生態用地的法制化
——基于土地用途管制制度演進的視角

祝 睿

（重慶大學法學院，重慶 400030）

1 問題的提出

隨著土地學研究及土地資源利用實踐的拓展[1]，對被用于提供生態服務①生態服務功能，是指生態系統及其生態過程所形成或所維持的人類賴以生存的自然環境條件與效用，主要包括水源涵養、調蓄洪水、防風固沙、水土保持、維持生物多樣性等功能。詳見環境保護部《生態功能保護區規劃編制大綱（試行）》。的土地資源，土地資源法律是否應作出更新，使生態用地成為《土地管理法》規定的土地用途管制制度②隨著國土空間治理實踐的深入，“土地用途管制制度”的稱謂可能被吸納、變更為“國土空間用途管制制度”，但其“管制土地用途”的法制功能不會改變。結合當前實體法的表述，本文采用“土地用途管制制度”稱謂展開論述。關于國土空間用途管制制度的法制功能，參見林堅：《論空間規劃體系的構建》，載于《城市規劃》2018年第5期，第9～17頁。下的新土地用途類型？基于法學視角對該問題的研究還比較有限。生態用地呈現出在社會現實中深刻滲透、在法律體系中呼之未出的狀態。需要究明生態用地是否應成為法律意義上的土地用途，甚或進一步，需要提出“生態用地”法制化的制度設計對策。

2 生態用地法制現狀之解釋與反思

法律解釋，是在一定范圍內對現行的、實在的法律進行梳理和闡釋，使法制現狀被更清晰地了解[2]。而基于對現狀的澄清，現狀之問題及其反思得以呈現。

2.1 生態用地法制根本問題：規范與現實反差

生態用地在《土地管理法》中并沒有對應的法律概念，它被土地用途管制制度劃分為農用地、建設用地和未利用地。這種劃分意味著生態用地的生態服務功能得不到法律制度的識別，造成了生態用地法制與生態用地現實間的反差，圍繞《土地管理法》第4條第3款闡述如下。

土地用途管制制度下，每一種土地資源有且僅有一種法定用途。首先，農用地被明確規定為用于農業生產的土地，雖然農用地和生態用地承載的自然資源相似，但農業生產的內涵是蓄養動植物并利用其生長發育規律收獲農產品，收獲生態產品不是農業生產的內涵，因此不宜認為農用地的范疇涵括了生態用地③根據《國民經濟行業分類（GB/T 4754-2011）》，生態保護業、環境治理業（N771、N772）獨立于A類廣義農業，此為佐證。；其次，建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，其中的瞻仰景觀休閑用地看似可以囊括生態用地，其實不然，瞻仰景觀休閑用地都是因為有人工建筑物或構筑物的存在才能被歸為建設用地，而對大多數生態用地而言，人工建筑物或構筑物對生態服務功能的實現往往是不必要的甚至有害的，可見生態用地與建筑用地的本質內涵有明顯差異；再次，雖然未利用地指農用地和建設用地以外的土地，但生態用地不應被歸入未利用地，因為未利用地表明了土地資源“暫未被開發利用”的狀態，其內涵與具備明確使用目的的生態用地不符，且關于農用地、建設用地條款的列舉式規定壓縮了未利用地條款的兜底范圍。

目前對生態用地依賴一種不完全的法制實踐保護。不完全，指雖然現行法制不能對生態用地進行妥當識別和管理，但是生態用地之保護、管理等社會關系可由生態保護紅線、生態保護補償、自然生態空間用途管制等政策進行篩選和識別，并得到依法調整①誠然，自然資源保護區制度、風景名勝區制度、國家公園制度有保護生態用地的作用。但是，此三者是對生態用地之全局中的代表性局部進行特殊保護，這種模式難以擴大至生態用地在全局層面的識別和管理，否則將違背此三者的制度目的，同時造成管理機構和成本的大量膨脹。此三項制度進行代表性保護的依據，參見《自然資源保護區制度》第2條、《風景名勝區管理條例》第8條、《建立國家公園體制總體方案》第4條。。部分在土地用途分類中屬農用地或未利用地，但在生活事實上是生態用地，其生態服務用途受法律確認的行政權力的保護，而這些土地資源法定的農業用途、待開發利用用途或轉用渠道，在事實上部分或完全不能實現。

在生態保護紅線制度方面，《關于劃定并嚴守生態保護紅線的若干意見》，以及《生態保護紅線劃定指南》第5條規定，生態保護紅線原則上按禁止開發區域的要求進行管理。嚴禁不符合主體功能定位的各類開發活動，嚴禁任意改變用途，確保生態功能不降低、面積不減少、性質不改變。在生態保護補償制度方面，《關于健全生態保護補償機制的意見》規定，生態補償機制分森林、草原、濕地、荒漠、耕地等地域分別設定了停伐、禁牧、退耕還濕、沙化土地封禁、退耕還林還草等生態補償適用條件，該機制與《全國土地利用總體規劃綱要（2006－2020年）》相適應，后者規定“嚴格控制對天然林、天然草場和濕地等基礎性生態用地的開發利用”“禁止可能威脅生態系統穩定的各類土地利用活動，嚴禁改變生態用地用途”。自然生態空間用途管制制度方面，《自然生態空間用途管制辦法（試行）》規定“嚴格控制各類開發利用活動對生態空間的占用和擾動，確保依法保護的生態空間面積不減少，生態功能不降低，生態服務保障能力逐漸提高。”進一步，這種對生態用地的政策保護，透過《土地管理法》第5條行政職能授權規定、以及《土地管理法實施條例》第6條用途變更審批規定得以依法實施。

2.2 規范與現實反差的出路：規范的更新

當規范與現實存在反差時，既可認為實踐需要被規范糾正，也可認為規范存在滯后，需要參考實踐形勢作出更新。具體到本題，這種錯位反映出了規范的滯后。根據2017年5月頒布的《土地利用總體規劃管理辦法》第37條，土地利用總體規劃實施評估應當包括生態用地保護落實情況。這條規定將生態用地與建設用地、耕地和基本農田并列，作為土地利用總體規劃實施評估的基本內容。這是“生態用地”表述唯一一次在土地資源法律體系中出現。基于此，前節所述的生態用地法制化的不完全狀態不宜長期持續。

一方面，隨著意欲明確“三生”空間開發管制邊界②《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要“建立空間規劃體系，劃定生產、生活、生態開發管制邊界”。的國土空間規劃的推進，可以預期相應的規劃管理法制將隨之更新，并吸納現《土地利用總體規劃管理辦法》中對生態用地的關照，目前需要盡快對生態用地的法律概念提出具備實踐性和法秩序融洽性的法律規定，否則未來依法進行的國土空間規劃實施評估，將繼續依賴下輪規劃周期中相關政策對生態用地的界定，這將造成法律與政策間規范與被規范關系的缺失甚至顛倒，或造成規范內容的抵牾。從更深層次看，國家對生態用地的調整方針若長期在法治軌道外運行，持續依賴政策修正土地資源原先的法定用途，未來可能不利于生態文明建設和法治建設的融洽推進。另一方面，這種法制化的不完全狀態難以彌補當前生態用地規制中的功能性欠缺。在規制范圍上，生態保護紅線制度及其相關政策劃定的是維持國家生態安全的底線③《關于劃定并嚴守生態保護紅線的若干意見》總綱部分規定：“生態保護紅線是……，是保障和維護國家生態安全的底線和生命線。”，但全國對土地資源生態服務功能的合理需求漸增，在底線之上有大量土地資源的生態服務功能有待土地用途管制制度關照④例如城市生態用地就是一種典型的底線之上的、但又亟需被識別和保護的生態用地。參見歐陽志云等，《北京市生態用地規劃與管理對策》，載于《生態學報》2015年第11期，第3778～3787頁。。在規制嚴密性上，諸政策劃定的限制開發區域內的土地資源在具體地塊上有各自法定的用途和開發規則，同時其中相當部分土地資源根據政策確實需要用于生態服務功能。由于土地資源生態功能評估是定期的而非即時的，在土地管理中各級行政決策者難以獲知針對具體地塊的決策對紅線內區域整體生態功能造成的影響，但其在生態保護紅線的約束下又承受著考核壓力①《關于劃定并嚴守生態保護紅線的若干意見》第13條規定：“……建立生態保護紅線功能評價指標體系和方法。定期組織開展評價，及時掌握全國、重點區域、縣域生態保護紅線生態功能狀況及動態變化，評價結果作為……實行領導干部生態環境損害責任追究的依據，并向社會公布。”。決策趨向合理的前提是對決策風險的探知[3]，決策風險未知的狀態可能造成決策者在限制開發區域的劃定和實際管理中冒進開發或對合理開發不作為。將土地資源的生態服務功能明確到地塊的法定土地用途，讓生態保護紅線等實踐基于土地用途管制制度的語言和規則進行調整，才能在組成限制開發區域保護“面”的同時指明其中可開發的“點”，同時使土地開發得到法律清晰的風險警示和行為規制。

需要指出的是，規范滯后的困境可以被法律解釋凸顯，但難以被法律解釋消解。因為解釋不能完全彌補現行法律的瑕疵，劃分生態用地的目的不是修辭上的區分，而是要通過制度設計對土地生態服務功能進行規劃和利用。比如嘗試通過“生態農業用地”之類的概念建構，將生態用地解釋為農用地的子類，即使把生態用地劃入農用地或建設用地，它也會因為自身的實踐特性和制度安排呈現出獨立性，可見生態用地法制的出路是傳統法制的立法更新。誠然該判斷可能會面對質疑。比如，對土地資源生態功能的實踐價值是否是短暫的？其指向的根源是土地資源法律制度進步之必要性問題。這類質疑觀點當前缺乏、甚至背離了理論認識和實踐趨勢，生態用地法制化的制度變遷趨勢應該得到肯定。

3 土地用途管制的立法分析

立法學分析，本文指在立法問題中從技術角度通過分析提供合用的法律概念和法律秩序[4]。生態用地雖然還不是法律概念，但生態用地所指的土地資源目前是受法律調整的，不存在亟待填補的法制空白，存在的是有待提高的法制狀態。本題的立法分析不應止于呼吁設置新的法律概念，而應解決土地資源法制新舊樣貌間過渡的問題，即需要在現狀解釋的基礎上，說明解決現狀問題的思路。思路的提出不僅需要考慮生態用地的實踐特性，還要考慮現行法律的制度內涵，因為當前土地資源法律規范著宏大的土地資源分配秩序，推進生態用地法治不能將現行立法秩序打亂洗牌。土地用途管制是《土地管理法》的基本制度內容，是當前中國土地資源分類管理和規劃利用的基本抓手，生態用地作為一種潛在的新土地用途類型，其法制形象需要在既有土地資源分配格局基礎上，符合土地用途管制立法邏輯，在法理和實踐脈絡延續的前提下進行穩健的演進，盡量減少轉型成本。

3.1 土地用途分類的立法邏輯

土地用途分類機制蘊含了土地用途管制立法邏輯的靜態方面：土地用途管制制度是一個由主觀用途設定逐層類型化，并在最細節層面通過客觀利用現狀進行統計和管理的土地用途分類框架。具體層次如下：首先，由《土地管理法》第4條規定三大用途類型；其次，根據《土地管理法實施條例》第10條第2款：“土地分類和劃定土地利用區的具體辦法，國務院土地行政主管部門會同國務院有關部門制定”授權行政部門進行用途細分；再次，國土資源管理部門經授權制定《全國土地分類（試行）》；最后，由國土資源管理部門提出并歸口，國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會發布《土地利用現狀分類》對前述分類進行細節性解釋與銜接。靜態的土地用途管制立法邏輯兩個內涵：（1）某個土地用途所指土地資源，在客觀能在滿足有權設定者在主觀上對某個范疇內的土地資源的功能設定，如果土地資源的功能不是有權設定者的設定，或者土地資源自身不能滿足被設定的功能，該土地資源就不會被《土地管理法》劃為土地用途；（2）同級的土地用途不相互涵攝，如果能被某個母類涵攝，則不能被母類的其他同級分類涵攝，以此類推，直至被最小子類涵攝，如果某種土地用途類型無法歸列，且歸入兜底類型中后仍然不妥，則只能歸為一種新的土地用途。

基于此，本文不贊同具備生態價值的非耕農用地應當然地成為法律概念上的生態用地[5]。本質上，一種土地資源的用途和類屬，是由《土地資源法》授權的公權力機關對土地資源社會功能的設定決定的，并不取決于土地資源的自然屬性。誠然，土地資源的客觀自然屬性是功能設定的重要參考，但始終不是功能設定本身，正如城鎮化建設中，人們往往不會圍繞一片土地的肥力來判定它是否應當是農用地，而一片土地是否是建設用地，也不會取決于目前此地是否有建筑物。

3.2 土地用途變更的立法邏輯

土地用途變更機制蘊含了土地用途管制立法邏輯的動態方面：土地用途管制制度是一個按照市場機制下不同的土地開發利用方案將土地用途分類，并按照前述用途分類矯正市場失靈趨勢，依法對不同的用途變更路徑采取限制、鼓勵或中立的價值權衡系統。

土地資源的生產資料屬性決定了經濟理性會在土地使用方案間進行收益比較，具體時空下的土地資源的收益在投入具體的開發方案之前是未定的，直至它們被充分開發而生產出生活資料。而生活資料的收益總是追隨著市場價格，正常情況下生活資料需求是原始需求，生產資料需求是派生需求，因此生活資料的供求和價格直接影響生產資料的供求和價格[6]。通過對土地資源產品的在市場機制下的價格比較，可以得出符合經濟理性的土地資源利用方案；通過土地使用權流轉與用途變更，基于市場機制得出的土地利用方案得以實施。然而，“市場失靈的本質在于市場的內在缺陷以及經濟人的利益失衡”[7]。土地資源的市場機制不可避免地伴隨著市場失靈現象。在法學視域下，對此需要關注的是：市場失靈由于資源配置的不效率[8]、或市場運行系統不理想[9]、或者由于背離了社會價值導向[10]而應該被公權力矯正，在這個的意義上，合法理的矯正制度提供的是與市場失衡趨勢方向相反的調整。可見，土地用途管制的價值權衡系統包含著兩個層次的價值位階體系：（1）不同土地用途下，不同的土地資源產品產生的經濟價值位階體系；（2）前述位階體系產生的市場失靈壓力背景下，土地資源法抑制市場失靈趨勢而產生的矯正位階體系。

以農用地和建設用地的制度史為例對立法邏輯的演繹進行說明。從1988年至今，土地資源管理法律體系均在對土地資源農業功能向建設功能過度轉化的市場失靈趨勢進行矯正，以防諸多社會問題的激化。在農用地和建設用地之間，土地資源產品的經濟價值位階體現了農業文明和工業文明利用土地資源的方式之間的時代性差異，這在各地土地利用效率統計（如地均GDP）中可證。那么，在矯正位階上，為抑制經濟價值落差帶來的市場失靈壓力，法制對農用地轉用為建設用地的趨勢進行了抑制，具體表現為規劃審批、占地補償、占補平衡等規制框架。申言之，建設用地作為一種現代化的土地利用方案誘發了土地用途管制制度的更新，以實現土地資源配置的平衡，從脈絡上看，當出現了新的具備時代性差異的土地資源利用方案時，土地用途管制制度的矯正內容就應相應更新，以圖實現資源配置的再平衡。

3.3 部分制度細節的立法邏輯

（1）對耕地制度的細節進行分析。耕地是個具有特別意義的用途類型，關于耕地的保護模式反映了土地用途管制下對特定土地用途類型進行特別保護的立法邏輯，對本題具有兩點借鑒意義。第一，審批嚴格程度整體更嚴，基于保證糧食安全的基本國策，對耕地進行分級保護，對基本農田進行嚴格保護，原則禁止基本農田轉作它用，適當允許一般耕地的轉用。在生態文明建設成為國策的背景下，這種層次性保護原則值得借鑒。事實上，這在《自然保護區管理條例》實踐過程中已經積累下類似的工作經驗[11]。第二，量質維持以及占補平衡原則，由全國土地利用總體規劃出發，指標層層下達地方，保持全國耕地的數量和質量的總體穩定，各省耕地的數量和質量相對穩定。該制度長久地保護了國家糧食安全[12]。對于生態用地制度設計其借鑒意義在于，可以在對生態用地進行審計的基礎上，通過國土空間規劃明確生態用地的保護面積和質量標準。

（2）對未利用地制度細節的分析。基于未利用地的立法邏輯，本文不贊同未利用地應被生態用地替換[13]，理由有二：第一，根據《土地管理法》第4條規定，“未利用地是農用地和建設用地以外的土地”，這賦予了未利用地在土地用途管制制度中類似兜底條款的地位，兜底條款有助于緩解法律滯后性，維持法律的穩定性[14]。為避免中國的某種土地資源因制度設計失誤脫離《土地管理法》的規制，有必要利用未利用地作為兜底分類確保規范嚴密。第二，未利用地是國家土地資源的儲備池和資源分配的緩沖區，人類并非將一切土地資源都進行了開發和利用，不能保證未來土地利用的主要方式只有農用地、建設用地、生態用地三種。誠然，相當一部分現有未利用地確實有生態服務功能[15]，可以預見，未來生態用地將對現有未利用地所指范疇進行分割，但分割不等于整體取代。否則，未來再有新的土地功能研究發現，或者出現了繼續開墾拓荒的現實需求，將不得不對已利用土地進行切割，出現激烈的價值觀論爭和現實利益權衡沖突，產生不必要的社會沖擊，保留未利用地用途，可以在引入新土地用途時緩解土地資源分配緊張態勢。

4 生態用地法制形象的形塑

基于生態用地法制現狀困境的出路，以及對土地用途管制的立法邏輯梳理，對生態用地融入土地用途

管制制度后的法制形象進行闡述。

4.1 作為新土地用途分類的生態用地

生態用地是一種與農用地、建設用地、未利用地相對獨立的土地用途，不可能從屬于后三者。雖然生態用地的生活事實在《土地管理法》中被碎片化，且在法律事實上其生態服務功能特征被消解分割為諸多其他用途，但是，生態服務功能是有權設定者對土地資源設定的一種功能，其功能在主觀角度已經被生態保護紅線制度、生態保護補償機制所設定，而且這種生態功能在客觀角度已經得到科學實證的普遍證實。且前文已經分析過，生態用地的生態功能內涵沒有被任何現有土地用途涵攝。基于此，生態用地是一種新土地用途，在用途分類層次上為一級分類。

4.2 生態價值具備區域內整體性的生態用地

生態用地以及生態用地次級類型的劃分之直接根據，是公權力機關對土地的生態服務功能的設定與利用，土地現有的自然稟賦只作劃分時參考因素。具體生態用地的生態服務功能只有在特定的地理區位才能發揮，生態用地涵蓋區域可以是多種自然要素的綜合，作為有機整體它不能仿照農用地在行政轄區框架下作幾何切割。前文制度內涵部分已經分析過，立法者需要從規范層面細化全國諸多特定的生態用地的功能設定和保護層級，而不是對生態用地包含的自然要素進行分門別類，把其作為整體的、地域性的存在消解，諸如生態林地、生態草地、生態水域之類的劃分模式缺乏意義。要實現生態用地土地用途的價值，在于把握土地資源配置中的社會公共利益權衡，構建真正符合社會關切的生態用地分類體系，使生態用地類型的劃分可以反映出重要程度和具體功能的區別，比如劃定一級生態用地、二級生態用地、生態建設備用地、污染處理用地等。

4.3 經濟價值引致市場失靈壓力的生態用地

基于生態用地目前較低①生態用地有潛力實現較高的經濟價值，不宜刻板地認為生態用地當然地經濟價值低下，需要生態補償。本文介紹其經濟價值目前較低，意欲隨后指出其在土地經濟生活中的革新性地位。的經濟價值，在變更機制上適當鼓勵其他類型的土地轉為生態用地，限制生態用地轉為其他類型土地，并探索從生態保護補償、碳排放交易權等方面拓寬生態用地的收益，以矯正市場失靈可能造成的生態用地過度流失。生態用地提供的生態服務的經濟價值目前體現為財政補貼，相關政策的試點經驗尚不充分[16]。生態保護補償的廣泛性印證了前文對動態的土地用途管制內涵的分析，即生態用地的土地資源產品與其他土地用途類型資源產品間存在經濟價值位階差；而這種試點性市場價格和政策補償機制在當前時代背景下的不充分和不穩定，也應證了該經濟位階差的時代性，即有意識地開發、利用和保護土地資源的生態功能，以生態用地獲取生態服務產品并獲取生態補償是一種跨越了工業文明，邁向生態文明[17]的土地資源用途方案。

4.4 符合土地管理制度演進脈絡的生態用地

首先，生態用地不能取代未利用地的用途分類。其次，《土地管理法》有促進社會經濟可持續發展的目的，而生態用地將在一定程度上受到開發限制并適用生態保護補償，過多的生態用地將給財政支付和社會運行造成過大壓力。最后，《土地管理法》有保護農用地特別是耕地的目的，作為不同于農用地的用途類型，生態用地的出現客觀上也成為了潛在的農用地流失管道。綜合以上三點，生態用地的初始規劃量應根據財政能力與社會參與力度，從關鍵地域開始劃定，其周期增量應基于土地利用總體規劃可控地分級逐步調整，農用地、建設用地向生態用地的轉化同樣需要受到限制。

5 結論與建議

通過以上分析，本文認為生態用地應該成為法律意義上的土地用途，相應的土地用途管制制度設計思路為：（1）生態用地應該指用于提供生態服務功能的土地資源，是由國家根據《土地管理法》可控有序地劃定并作周期性調整的，與農用地、建設用地、未利用地并列的一級土地用途類型；（2）生態用地分類的決定性依據應為針對具體地理區域的、整體性的生態服務功能設定，不受土地資源當前覆被的自然要素種類的限制；（3）應限制生態用地被轉用為農用地和建設用地，生態用地下子分類方面可以劃定特別保護子類，進行更嚴格的轉用審批限制；（4）生態用地分類不應取代未利用地分類，同時應防止其他用途土地過度地向生態用地轉換。對照前文立法分析，在上述思路中，前兩者屬于對靜態層面的土地用途分類邏輯的演繹，是生態用地在法秩序中必要的、相對于其他土地用途的區分；后兩者屬于對動態層面的土地用途變更邏輯的演繹，是在區分的基礎上，土地資源在生態用地與其他土地用途之間轉換時應受的基本約束。

為在《土地管理法》的更新中確保這種區分及約束的有效性，保障生態用地的法制實效，本文建議：（1）建立土地資源生態服務功能量化管理機制，使生態用地與其他土地用途的區分具備可操作性。目前，判斷具體土地資源是否按依法區分的用途使用，關鍵途徑是對該土地資源上實際發生的生產活動進行直觀定性，而生態服務與農業、建設活動之間的界限常難以直觀定性。一方面相當部分的生態用地不可能完全排斥農業、建設活動；另一方面需要防范以生態用地之名，行其他用途之實的情形。基于此，需要對生態用地提供的生態服務進行量化管理，明確各類生態用地的生態服務達標線，進而相應地明確對生態用地對農業、建設活動的容許程度，便于對未能有效實現生態服務功能的生態用地進行識別與整頓。（2）健全土地資源生態服務功能經濟補償核算機制，通過動態適應的經濟激勵，提高生態用地用途變更中法律約束的實效。參考《廣州市城市環境總體規劃（2014-2030）》，該規劃將生態紅線保護區分為“法定生態保護區”及覆蓋面更大的“生態系統重要區”，后者是環境法律體系圈定的風景名勝區、自然保護區等傳統的環境保護區域，即“法定生態保護區”以外的區域。可以預期，生態用地所覆蓋土地面積和居民人口，將大于自然保護區、風景區等傳統環保區域的覆蓋范疇，在立法要求和執法力度方面，生態用地將弱于傳統環保區域，政府有必要在傳統的行政管制基礎上引入社會共同治理，賦予參與主體一定的經濟收益權。對生態用地所指的土地資源不予補償或補償不足，可能導致生態用地生態服務功能被各土地權利主體排斥，行政執法的制度成本過大；加大補償或補償過度，則可能導致政府在規劃、維持生態用地的工作方面缺乏積極性和持續性，或者決策的公正性受到質疑，基于此，生態用地的有效管理需要一套公開且靈活的生態保護補償核算機制。（3）積極借鑒自然生態空間用途管制試點成果。需要補充的是，生態用地的法制化作為新近課題蘊含著強大的實踐創新張力，對生態用地管理制度設計的探索性應用將為生態用地的法制化提供豐富啟示。《自然生態空間用途管制制度（試行）》及其試點方案已經出臺，是一次生態用地管理制度設計的重要試驗，應做好專題調研，從中探知生態用地法制化進程中的潛在挑戰和優化方案。