?University of Rochester v.G.D.Searle &Co.,Inc.,358 F.3d 916,922 n5(Fed.Cir.2014).但在十九世紀，附圖和提交專利局的模型被認為是具有實用性的證明。按照現代專利法，權利要求書中的技術信息是專利的保護對象，說明書只是說明專利的實施例，他只是告知公眾，該項發明專利可以實施的途徑。簡而言之，作為一個原則（請注意這一限定），權利要求書中公開的信息是受保護的信息，而說明書中的信息是可以自由使用的信息。按此，社會公眾只需把權利要求書讀懂即可。

我國《專利法》第59條規定，專利權的保護范圍，以權利要求書的內容為準。申請人在撰寫權利要求書時，為保證信息的充分公開，必須清楚、簡要。“清楚”意味著權利要求書記載的信息，其每一項權利要求應當清楚；構成權利要求書的所有權利要求作為一個整體應當清楚。它意味著：第一，必須采用所在技術領域的規范的技術術語，該術語的含義由所屬領域的一般技術人員可以理解。如果某個術語具有特定的含義，應當將該術語的含義界定得足夠具體，并得到說明書的支持。第二，信息所反應的主題必須清楚，不能模糊。如果是發明申請，需要在權利要求書中明確技術信息指向的是產品還是方法。第三，技術信息所確定的權利保護范圍必須清楚，不能使用模糊的概念，如“高溫”“厚”“最好是”等。“簡要”是指，技術信息所反映的每一項權利要求簡要，權利要求書中的所有權利要求作為一個整體簡要，除記載技術特征外，不得對原由或者理由作不必要的描述，也不得使用商業性宣傳用語。27中華人民共和國國家知識產權局：《專利審查指南2010》（修訂版），知識產權出版社2017年版，第148頁。盡管如此，無論是在專利授權確權階段還是在司法保護階段，對權利要求進行解釋，仍然是一項棘手的難題。

此外，信息充分公開的要求還體現在說明書的實施例。二十世紀中后期，美國法院開始要求公開的信息應使“所屬技術領域人員能夠制造和利用這一被主張的發明，而不再需要‘過當實驗’28In re Wands,858 F.2d 731 (Fed.Cir.1988).”，過當實驗的司法考量因素主要有八項29美國法院提出的八項考量因素分別為：（1）所需實驗的數量；（2）已提交的說明或指南的全部效果；（3）有無實施例；（4）發明的屬性；（5）已有技術水平；（6）所屬領域的相關性技術；（7）該技術的可預測性如何；（8）權利要求的范圍。In re Wands,858 F.2d 731 (Fed.Cir.1988).，“有無實施例”是其中最為重要的一項。我國《專利法》第26條第3款亦要求說明書中應給出任何使所屬領域的技術人員能夠實施的技術手段，對這一技術手段的說明，便是實施例。30我國《專利法》第26條第3款規定，說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準……《專利審查指南（2010）》第二部分第二章第2.1.3條明確將“能夠實現”與具體實施方式相對應。首先，實施例是對發明或者實用新型的優選的具體實施方式的舉例說明，它應當體現解決技術問題所采用的技術方案，并詳細說明權利要求的技術特征。其次，實施例在同一份申請中的數量，可根據不同發明或實用新型的性質、所屬技術領域、技術現狀和要求保護的范圍決定，視實施例能否支持權利要求所概括的技術方案而定。31同注釋?，第137頁。例如，技術方案的改進涉及數值范圍值的，通常應在兩端值及中間值提供3個以上的實施例，反之，若說明書中已對申請主題作出清楚、完整的說明，則無需引入實施例重復說明，此外，由于化學領域屬于實驗性學科，其說明書中應當列舉實施例。32同注釋31。

關于實施例是否充分公開的問題，還存在“優選”33也有文獻將之稱為“最佳方式”。的檢驗標準，它禁止發明人提交申請時向公眾隱瞞其實際上已經設想出來的優選實施例（Prefered Embodiment）。34《美國法典》第35編第112條（1994）；《中華人民共和國專利法實施細則（2010修訂）》第17條第5款。違反該標準時，視為發明人主觀上存在過錯，即故意隱瞞，而隱瞞的結果必須客觀造成本領域內普通技術人員無法實施技術方案。35United States Gypsum Co.v.National Gypsum Co.,74 F.3d 1209,1212 (Fed.Cir.1996).換言之，是否優選以發明人的主觀認知為限，這已然限制了適用的范圍。對于優選違法的適用，美國采取了較為嚴苛的態度。在Glaxo Inc.v.Novopharm Ltd.案36Glaxo Inc.v.Novopharm Ltd.,52 F.3d 1043 (Fed.Cir.1995).中。美國聯邦巡回上訴法院指出：“即使說明書沒有公開專利權人雇員知悉、但專利方法實際發明人并不知悉的某一較好工序，也不存在最佳方式違法。”嚴苛限制的背后是對商業秘密保護的關照，具體材料、材料來源、制造方法或特殊技能等均不得納入專利公開之列，法官將之視為商業秘密的有機組成37Wahl Instrumnets,Inc.v.Acvious,Inc.950 F.2d 1575 (Fed.Cir.1991).，但反過來說，如果法官徑直判定應公開，其便無法落入商業秘密的保護范圍。可以看到，商業秘密與專利公開之間存在一條隱秘的界限，當法官認為部分內容的公開對揭示權利要求的保護范圍并無實際意義，或可能對發明人造成直接或可預期的損害時，便會把它劃出專利公開的范圍。在United States Gypsum Co.v.National Gypsum Co.案38United States Gypsum Co.v.National Gypsum Co.,74 F.3d 1209,1212 (Fed.Cir.1996).中，美國聯邦巡回上訴法院甚至指出“除非專利公開的品質過于低劣，以致該領域的技術人員根本無法實施”時，方應認定其公開不充分。

我國對“優選”標準的判定源于專利審查指南中對“能夠實現”（我國《專利法》第26條第3款）的解釋，它包含五項：未提供任何使所屬領域的技術人員能夠實施的技術手段；該技術手段含糊不清，無法實施；該技術手段不能解決與申請主題相關的技術問題；包含多項該技術手段，缺少一項；所需實驗依據未給出。39同注釋?，第132頁。2018年6月，最高人民法院公布的《關于審理專利授權確權行政案件若干問題的規定（一）（征求意見稿）》規定了兩種權利要求不符合《專利法》26條第3款之規定的情形，即申請人或權利人違反誠實信用原則，惡意偽造、變造實施例；或者功能性限定的技術特征未記載實施例，且僅依據權利要求書、說明書、附圖無法確定含義。這是法官對專利公開充分與否的一道質量把控關。然而，實踐中仍然存在問題，如有的法官所說，“即使該工作可能難以對付，結論會讓理性的人對其存在分歧，我們還是判定，該權利要求足夠清晰，可以避免以公開不充分的理由認定其無效。”40Exxon Research and Eng'g Co.v.United States,265 F.3d 1371,1375 (Fed.Cir.2001).信息充分公開對專利申請書的完善而言，是一個循序漸進的過程。

三、保護期對信息公開的保障功能

信息公開要求大量的技術信息必須置于公有領域。公有領域是一個不能為任何人獨占但對每個人又至關重要的區域，如物權法上的公園、廣場等。對技術方案而言，公有領域要求本領域的技術人員乃至社會大眾可以隨意使用這些技術信息，而不面臨侵權的風險。公有領域猶如空氣對人類一樣重要。事實上，大量的人類科技進步就是人類自由利用公有領域技術信息的結果。就專利方案而言，它是發明人在他人已有技術信息的基礎上經過創造性勞動產生的，創新具有累積性的特點，不借助他人的研究成果不可能產生創新，但如果不對這種創新給予保護，就挫傷了發明人的積極性。因此，各國專利法在保護發明人技術方案的同時，嚴格禁止把公有領域的東西納入發明人的保護范圍。為此，法律只對那些相對于已有技術而言具有新穎性和創造性的技術給予保護，只對具有新穎性、創造性和實用性的技術方案給予專利權。

即使如此，法律并沒有賦予權利人對其具有新穎性、創造性和實用性的技術方案永久的權利。相反，各國專利法均將這種壟斷權控制在一定的時期內。這意味著，法律保護那些來自公有領域的但具有新穎性、創造性的技術信息，但又要求在一定的時間內，讓這些技術信息回歸到公有領域。如此，最大程度地確保人們因信息公開而得到的最大善。權利保護期限是專利法的宏觀調控工具，它是權利人壟斷利益的變現期，也是公共知識增量的窗口。既定保護期的長短，決定著企業研發投入的邊際收益能否與邊際成本持平、政府提供公共服務的邊際社會成本能否與邊際社會收益相持平。主流觀點認為，權利保護期限的延長會同時產生兩個相反的效應：一方面，發明的數量將增加，在給定的科研投入水平條件下會增加產出；另一方面，壟斷期限的延長會扭曲資源配置、擾亂競爭秩序。當兩種效應達到邊際平衡時，可實現社會福利（消費者剩余與生產者剩余之和減去成本）的最大化。41William D.Nordhaus,Invention,Growth,and Welfare:A Theoretical Treatment of Technological Change,MIT Press,1969,pp.70-90.然而，對社會福利的量化分析，并無法說明權利保護期限到底多長才是最優的，但普遍認為，由于不同行業的專有機制（除專利壟斷以外）、技術領先時間差異很大，不同產業應采取不同長度的權利保護期。42Richard C.Levin,Appropriating the Returns from Industrial Research and Development,3 Brookings Papers on Economic Activity,783,818(1987)；Thomas M.Jorde &David Teece,Innovation,Cooperation and Antitrust,4 High Tech.L.J.1 (1989).然而，這種認識在實踐中難以實現，因為針對某個行業提出的權利保護期的延長必然遭到其他行業的反對。1836年，美國在修改《美國專利法》時，有利益群體提出延長保護期的做法就遭到了抵制。美國法院系統認為，對不同領域的技術方案授予不同的保護期盡管可能科學，但是具有操作上的困難，畢竟大量的技術方案可能涉及多個領域。43Christopher Beauchamp,The First Patent Litigation Explosion,125 Yale L.J.848 (2016).

事實上，信息公開對權利保護期限的調整效果更為顯著。現行各國專利法多遵循《TRIPS協議》第33條44《TRIPS協議》第33條規定，可獲得的保護期限不得在自申請之日起計算的二十年期滿前結束。，將發明專利權利保護期限規定為20年，改變了過去各國保護期限不一的狀況。在我國，專利保護期限的延長（1984年我國《專利法》規定為15年）并未引起廣泛爭議。但專利保護期在美國引起了激烈爭論。爭議的焦點并非期限的長短，而是權利保護期限更改為自申請日起開始計算，這意味著審理時限被納入權利保護期限。美國專利商標局、美國知識產權法學會、美國知識產權法律師協會表示支持，部分行業及立法者表示反對。45Andrew J.Patch,Provisional Applications and 35 U.S.C.§102(e)in View of Millburn,Hilmer and Wertheim,77 J.Patent &Trademark Off.Soc,Y 339 (1995).美國生物制藥公司的反對擲地有聲，因為考慮到藥品審批，其實際權利保護期限確實有限46United States Patent &Trademark Office,Proposed Rules to Implement 20-Year Term and Provisional Applications,59 Fed.Reg.63,951(1994).，時隔多年，仍有不少學者撰文支持延長制藥行業的權利保護期限。47Vasanthakumar N.Bhat,Patent Term Extension Strategies in the Pharmaceutical Industry,6 Pharmaceuticals Policy and Law,109-122 (2005).審理時限納入權利保護期限的直接結果，是權利人不得不盡早公開專利并提交實質審查，從此“進入了掰著手指頭數日子的時代”48Mark A.Lemley,An Empirical Study of the Twenty-Year Patent Term,22 Aipla Q.J.369 (1994).，但信息公開的數量和質量也因此驟然提升。此前美國專利法一直以授權日作為17年權利保護期限的計算起點49《美國法典》第35編第154條。，不少發明人提交的申請將在美國專利商標局長期留滯，不請求進一步審查，此類情形被通稱為潛水專利（Submarine Patents），其目的在于故意推遲公布專利。由于當時的美國專利法允許在申請程序中修改權利要求書50James W.Morando &Christian H.Nadan,Silent Enemies,Recorder,May 4,1994,p.10.，發明人會在潛水期間依據該領域內的技術發展趨勢，不斷更新權利要求書的保護范圍。此外，即使專利尚未授權，但它已構成抵觸申請之情形，可阻卻相同的發明進入專利申請程序。

這是信息不公開或公開不及時造成的后果，第三人若無法及時、明確知悉權利的存在及范圍，他便被無形的“鐐銬”鎖住了。典型的例子是美國專利律師George Selden在1879年提交了原型汽車的專利申請書，但并未將之投入商業運作，這份申請書在美國專利商標局待了16年后獲得授權，權利保護期限為1895-1912年。1903年亨利·福特因未取得許可銷售專利產品被訴諸法院，1911年George Selden最終獲賠。51William L.Martin,Jr.,Tort Reform and Patent Litigation:An Industry Perspective 14-16(May 5,1995).信息公開為公眾行動的可預期性提供了便利，但發明人的利益訴求通常會與此相悖，因為信息不對稱總會為信息持有者創造額外收益。此時，法律的有效介入就成了一條必由之路，權利保護期限通過變更保護起點改變信息的流通方式及效率，盡可能“把人們所不擁有的知識在人們需要的時候傳遞給他們，以使人們能協調自己的計劃從而與其他人的計劃相適應。”52[奧]弗里德里希·哈耶克：《知識在社會中的運用》，載蘭德爾·S.克羅茨納、路易斯·普特曼著：《企業的經濟性質》，孫經緯譯，上海人民出版社2015年版，第68頁。剩下的問題是，信息公開對專利權排他利益的限制，是否會造成權利人實際利益的損害。有學者指出，即使將審查期納入權利保護期限，在任何假設模型下，與17年保護期相比，20年權利保護期均平均增加了一年保護期限，且該分析具備95%以上的統計學意義。53Mark A.Lemley,An Empirical Study of the Twenty-Year Patent Term,22 Aipla Q.J.369 (1994).換言之，信息公開的提倡是在未減損權利人實際應獲利益的情況下實現的，只要對信息公開與專利權排他利益作出均衡處理，兩者將同時實現專利法兩個維度的價值。

四、捐獻制度對信息公開的重申

專利侵權判定的基本規則是全面覆蓋原則。專利技術方案的信息由描述該信息的基本技術特征表現，如某專利產品的保護范圍由技術特征A+B+C組成，通常情況下，被控侵權的產品，其技術信息也必須包括技術特征A+B+C這三個特征，如此，被控侵權產品就構成了侵權。如果被控侵權產品在專利產品信息的基礎上增加了技術特征，如技術特征A+B+C+D，這并不影響侵權成立。然而，通常情況下，涉嫌侵權人并不會如此行事，那樣的話，敗訴的風險太大。因此，實踐中常見的涉嫌侵權方式是，被告非實質性地替換某個或者某些技術特征。如將專利技術特征的B替換為B'，將專利技術特征的C替換C'，但達到了與專利技術相同的效果。即以基本相同的方式，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果。按照全面覆蓋原則，專利權人就無法禁止被告的行為。

應當說，按照全面覆蓋原則，專利權人的保護范圍是清楚確定的，它也告知了第三人專利權人信息壟斷的范圍，充分體現了專利法對信息公開的要求，對第三人的信賴利益保護得比較充分。但其不足的是，如果嚴格執行全面覆蓋原則，被告以非實質性的替換手段就可以規避侵權責任，這樣對專利權人的保護非常不利。此時，專利內在的社會公開與排他壟斷的平衡被打破了，天平明顯傾向了社會公眾。為此，在專利法實踐中發展并形成了等同原則，作為對全面覆蓋原則的補充。在1853年的Winans v.Denmead案54Winans v.Denmead,339 U.S.605(1950).中，美國最高法院闡述了等同原則。該案涉及的發明是一種圓錐形的用于運煤的車身機構，其特點是這種結構可以使車中的煤的重力均勻地分布在所有方向上，并可以通過車身底部的孔來卸煤。受專利產品的啟發，被告將圓錐形的車身改為八角棱椎形，專利權人起訴被告侵權。初審法院運用全面覆蓋原則判定被告不侵權。美國最高法院多數意見認為，不應僵硬地咬文嚼字地解釋圓錐形的含義，無論從專利權人還是該領域的一般技術人員的角度看，圓錐形都應當和八角棱椎形起到了相同的作用。這一案件確定了等同原則的基礎。之后，美國最高法院在Graver Tsank &Mfg Co.,v.Linde Air Products Co.,案55Graver Tsank &Mfg Co.,v.Linde Air Products Co.,339 U.S.605 (1950).中，明確了等同原則是“以基本相同的方式、實現基本相同的功能、產生基本相同的效果”。這一制度糾正了全面覆蓋原則過于傾向專利信息公開一端的弊端。我國在司法實踐中，也吸收了等同原則。

然而，等同原則同樣帶來了問題。畢竟，對于何為等同特征，不同的法官存在不同的看法。特別是，對于那些在說明書中描述但沒有記載在權利要求書中的技術特征。按照通常理解，權利要求書是確定權利保護范圍的依據，說明書是用來說明專利技術信息的實施例的，權利要求書是對說明書的概括，說明書中沒有的技術特征，權利要求書是不能納入保護范圍的。但是，反過來，如果說明書中有描述，但是權利要求書中沒有記載該如何處理？如果專利權人以等同原則把那些沒有記載在權利要求書但在說明書中描述的技術信息納入保護范圍，又會影響到專利的公開功能。為了確保專利的公開功能，也為了把等同原則限制在一定的范圍內，美國最高法院在1881年的Miller V.Brass Co.案56Miller v.Brass Co.,104 U.S.350 (1881).中，確立了捐獻原則。這一原則已為我國的司法實踐所接受。早在2001年，北京市高級人民法院就在《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》中引入了該規則。最高人民法院在2009年12月頒布的 《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第5條也對這一規則進行了明確。最高人民法院在2013年陳順弟與浙江樂雪兒家居用品有限公司、何建華、溫世丹侵害發明專利權糾紛案57最高人民法院（2013）民提字第225號民事判決書。中指出，“如果本領域技術人員通過閱讀說明書可以理解披露但未要求保護的技術方案是被專利權人作為權利要求書中技術特征的另一種選擇而被特定化，則這種技術方案就被視為捐給社會。該案中的情形正是如此。涉案專利說明書在第3頁中明確記載了第10、11步的步驟可以調換，而這一調換的步驟并沒有體現在權利要求書中，因此，調換后的步驟不能納入涉案專利權的保護范圍。”這一原則重申了信息公開對專利排他利益的限制，那些在說明書中公開而沒有記載在權利要求書中的技術信息不屬于專利權的保護范圍，社會公眾只需以權利要求書來確定專利保護范圍，社會公眾可以按此公開的信息進行自由行為，無需擔心侵害他人專利權。只是值得注意的是，在我國專利法上，捐獻原則規定得過于嚴苛58崔國斌著：《專利法：案例與原理》（第二版），北京大學出版社2016年版，第742頁。，因此有建議提出，將我國專利制度中的捐獻原則從當然捐獻改為推定捐獻59陳聰：《專利捐獻原則的法理分析》，載《知識產權》2019年第1期，第77頁。，似乎更為合理。

結 語

信息公開對專利排他利益的限制，反映了專利法的“多重面孔”。自《國家知識產權戰略》頒布以來，專利制度的目標就是把我國建設成為知識產權創造、運用、保護水平較高的國家，它關注人們在創造、運用知識和信息過程中產生的利益關系的調整，試圖解決生產剩余的分配問題，最終提高我國創新發展水平。過去由于山寨、仿制、代加工等產業鏈條的過盛，對專利問題的討論多局限于“0”與“1”的存量問題。為此，專利質量的測度方法60宋河發、穆榮平、陳芳：《專利質量及其測度方法與測度指標體系研究》，載《科學學與科學技術管理》2010年第4期，第25頁。、識別方法61張米爾、胡素雅、國偉：《低質量專利的識別方法及應用研究》，載《科研管理》2013第3期，第123頁。以及不同行業的專利質量實證分析，被紛紛提上日程，但這多是從技術和管理層面討論的。專利技術作為一項信息，其質量如何，很大程度是由其公開內容所決定。這由兩個層面展開：第一，專利授權是專利審查員和申請人之間互動的過程，它存在反復的信息交互，但本質上仍取決于授權機關對發明創造的確認或認可。新穎性、實用性、創造性是鑒別申請案的核心標準，它完整描述了一項接近于創新范疇的技術方案，如果申請人充分公開、審查人員嚴格審查，專利質量得到保證是邏輯上的必然。然而，基于申請人之利益、審查人員之精力等因素，兩者均存在偏差，引入第三方加以調整是紓解之道。第二，通過分配行業內部的生產剩余，獎勵技術創新，是專利法的目標之一。這一目標實現的基本前提，是產業內部的經營主體可依據專利公開的信息進行生產經營的計劃安排，故專利法多以“本領域內普通技術人員”作為判定公開是否充分的適用標準。盡管有學者認為在存在其他信息渠道的前提下，專利公開的信息會被忽略62Mark A.Lemley,Ignoring Patents,Mich.ST.L.Rev.19 (2008).，但更為重要的是，當多數主體需要該信息時，專利公開可實現有效供給。信息公開與專利權排他利益的協調，是信息公開作為一項原則在專利法上展開的基本手段。相應地，公開對專利制度的反哺與支持，會更為受到重視，正如開篇所言，這是專利法上的一個需要長期探索的問題。