刑法基本原則的司法實踐與完善*

高銘暄（全國杰出資深法學家、中國人民大學榮譽一級教授， 中國刑法學研究會名譽會長）

刑法基本原則，是具有綱領性，全局性以及貫穿性的基本思想、理念等在立法層面的反映。依照刑法基本原則指導刑事司法實踐，不僅是基本原則的內在旨趣使然，也是刑法典實現有序，協調適用的基本要求。然而，回顧我國刑法三大基本原則的司法化過程與效果，仍存在不少問題亟待研究解決。

一、刑法基本原則對刑事司法的指導意義

（一）罪刑法定原則的司法指導意義

1.犯罪構成的立法法定化。對于刑法總則與分則的司法實踐，其邏輯起點與核心內容是犯罪構成及其認定問題。通常認為，罪刑法定原則包括明確性原則，禁止溯及既往，禁止類推制度等一系列內容。其中，最重要的內容是明確性原則。按照明確性原則，是否構成犯罪及其依據、標準等，必須由法律明確規定，也就是刑法必須明確規定。這客觀上形成了犯罪構成的法定化效應。對于類罪或個罪的犯罪構成要件及其要素，應當堅持“明確性”原則的基本要求。

2.罪與非罪的界限。罪刑法定原則的條文表述，非常明確地顯示了其在決定是否構成犯罪問題上的法治權威性與標準唯一性地位。宏觀來看，罪刑法定原則是犯罪構成法定化的最重要依靠因素，罪與非罪的界限，應當圍繞罪刑法定原則的精神來落實。從實踐看，在罪與非罪的界限問題上，刑法分則的規定是最直接的規范依據，同時也包括總則中的其他涉及罪責內容的規定。罪刑法定原則的地位及其作用，決定了其在罪與非罪的界限上發揮不可或缺的作用。這里，特別需要討論幾個關聯議題：一是《刑法》第13條但書條款的適用。關于但書條款的性質及其適用，理論上歷來有諸多爭議。但通常認為，符合但書條款的，最終“不認為是犯罪”。二是疑罪從無理念的貫徹。對于事實不清，證據不足，無法排除合理懷疑的案件，按照疑罪從無的精神，不能認定構成犯罪。

3.刑法解釋的限度標準。刑法解釋問題，解釋限度及其法治標準是最具爭議性的問題，也直接關系到刑法適用的結果。更進一步講，一方面，刑法解釋的限度及其法治標準的選取，以及由此得出的解釋結論，罪刑法定原則可以起到“說理”的作用，為刑法解釋提供重要的依據；另一方面，對于刑法解釋限度，標準及其結論，罪刑法定原則還負有審查或糾偏的任務，以確保不僭越罪刑法定原則的界限。

4.刑法與刑事政策關系的科學化。刑法典及其規定是相對封閉的，但個案卻始終是開放的。依法適用刑法典的規定，不僅需要立足法治意識，堅持嚴格司法；也需要回到適法的原點，充分考慮案件的具體情況，實現法律效果與社會效果的高度統一。刑事政策是指導刑法適用的重要依據，但介入不當，則可能適得其反。罪刑法定原則的理論基礎、基本內涵以及法治旨趣，使其可以在實踐中調和刑法與刑事政策的關系趨于科學化，在刑法規范與刑事政策之間取得有序平衡。

（二）適用刑法人人平等原則的司法指導意義

1.法律適用的平等。平等是近現代社會的基本價值追求。就刑法的適用而言，應當堅持平等原則。平等原則主要指向法律適用環節，需要通過刑法的適用才能得到有效實現。

2.區別對待與個別正義。在適用刑法時，平等原則的要求是相對意義上的平等，因為它包括了區別對待的精神，強調兼顧一般正義與個別正義。由于刑法適用面臨千變萬化的實際情況，區別對待是必要的而且是常態的做法。所謂區別對待，是指在平等原則的基本要求下，尊重個別性、特定性、具體性以及類型化問題，使其與平等原則的普適性、一般性相互協調。特別是在類案上，可以通過總結司法經驗等方式，竭力實現法治的統一，夯實平等適用的基礎。

3.主體身份與平等適用。在現代刑法體系中，犯罪主體是邏輯起點，不僅是實施犯罪的主體，也是承擔刑事責任的主體，還是接受刑罰處罰的主體。其中，自然人作為犯罪主體具有悠久的歷史，但單位(法人)也隨后被立法確認為犯罪主體。在二元制的犯罪主體格局中，因主體身份差異，在適用刑法時，客觀上也存在差異。在自然人作為犯罪主體中。由于刑事責任年齡、生理缺陷、醉酒、國家工作人員身份、負有作為義務的主體等因素存在，刑法適用存在明顯的差異化。在單位作為犯罪主體中，盡管國家機關也被《刑法》第30條規定為單位犯罪主體的類型之一，但實踐中追究國家機關刑事責任并不現實，也難以實現。同時，在單罰制中，僅處罰單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，而不處罰單位，也是差異適用的表現。刑法主體身份的客觀差異，既是刑法差異適用的影響性因素，也是在實踐中真正實現刑法適用平等的重點區域。

（三）罪責刑相適應原則的指導意義

1.以罪制刑與以刑制罪的呼應。在罪責刑關系中，居于首要位置的是罪刑關系，它是罪責關系、責刑關系的前提和基礎。在動態層面，可以認為，罪刑關系表現為以罪制刑與以刑制罪兩大主題部分。前者是指，犯罪范疇在內容，功能等方面，對刑罰范疇具有前提性與決定性意義；后者是指，刑罰范疇雖處于末端，但對犯罪的理解與定罪活動，均存在正向的“反制”功能，也即檢驗與修正的作用。以罪制刑與以刑制罪作為相互依存的部分，對定罪量刑活動均有直接意義，是罪刑關系相適應在動態運作層面的基本實踐模態。

2.罪刑關系相適應，是罪責刑關系相適應的重要內容。從價值導向與目標看，罪刑關系的相適應，通常認為就是罪刑均衡或罪刑對稱，反映了犯罪與刑罰兩大范疇前后高度關聯，在定罪與量刑上的“正當性”邏輯關系。也即定罪正確，量刑規范，并且定罪與量刑之間是“等值”的。既不存在罪重而輕罰，也不存在罪輕而重罰，而是罪刑適當。

3.罪責刑相適應原則是對罪刑相適應原則的發展與超越。刑事責任范疇的導入與貫徹，不僅與我國罪責刑關系的刑法學體系高度契合，也豐富了我國刑事責任范疇。更重要的是，在犯罪與刑罰之間打通了溝通的平臺與通道，從而優化了罪刑關系的運作模式，更能對現代社會的刑法問題，予以全面，整體的分析與判斷。在罪責刑相適應原則中，刑事責任范疇不僅發揮溝通的橋梁作用，也是獨立的刑法基本范疇，與犯罪，刑罰之間是相互分工，配合與制約的協作關系，其目的是為了使定罪、歸責到量刑的辦案邏輯更通暢。

4.刑罰有效性與刑罰個別化。罪責刑相適應原則的司法化，其核心目標落在“相適應”。從終端載體與形式看，主要是刑罰(宣告刑等)是否真正有效。因此，罪責刑相適應原則的司法化及其指導意義，可以根據刑罰有效性命題予以實現和檢驗。刑罰有效性，意在強調犯罪的刑事責任，在結果層面得到正確、積極和完整的體現，最終達到刑事制裁的預期目標。而且，在刑罰有效性的命題中，刑罰個別化是重要的因素。刑罰個別化有助于促進刑罰的個別正義。

二、刑法基本原則的司法貫徹與個別偏離

（一）罪刑法定原則的司法貫徹與個別偏離

1.罪刑法定原則的實踐貫徹。從主流看，我國司法機關從多方面貫徹罪刑法定原則，主要表現有：其一，認真學習研究刑法修正案，強化明確性原則意識。我國先后通過了10個刑法修正案，對刑法典進行修正和完善，不斷優化、升級并鞏固明確性原則的覆蓋面和更新度。這是罪刑法定原則提升司法化能力并指導司法實踐的最可持續的方式。其二，堅持并完善犯罪構成體系的司法地位和功能。犯罪構成體系以及定罪量刑活動是罪刑法定原則指導司法實踐的基本要素。在我國，四要件犯罪構成體系是歷史發展與現實選擇的產物，是被實踐證明行之有效的理論體系與學說，也符合我國刑法的規定。堅持并完善四要件犯罪構成體系，是建設中國特色刑法理論體系的必然要求，也是刑事司法中更好地解決定罪量刑問題的必然要求。其三，嚴格依法辦案是罪刑法定原則指導司法實踐的最樸素形式。在刑事司法環節，嚴格依法辦案是貫徹和落實罪刑法定原則的最普遍形式。按照司法體制改革的精神，嚴格依法辦案是重要的法治建設指標，也成為罪刑法定原則充分發揮司法指導作用的政治保證與制度基礎。當然，嚴格依法定罪量刑，也需要程序法的銜接與配套。其四，建立和發展刑事案例指導制度。從已經發布的刑事指導性案例看，對司法實踐活動的作用，主要體現為司法規則的創制功能、條文含義的解釋功能、法律規定的釋疑功能、刑事政策的宣示功能、刑罰制度的示范功能等方面。由此可見，刑事案例指導制度是對刑法典條文規定的補充與發展，是對罪刑法定原則指導功能的“積極補充”，可以更好地滿足實踐中對“明確性原則”的及時性、具體性或類型化的訴求，提高了罪刑法定原則的司法指導效果。

2.罪刑法定原則的個別偏離。目前，比較突出的表現是：其一，兜底條款與口袋罪的泛化跡象。1997年《刑法》對口袋罪的立法分解，是實現罪刑法定原則的重要舉措。然而，分解后的具體罪名，由于刑法規定了兜底條款，在司法實踐中有時仍淪為“口袋罪”，并且隨著犯罪態勢的復雜而暴露出泛化適用的不良傾向。例如，《刑法》第225條規定的非法經營罪是備受質疑的“口袋罪”，尤其是該條第4項的兜底規定是突出表現。又如，《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪也有口袋罪之嫌，對該條第1款第4項中的起哄鬧事行為的理解，實踐中存在擴大化的跡象。此外，《刑法》第114條、第115條規定的以危險方法危害公共安全罪也是一個口袋罪，因行為要件的開放性及缺乏必要的形式限定，適用頻率不斷提高，呈現不斷擴張的趨勢。其二，法定犯時代刑事違法性的司法認定。當代社會中法定犯罪的數量驟增，法定犯有取代自然犯主導地位的趨勢。由于公眾的非理性情緒，對法定犯雙重違法性的認定偏差等因素的作用，使法定犯的“刑事違法性”之認定，成為違反罪刑法定原則的“重災區”。譬如，王力軍無許可證收購玉米改判無罪案，強調了辦案機關在行政違法與刑事違法的區分上，應當堅持罪責的實質評價。其三，空白罪狀與“違反國家規定”的認定。空白罪狀是因應非刑法立法的發展性而存在的，但對罪刑法定原則也是一種“消解性”體現，有弱化“明確性”的作用，使罪狀的認定處于可能突破罪刑法定原則的邊緣。以“違反國家規定”的理解為例。“違反國家規定”客觀上對明確性原則有雙重要求，既為“開放性表述”預留了適用空間，也要求嚴格解釋以防止違法。立法總是相對滯后的，使解釋“違反國家規定”成為不得已之舉，是否符合罪刑法定原則存在爭議。例如，《刑法》第338條規定的污染環境罪中，“違反國家規定”的含義不明確，直接影響了該罪設置的合理性與可操作性。其四，擴張解釋與類推解釋的混同。擴張解釋作為激活并充實刑法規定的常態做法，其與類推解釋的界限一直都是實踐中的難題。處理不當的結果就是滑向類推制度的老路子。其五，從舊兼從輕原則的適用。貫徹從舊兼從輕原則是“大規模”司法適用現象，司法解釋的溯及力問題便是焦點。按照從舊兼從輕原則，即使導致量刑畸輕，也不得以不符合罪刑相適應原則為由，采取更重的規定。例如，《刑法修正案(九)》針對貪污罪受賄罪增設了終身監禁制度，與總則中的死緩變更規定之間，引發了從舊兼從輕原則的理解與適用問題。根據現行《刑法》第12條的規定，對《刑法修正案(九)》生效之前的貪污罪，受賄罪應判死緩的，不應當適用終身監禁的規定。如果依據修訂前《刑法》第383條第1款第1項的規定，應當判處死刑立即執行，而修正后的《刑法》第383條第4款即判處死緩，附隨終身監禁，不得減刑，假釋，更符合犯罪人情況的，當然也可以使終身監禁新規具有溯及力，這也符合從舊兼從輕原則。不過實踐中偏離從舊兼從輕原則的個別現象也是存在的。

（二）適用刑法人人平等原則的司法貫徹與個別偏離

1.適用刑法人人平等原則的司法貫徹。從司法實踐看，在適用刑法人人平等原則的指導下，司法機關一直努力根據刑法典的規定依法辦案，在實質平等與區別對待之間謀求最佳的結合點。主要表現為：其一，特殊主體的區別對待。擇要而言：一是未成年人。對未成年人的限制處罰，是基于其刑事責任能力相對不足的考慮。與成年人的差別化待遇，才是真正的平等適用。二是老年人。按照《刑法修正案(八)》的規定，對審判時已滿75周歲的老年人，采取基本上不適用死刑的立場；在緩刑適用上，也予以特殊照顧。三是孕婦。《刑法》第49條的規定，審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。四是軍人。按照《刑法》第449條的規定，對符合一定條件的犯罪軍人，規定了“戰時緩刑”制度，等等。五是國家（機關）工作人員。對國家(機關)工作人員實施的一些犯罪，往往予以從重處理。其二，共同犯罪人及其刑事責任分擔的區別對待。區分共同犯罪人的類型及其刑事責任邊界，是共同犯罪定罪處罰的重要難題，也是貫徹適用刑法人人平等原則的重要內容。但是，脅從犯的立法意義有所遞減，適用范圍明顯不足；正犯、主犯與從犯的區別在網絡犯罪領域較難掌握。這些都說明在共同犯罪中，進一步優化平等適用確有現實必要。其三，民生的刑法保護。在黨和國家的領導下，以人民為中心思想成為新的行動綱領。當代刑法作為社會治理的重要手段，肩負保障社會和諧，保障民生，保護弱勢群體利益等新任務，刑法機能重點關注民生并強調保障民生，改善民生。這使法律制度處于新的挑戰下，“民生刑法”現象正是這一時代發展的必然要求。在此語境下，民生刑法反映了當代刑法側重保護民生內容的專屬性與特定安排，彰顯適用刑法的區別對待基本精神，在特定歷史背景下更接近實質正義。

2.適用刑法人人平等原則的個別偏離。當前，比較突出的是：其一，單位與自然人犯相同罪的處罰均衡問題。在經濟犯罪領域，當單位與自然人實施相同的犯罪，對單位犯罪按照雙罰制論處的，直接負責的主管人員和其他直接責任人員被判處的刑罰，往往明顯低于自然人的犯罪刑罰，這是有失公允的做法。這種明顯“不對等”的做法，可能造成放縱單位犯罪的直接責任人員的風險。認識偏差是癥結所在。“人人平等”不能局限于自然人，而應當理解為刑法主體，應包括單位。其二，非公有制經濟的平等保護問題。非公有制經濟的刑法保護不足，在經濟發展與全面深化改革的背景下越發凸顯。司法實踐中，要明確政策與法律的邊界，澄清司法機關介入的底線，更要強調“平等保護”的底線要求。

(三)罪責刑相適應原則的司法貫徹與個別偏離

1.罪責刑相適應原則的司法貫徹。罪責刑相適應原則的司法貫徹，集中表現為：其一，報應性司法模式、恢復性司法模式以及預防性司法模式的交替發展。近現代刑法體系在實踐層面的運行，可以概括為報應性司法模式，罪行是前提，追究刑事責任是基本活動，刑罰的報應是目的。這與罪責刑相適應原則是契合的，反映了最樸素的刑法正義觀。隨著域外恢復性司法理念的傳播，我國也逐步探索刑事和解制度，《刑事訴訟法》（2018年）正式確立了認罪認罰從寬制度，逐漸孕育了恢復性司法模式。在恢復性司法模式中，雖然定罪、歸責、量刑等核心要素均有所“柔化”或“縮減”，但仍未根本上動搖罪責刑相適應原則及其所推崇的正義、公正價值。在風險社會背景下，網絡犯罪、人工智能犯罪等新因素增量，預防性刑法觀呈發展趨勢，刑罰的積極一般預防功能得到重視，但仍然是對罪責刑相適應原則的進一步發展。其二，人身危險性、行為人刑法、預防性刑法這些概念范疇的有益攝取。當前，立足人身危險性而展開的有關行為人刑法的討論則更進一步，并在立法中有所體現，譬如《刑法修正案（九）》將一些預備行為予以實行行為化。在此大背景下，關于預防性刑法的倡導與實踐也被理論界不少人所認同。這些新情況的出現，不僅為罪責刑相適應原則增加了新元素，也為其司法貫徹與指導意義的發揮提供了新的舞臺。其三，定罪與量刑的訴訟程序分離。《刑事訴訟法》（2012年修訂）明確規定了獨立的量刑程序，倒逼實體法與程序法更理性地區分定罪與量刑及其功能配置關系。量刑地位的提高，不僅提升刑罰作為末端范疇的反思性、批判性能力，也迫使罪責刑關系的流程趨于“雙向反饋與多項交互”。其四，量刑規范化改革。罪責刑相適應原則在終端的落腳點是量刑結果與罪責一致。量刑活動應當遵循規范化的基本原則，努力實現相對的“同案同判、類案類判”。

2.罪責刑相適應原則的個別偏離。在罪責刑相適應原則的司法貫徹中，也存在個別較為突出的問題：其一，罪刑關系實踐的內在協調不足。犯罪概念與刑罰概念之間缺乏直接有力的作用通道，到底誰決定誰，誰制約誰，并不十分明確。定罪與量刑之間也仿佛缺乏銜接的機制。其二，刑事責任的司法化不足。在罪責刑三個基本范疇中，刑事責任范疇的研究與實踐是相對薄弱的環節。應肯定刑事責任范疇與罪責關系命題的理論意義與現實價值，兼顧靜態研究與動態研究并強化動態研究，特別重視刑事責任的動態歸責體系的理論建構，及時關注恢復性刑事責任觀念與預防性刑事責任觀念的新近變化，充實刑事責任范疇的實體內涵，延續刑法理論的生命力。同時，從責刑關系的角度看，刑事責任對刑罰適用的指引功能雖是理論共識，但具體實現機制相對模糊。其三，刑罰結構與刑罰體系的終端供給乏力。犯罪范疇的地位凸顯，而刑事責任范疇的司法化相對不足，共同使刑罰范疇的地位與內容處于相對“示弱”狀態；同時，刑罰范疇主要是被動服務于前端范疇，對刑罰裁量等本端、刑罰執行等后端缺乏足夠的關注。這導致犯罪與刑事責任等前端范疇的變化，與刑罰執行等后端的新情況并不一致；而刑罰結構、刑罰體系以及刑種等末端要素的“滯后不前”，引發刑罰范疇的制度供給能力不足。

三、完善刑法基本原則指導司法實踐機制

（一）強化刑法基本原則指導刑事司法的辦案理念

觀念是行動的先導，對于刑法基本原則的性質而言，既要強調其綱領性、全局性、貫穿性等基本特征，凸顯基本原則在刑法典中的基礎地位；也要充分肯定基本原則的司法指導意義，激活刑法基本原則的司法化能力，防止刑法基本原則被“冷落”、被“束之高閣”。刑法基本原則可以自主釋放其價值導向，通過指導刑事司法實踐是其基本“輸送”方式。不斷完善基本原則的司法化能力建設是一項重要工作。

（二）強化基本原則的法律援引與說理機制

從目前的刑事司法大數據看，鮮有刑事判決書援引刑法基本原則作為定罪量刑依據的做法。這是我國刑法三大基本原則司法化不足的真實寫照。之所以刑法基本原則可以指導刑事司法實踐，其優勢在于，相比具體的罪責規范，它可以提供基礎性、本源性的說理機制，對個案正義、類案處理等問題，可以輸出“立法精神”的支撐。這不僅可以補強刑事判決說理機制的內容，也可以避免直接觸發基本原則與具體規定的正面沖突。因而，以刑法基本原則的說理功能為導向，可以豐富并優化刑法基本原則的司法指導途徑。

（三）強化刑法立法解釋、司法解釋的合法性審查機制

刑法立法解釋、司法解釋發揮重大的適法功能，彌補了立法規定的滯后性、不完整性、不精細化等缺陷，功不可沒。但解釋中一些具體內容存在突破刑法典規定的嫌疑，必然與刑法基本原則相抵觸。為了從源頭上強化刑法基本原則指導司法實踐的合法性與正當性，可以圍繞基本原則的統領地位，建立合法性審查機制。凡與基本原則相沖突的立法解釋、司法解釋當中的規定，可以借助基本原則的說理機制，禁止援引作為司法適用的依據，以強化合法性基礎。

（四）擺正刑法基本原則與刑事政策的理性關系

刑法適用不完全是刑法典的“演繹”，而要解決與案件直接相關的所有實體重點問題。這既是刑事政策應當導入的緣由，也是刑事政策指導刑法適用的難點。刑法基本原則是“立法精神”的忠實載體，在功能導向上與刑事政策的立意不謀而合。但刑事政策的張力呈開放性，在結果上具有顯著的功利導向和應急性等問題。應當在刑法典的適用與刑事政策之間，設置一道“調節器”，實現理性交匯，使刑法基本原則互聯互動式地指導刑事司法實踐。