中國出版走出去背景下的版權投資保護國民待遇研究*
——基于投資協定的考察

□文│何 艷

版權[1](如未作特別說明，本文所指版權為廣義的版權，即包括版權和鄰接權，又稱相關權利。)的保護早就被納入各國投資協定，通過投資協定，具有投資適格性的版權可以在東道國獲得投資協定賦予的保護權利。一般而言，投資在東道國的保護基于東道國的法律規定，當東道國的法律或行為影響甚至侵害到版權投資的利益時，版權投資者可以尋求投資協定的保護，要求東道國給予賠償。

文化資本走出去是中國出版走出去的最優路徑。[2]“把分社開到海外去”正在成為中國出版業發展的一股潮流，中國出版走出去正在經歷一場深刻的轉變——從版權貿易轉向資本輸出。[3]這時，版權投資的保護，國際版權條約和《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPS）將難以勝任，這就需要投資協定提供保護。作為投資協定確立的投資保護的一項基本原則，國民待遇也是版權投資在東道國獲得非歧視性國民待遇的保障。

一、作為投資的版權

投資協定下的適格版權投資是版權可以獲得投資協定國民待遇保護的前提和基礎。我國締結的投資協定幾乎都將版權納入其投資定義條款。不過值得注意的是，我國早期締結的投資協定往往未將鄰接權納入投資范疇。例如，1994年《中國和牙買加雙邊投資協定》第1條第1款規定：“投資……主要包括……（4）著作權，工業產權、專有技術和工藝流程……”新近締結的投資協定則已將鄰接權納入投資范疇。例如，2014年《中國、日本和韓國投資協定》第1條第1款規定：“投資一詞……主要包括……（6）知識產權，包括著作權及相關權利……”此外，由于我國投資協定多在“協定的范圍”等條款中規定投資應當符合東道國法律的要求，如《中國和印度雙邊投資協定》第2條的規定，因此不受東道國法律保護的版權不具有投資適格性，也無法獲得投資協定的保護。

對于“投資（investment）”一詞，《布萊克法律詞典》（第10版）主要有兩種解釋：投資是“獲得的資產（the assets acquired）”，也即投資主體可以投入的資產，其重在強調投資是一種靜態的資產（即財產）存在，體現了投資的財產化屬性；投資是“可以產生收益的資產（assets to produce revenue）”，其重在強調投資主體為獲得收益而將資產投入經濟活動的行為過程，這時投資是一種動態的行為存在，體現了投資的資本化屬性。[4]相比而言，靜態的資產存在很難形成價值的增值；而動態的行為存在不僅要求資產量化為資本而且要求其作為生產要素直接參與到生產、經營活動中，是資本形成價值增值的過程。[5]我國投資協定對“投資”的屬性要求經歷了從“資產”到“資本”的變化。例如，《中國和加拿大雙邊投資協定》第1條第1款規定，“投資”系指“締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方領土內所投資的各種財產……”。我國大多數的投資協定對“投資”的屬性要求都是如此。而《中國、日本和韓國投資協定》第1條第1款規定，“投資”系指“投資者直接或間接控制的、具有投資屬性的各種財產，例如資本或其他資源投入、收益或利潤預期或風險承擔等……”。不難發現，《中國和加拿大雙邊投資協定》關于“投資”的定義更強調投資的財產化屬性，《中國、日本和韓國投資協定》下的“投資”則已是資本的形式了。

投資的財產化與投資的資本化的本質區別在于是否能形成增值。依照各國將版權作為現物投資的實踐，版權要具有資本能力或投資能力，還要具備以下要件：①確定性要件。在確定性要件之下，一方面，版權的所有權或者說版權的權利主體必須是確定的，即不存在法律上的爭議。另一方面，版權的客體也必須是合法、有效的，即版權的客體是受法律保護的，在保護期內且依然存續有效。現存價值要件。依照現存價值要件，版權應當依法進行評估作價的程序，以確認版權的價值。評價可能性要件。評價可能性要件對版權提出了能產生經濟效益的要求。現物投資必須是能產生經濟價值的財物。不能產生經濟效益，投資人投資的目的就無法實現。因此，一項不能產生經濟價值的版權即使其是合法的、有效的，也不具有投資能力。④獨立轉讓可能性要件。獨立轉讓可能性要件要求投資的版權必須是不受他人控制或影響的，也即投資人具有對版權的完整處分權。[6]這也就對可作為投資的版權的質量提出了更高的要求。

我國早期締結的投資協定更強調投資的投入性，即要求投資必須是投資者投入的資產。晚近，我國締結的投資協定則更強調投資的控制屬性。如上所述，《中國、日本和韓國投資協定》即強調投資的控制屬性。控制屬性指投資者對資產的直接或間接擁有和控制。控制屬性是所有權的體現，強調投資者對投資的所有權，單純的“投入”行為對投資的所有權歸屬并不在意。投資的所有權屬性是通過“直接或間接”和“擁有或控制”兩個層次的對所有權的控制得以實現的。[7]通過這兩個層次的所有權控制，一方面，由一個或多個外國投資者擁有或控制的中國公司，仍然是《中國、日本和韓國投資協定》項下的適格投資者；另一方面可以將源自我國的投資最大限度地納入我國締結的投資協定的保護范疇，擴大對我國投資者的保護。[8]投資協定強調投資的控制屬性與跨國公司一貫持有的所有權政策密不可分。“所有權優勢是跨國公司從事對外投資的基礎。所謂所有權優勢，是指一國企業擁有或能夠獲得的、國外企業所沒有或者無法獲得的資產及其所有權。所有權優勢其實就是跨國公司擁有的某種壟斷優勢，這種壟斷優勢使跨國公司能克服東道國企業的‘天時地利人和’的先天優勢，獲得高于東道國當地競爭者的收益。”[9]通過所有權與管理權的分離，跨國公司無論采取何種經營模式均可直接或間接地擁有或控制所有權。而跨國公司控制了所有權，也就具有了所有權優勢，繼而占據市場壟斷地位，獲得高額的投資回報。

二、版權投資保護的國民待遇

我國的投資協定基本上都規定了投資保護的國民待遇原則，作為適格投資的版權在東道國也同樣享受保護的國民待遇。不過，在這些投資協定之下，版權投資的國民待遇被賦予了新的內涵。

1.援引國民待遇的途徑

在我國締結的投資協定中，版權投資保護的國民待遇可以通過以下途徑獲取。

國民待遇條款。我國絕大多數的投資協定都規定有專門的國民待遇條款，而且這些國民待遇條款均采取了“不低于”的表述。例如，《中國和加拿大雙邊投資協定》第6條的規定。如此一來，我國的版權投資通常能獲得與東道國本國版權投資相同的保護。

公平或公平公正待遇條款。我國有些投資協定雖然沒有規定國民待遇條款，但規定了公平或公平公正待遇條款。例如，《中國和哈薩克斯坦雙邊投資協定》第3條第1款（公平待遇）和《中國和古巴雙邊投資協定》第3條第2款（公平公正待遇）的規定。由于國民待遇為非歧視待遇，本身即有尋求公平保護之意。因此，在沒有明確規定國民待遇條款的情形之下，我國的版權投資可通過此類公平或公平公正待遇條款尋求不低于或等同于東道國本國版權投資的保護。

最惠國待遇條款。我國還有些投資協定既沒有規定國民待遇條款，也沒規定公平或公平公正待遇條款，僅僅規定了最惠國待遇條款，《中國和白俄羅斯雙邊投資協定》即為適例。在這種情形之下，就要看東道國與任何第三國是否締結有國民待遇條款或公平或公平公正待遇條款，如果締結有此兩類條款，筆者認為，我國的版權投資可通過東道國與任何第三國的投資協定中的國民待遇條款和公平或公平公正待遇條款尋求不低于或等同于東道國本國版權投資的保護。如前所述，我國有些投資協定并未將鄰接權納入投資保護的范疇，如果我國投資者的鄰接權在投資過程中受到東道國的歧視性保護，也可以通過最惠國待遇條款，獲得不低于或同等于東道國相關鄰接權的保護。

國內救濟條款。版權投資還可通過投資協定中的國內救濟條款獲得國民待遇。我國有些投資協定規定有“國內救濟條款”，這類條款往往規定“締約一方在其領土內給予締約另一方投資者在行使和維護投資者權利、向各級法院及行政法庭、行政機構尋求救濟方面的待遇，應不低于在相似情形下給予本國、締約第三方或非締約方的投資者的待遇”。例如，《中國、日本和韓國投資協定》第6條的規定。與前面的三種條款提供的國民待遇不同，此類國內救濟條款提供的是權利救濟上的國民待遇。

賠償損失條款。版權投資的保護需要依托良好的商業環境和法律環境，而一旦國家或地區進入戰爭、武裝沖突、暴亂、起義、騷亂狀態或國家緊急狀態，商業環境和法律環境必然惡劣，這時版權投資可能會出現因猖獗的盜版而受到損失。對于這種情況，我國的版權投資可以通過援引投資協定中的賠償損失條款獲得不低于東道國版權投資在恢復、賠償、補償或其他處理方面的待遇。不過，我國設立此條款的投資協定并不多，如《中國、日本和韓國投資協定》第12條，建議我國在修訂協定或重新締結協定時考慮加入此條規定，以更好地保護版權投資。

2.國民待遇的范圍

準入后國民待遇。外國投資活動以外國投資機構建立為準，大致可以劃分為兩個階段：即外資準入前階段（又稱準入階段）和外資準入后階段（又稱運營階段）。[10]我國的投資協定幾乎只認可準入后階段的投資保護，故版權投資保護的國民待遇也僅限于準入后國民待遇。例如，《中國和加拿大雙邊投資協定》第6條的規定。

享受國民待遇的事項。版權保護的準入后國民待遇適用于版權的維持、效力、范圍及利用標準、執法等各個方面。不僅如此，由于投資的目的在于資本的增值，投資協定明確規定給予投資利益保護，因此版權投資的利益也能享受國民待遇的保護。一般而言，根據投資協定的規定，版權投資可享受到版權投資免受國有化或征收或任何其他具有類似效果的措施(協定規定的例外情況除外)、損失補償等方面的國民待遇。可見，與國際版權條約和TRIPS等與貿易有關的知識產權條約旨在協調各國版權保護的法律規定、實現版權保護的法律統一不同，通過投資協定可在東道國國內法之外形成約束東道國做出損害投資者版權利益的力量。

三、版權投資保護國民待遇的例外

根據我國投資協定的規定，版權投資保護的國民待遇的例外主要有以下三種情形。

1.文化例外

文化例外原則就是為了保護本國的文化不被其他文化侵襲而制定的一種政策模式，它將文化與一般商品生產區別開來。加拿大是投資保護文化例外的堅守者和典型代表。《中國和加拿大雙邊投資協定》第33條第1款規定該協定中的任何內容不適用于與文化產業相關的措施，由此形成版權投資的文化例外。這表明，中國在加拿大的版權投資及相關活動無法獲得該協定項下的所有保護，包括源自國民待遇原則的保護。其他投資協定，雖然沒有專門就文化例外進行規定，但由于文化與道德是相互影響的，故而可以理解為一般例外涵蓋了文化例外。

2.安全例外

投資協定是締約國在外資保護與國家主權之間形成妥協的產物。安全例外條款是國家主權保障的最后一道安全門。我國的投資協定基本都規定了安全例外條款。版權因涉及思想和文化的傳播，當版權投資活動可能對東道國的根本安全利益形成侵害時，東道國就有可能援引安全例外條款剝奪該版權投資本應享有的國民待遇。不過，安全例外的援引由于相當敏感也受到許多的限制。

3.源于知識產權保護國際協定的例外

隨著我國對知識產權保護越來越重視，我國與日本、韓國、加拿大等國締結的投資協定在將知識產權納入保護范疇的同時，也將我國加入或締結的知識產權保護國際協定納入其中，不僅規定了投資協定與知識產權保護國際協定的關系，而且明確規定了投資協定下的知識產權投資保護不得減損相關知識產權國際保護協定項下的權利和義務。例如，《中國、日本和韓國投資協定》第9條第2款的規定。如此一來，TRIPS以及中國與日本、韓國共同加入的版權國際公約以及TRIPS中有關版權保護的例外規定也是適用于投資者的版權保護的。值得注意的是，TRIPS的國民待遇例外條款引入了《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（以下簡稱《羅馬公約》）這個世界知識產權組織（WIPO）下的國際版權條約。由于我國未加入《羅馬公約》，因此盡管我國加入了TRIPS，但源于《羅馬公約》項下的TRIPS國民待遇例外并不影響我國版權投資的保護。

四、結語

隨著“一帶一路”倡議的實施，中國出版的走出去獲得了更廣闊的空間。“一帶一路”沿線國家盡管版權保護的國際化程度較高，只有極少數國家沒有加入《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》，[11]但這些國家的版權保護執法水平較低，我國出版走出去面臨的版權保護風險較為嚴峻，我國的出版企業或投資者應當利用好我國締結的投資協定獲得等同于或不低于東道國的版權投資保護，在東道國違反投資協定的規定做出有損其版權投資利益時可以依據相關的投資協定向東道國政府提出國際投資仲裁申請。