宅基地“三權分置”的法律表達

李 琳， 郭志京， 張 毅， 張 偉

（1.中國人民大學公共管理學院，北京 100872；2.天津大學法學院，天津 300072；3.中國國際工程咨詢有限公司農村經濟與地區業務部，北京 100048；4.國家海洋信息中心，天津 300171）

政策層面關于宅基地“三權分置”的表述，特別是資格權和使用權的表達與現行法確立的宅基地權利體系存在較大差別，如何確定“三權分置”的分置模式，如何認識“三權”的內涵及其關系，如何實現其與現有權利體系的對接，都成為當前理論和實務必須面對的棘手問題。為此，近年來理論和實務進行了大量研究和探索，理論研究主要從三個角度：一是政策解讀型。大部分為經濟學和管理學領域的學者，以政策表達為依據和出發點，重在闡釋政策層面宅基地“三權分置”的合理性[1]；二是法律解讀型。從法律角度探討如何認識和理解政策層面“三權分置”的法律含義和法律架構[2]；三是“資格權”突破型[3]。主要聚焦政策層面提出的所謂“資格權”這一關鍵，并試圖以此為突破點對宅基地“三權分置”做整體把握。

但現有研究仍然不足，具體表現在：一是對“三權分置”界定不夠清晰，往往泛化處理，從而將盤活宅基地的各種方式均視為“三權分置”，導致其體系位置模糊而抽象；二是在未討論分置模式的情況下對“三權”的含義及其關系進行界定，從而難以保持邏輯一致性，也無法確定“三權分置”的法律結構；三是既有理論和實踐往往混淆政策層面含義與法律層面含義，也存在將政策語言直接等同于法律語言的傾向，不僅在討論對象上不一致，而且將“三權分置”的法律結構局限在政策層面表述范圍，限制了對“三權分置”的理論創新和實踐探索；四是偏離了宅基地“三權分置”的核心和重點，導致目前資格權的理解成為爭論的主要對象，而對“三權分置”的關鍵——“使用權”的構建研究較為薄弱，偏離了“三權分置”的重心。

由此可見，對政策層面宅基地“三權分置”的理論認識遠遠沒有達到引導立法和指導實踐的程度。在當前民法典編纂的背景下，立法面臨如何將政策語言轉化為法律語言，并構建既反映當前中國農村實際之實質理性，又符合法律形式理性要求的“三權分置”法律框架之重任。鑒于此，本文首先從宅基地“三權分置”的社會背景和政策意蘊出發，明確“三權分置”改革的真正目的和政策層面“三權”的含義；在此基礎上，著重探討“三權分置”的分置模式，分析法律層面“三權”的內涵，明確“三權分置”的法律結構；最后提出“三權分置”的法律建構，以實現宅基地“三權分置”改革由政策向法律的轉化。

1 社會背景與政策意蘊

宅基地“三權分置”改革是中國農村發展到特定歷史階段后宅基地權利體系的新變革，特定的社會背景決定了政策層面“三權分置”的特定含義，明確這一含義是理解其法律含義的前提和基礎。

1.1 宅基地“三權分置”提出的背景和目的

以2018年中央一號文件為標志，宅基地“三權分置”改革的提出是一個漸進的過程，集中反映了既有宅基地使用權制度的現實困境。在現行法律和政策框架下，非本集體經濟組織成員市場化利用宅基地的途徑只有租賃這一種方式，在其無法滿足現實需求的情況下，形成大量“法外”運行的宅基地利用樣態[4]。如何在堅持宅基地所有權和保障農民基本居住權的前提下，盤活農村閑置的宅基地和農房成為農村工作面臨的重大問題。在這種背景下，基于地方實踐探索，中央政策層面首先提出宅基地“三權分置”改革的設想。

從上述社會背景和政策的表述可見，這一改革包含以下核心要素：第一，改革的目的是盤活閑置宅基地使用權，在堅持宅基地所有權和維護農戶現有宅基地權利不變的前提下，適度放活宅基地使用權；第二，改革的手段是宅基地權利體系的創新和重構，宅基地居住保障功能和集體所有制下宅基地使用權的身份性決定了現有宅基地使用權不可能直接流轉，要盤活宅基地必須進行權利體系的創新，即創設能夠進入市場流轉的新使用權，因此，“三權分置”的實質是權利分離而非權利轉讓；第三，改革的途徑是多方主體共享宅基地權利，在堅持宅基地集體所有權和農戶現有宅基地權利不變的前提下，引入非集體成員主體參與分享宅基地權利，實現宅基地利用的節約集約、優化配置，在農戶居住和宅基地流轉之間尋求平衡點[5]；第四，改革的關鍵是新使用權的構建，即在原兩權分離的基礎上，通過權利再一次分離，構建新的、獨立的、純粹的財產性使用權。因此，那些不需要權利再次分離（分置）的宅基地流轉方式所形成的宅基地使用權不屬于“三權分置”的范疇。

1.2 宅基地“三權分置”的政策意蘊

落實宅基地集體所有權，就是要通過充實宅基地使用權的辦法，真正讓宅基地所有權落到實處。要將二者理解為利益一致下的權利分離，將實現使用權作為實現所有權的手段和途徑。

保障宅基地農戶資格權，就是在保障農戶宅基地初次取得方式不變的前提下，更好體現宅基地的集體所有和居住保障功能，其主要目的是要嚴守宅基地使用權的基本保障底線，并解決農民集體成員權形同虛置的問題，讓成員權制度發揮其應有效用，以實現公平的價值目標[6]。

適度放活宅基地使用權，就是通過宅基地利用的市場化方式，實現其擔保融資和價值增值，體現宅基地使用權的財產屬性；創設可以進入市場流轉的使用權，緩解宅基地和農房閑置浪費與其他主體對宅基地和農房需求之間的矛盾。旨在解決宅基地使用權“收益”權能落空的問題，以實現效率的價值目標[5]。適度放活宅基地使用權是此次宅基地“三權分置”改革最核心的內容，也是制度構建的主要對象。

基于上述“三權分置”分析，在所有權不變的情況下，政策層面的資格權就是集體成員基于其成員資格而取得的宅基地相關權利的總和或簡稱，體現的是集體與成員的關系，維護資格權就是保持宅基地初次配置方式不變并發揮其居住保障功能，因而必然具有身份屬性；政策層面的使用權是從農戶宅基地權利中分離出去的，既能體現宅基地的財產屬性，又能進入市場流轉、不受身份限制的宅基地使用權利，體現的是集體成員與非集體成員的關系。

總之，宅基地“三權分置”改革的背景和要解決的核心問題是在無法借助直接轉讓方式來盤活閑置宅基地的情形下，通過設計一種制度，既不破壞宅基地使用權的專屬身份特征，又能夠讓沒有身份限制的社會主體得以利用閑置宅基地[7]，從而破解當前宅基地利用面臨的難題，助力鄉村振興。

2 分置模式與法律含義

宅基地“三權分置”的法律結構依賴于分置模式，在特定的分置模式下界定“三權”的內涵及其關系方能符合邏輯一致性。

2.1 分置模式

基于前述分析及文獻資料，“三權”的分置模式大體分為三種情形：第一種情形為“單新設模式”，即原宅基地使用權不變，新設可以流轉的使用權，形成“所有權+宅基地使用權+新流轉使用權”的權利架構；第二種情形為“雙新設模式”，即原宅基地使用權不再存在，新設資格權和使用權，形成“所有權+宅基地資格權+宅基地使用權”的權利架構；第三種情形為分離或拆分模式，即拆分原宅基地使用權為具有身份屬性的資格權和財產屬性的使用權，形成“所有權+宅基地資格權（身份屬性）+宅基地使用權（財產屬性）”的權利架構，這種模式基于原宅基地使用權的兩重屬性，與政策表述完全相同。學者直接討論分置模式的較少，但從其對“三權”的界定或法律結構看，基本沒超過這三種模式。其中，情形二和情形三在法律結構形式上沒有差別，都出現了資格權的概念，從而形成所有權—資格權—使用權。由此，上述三種情形實際上可以概括為兩類模式：一是政策意譯型（上述第一種情形簡稱模式一）：所有權—宅基地使用權—流轉性使用權（為了與現行宅基地使用權區分，一些學者稱之為宅基地經營權或地上權等）；二是政策直譯型（上述第二、三種情形簡稱模式二）：所有權—資格權—使用權。

如果從政策語言的角度考慮，模式二更加接近對實際的直觀描述，也比較通俗易懂。既然原宅基地使用權包含身份屬性和財產屬性的兩種權利，而且，身份屬性使得原宅基地使用權難以流轉，那么一個自然的邏輯思路就是將其拆分為承載身份屬性的資格權和財產屬性的使用權，從而形成資格權和使用權。再者，分出使用權后，剩余的似乎就是資格權。正因如此，這種模式被很多學者和實務部門所推崇。反觀模式一，面臨的主要難題就是與政策表述的對接。首先，從政策的本意看，在分置后，原農戶不再直接使用宅基地，那么繼續使用宅基地使用權的稱呼的確名不副實；其次，如果將原宅基地使用權對應政策中的資格權，則政策中的資格權內涵不能明顯的表達。表面看，上述兩類模式差異較大。實際上，如果考慮到前述社會背景和政策意蘊，則兩種模式并沒有根本差別，只是名稱和形式結構的不同。

如果從立法和法律語言的角度考慮，則是另外一種景象。因為法律制度的設計是形式理性與實質理性對立統一的結果，僅反映實質理性而不能滿足形式理性的客觀事實無法在法律上表達，即使能夠寫進法律，也會因為與既有法律體系不兼容而難以解釋和適用。據此衡量，在模式一的情形下，原宅基地使用權仍然存在，只需要對其權能等方面略加改造，法律上便可在此基礎上重新設計新的、獨立的、可流轉的使用權。這樣一來，形式理性的問題最容易解決。相反，在模式二的情形下，資格權與既有成員權、宅基地使用權的關系即使能夠明確，也面臨處理其復雜關系的難題。而且，資格權的名稱在法律上直接使用的可能性極小，如果改變了資格權的名稱，則這種模式的優勢難以彰顯。

由此可見，如果從法律表達的科學理性和形式理性的要求看，無疑模式一是較為可行的，但這并不意味著將來立法選擇模式二沒有任何可能性。實際上最終立法選擇何種模式，需要綜合考慮多種因素。

2.2 法律含義

雖然各種分置模式實質上沒有根本差別，但概念的使用和法律表達存在較大出入，直接影響政策層面表述能否順利翻譯為法律語言。政策層面與法律層面的關系實質上是形式理性與實質理性的對立統一。在上述兩類模式還可以進一步考量和選擇的情況下，對“三權”（除了所有權）及其關系的界定需要在相應的模式下進行。

2.2.1 資格權

資格權的界定取決于資格權的來源。針對宅基地資格權來源于所有權還是原有宅基地使用權抑或集體成員權，目前學界有兩種不同的觀點。一種觀點認為“宅基地資格權”是一種純粹的農民集體成員權[8]；另一種觀點認為資格權并不僅僅是一種資格，而是基于成員身份獲取宅基地的一種權利，確切地說是創設次級使用權后的宅基地使用權[9]。

資格權的來源又取決于分置模式。基于此，筆者以為，在模式一下的資格權，是成員權的一種表現形式，是一種身份權而非財產權，不是一種單獨的權利。在模式二下的資格權，由于具體所指有所不同，其性質也存在一定差異。如果將其界定為設立次級使用權后的宅基地使用權，則和模式一下的宅基地使用權沒有區別，在現行法上屬于用益物權；如果將其界定為農戶基于宅基地所有權而專享的人身權、財產權的總和，則屬性較為模糊。從邏輯一致性考慮，模式二下的資格權不是一種單純的資格而是現實的權利，即集體成員基于成員資格在宅基地上享有的權利，包括身份權、財產權等內容。

2.2.2 使用權

無論堅持何種分置模式，使用權是“三權分置”要新構建的權利，是“三權分置”目標能否實現的關鍵環節。目前，使用權在權利來源、權利性質、權利名稱及與原宅基地使用權的關系等方面存在一定爭論。

使用權的權利來源。首先應該排除來源于所有權，否則不為“三權分置”。具體來源也依賴于不同分置模式，模式一下的使用權來源于原宅基地使用權，因而需要為新的使用權重新命名。模式二下的使用權來源于資格權，也需要一個名稱。因為如果直接用使用權，為了與其他使用權區分，必然要加上宅基地，即“宅基地使用權”，這又與現有的宅基地使用權相混淆。

使用權的權利性質。從現有的試點和相關政策文件來看，無論堅持何種分置模式，設置在宅基地“三權分置”中的資格權或者宅基地使用權之上的使用權的屬性是不明確的。對此有物權與債權之分，物權論認為在宅基地使用權上再設定具有用益物權性質的使用權，其名稱有地上權[10]、建設用地使用權[11]。但也有不少學者認為是一種債權，即普通的宅基地租賃權[12]、法定租賃權[13]。還有學者認為分置后有兩種性質的使用權，既存在宅基地租賃權，也存在宅基地經營權[6]。甚至還有學者認為使用權的性質應該是多樣性的，對于設置在宅基地資格權之上的使用權，可以是一種私法意義的用益物權，可以是一種擔保物權，也可能是一種具有物權性質的債權或單純的債權[7]。上述關于使用權的定性之爭，集中反映了學界對使用權本身的認識。如前所述，新使用權是實現“三權分置”改革的技術工具，其定位和定性取決于“三權分置”改革目標的設定。為了實現“三權”之間的權利制衡，建立穩固可靠的“三權分置”模式，如果堅持嚴格物權債權二分的體系，則應將這種使用權確定為物權中的用益物權。因為只有物權化的宅基地使用權，能夠強化權利本身在市場中的效力，納入不動產登記體系，實現“可轉讓、可抵押”的要求，實現宅基地“三權分置”的改革目標。

使用權的權利名稱。由于政策層面關于“三權分置”的表達中采用了與物權法中作為用益物權的“宅基地使用權”相同的表述，在模式二中，雖然宅基地使用權與宅基地資格權的名稱不會發生混淆，但必然面臨在法律上與現行法的“宅基地使用權”如何區分的難題；從當前民法典編纂的現實看，原宅基地使用權要改變其含義的可能性微乎其微，因而分置后的使用權只能以新的名稱出現。同樣，在模式一下也存在同樣的問題。關于如何恰當表述這一新權利，目前主要有建設用地使用權說、地上權說、宅基地經營權說。其中建設用地使用權說并不是一個新的名稱，而是將分置后的新使用權直接認定為現行法上的建設用地使用權，在實踐中也有直接登記為建設用地使用權的先例①參見《瀘縣農村宅基地共建共享暨綜合開發的指導意見（試行）》第8條。。但分置后的新使用權并不同于建設用地使用權，因此這一名稱似乎并不可取。地上權說也因與中國農地權利的特殊性不夠契合而受到質疑。宅基地經營權說比照承包地“三權分置”中土地經營權的表達，有一定可行性，但似乎也并不能準確表達分置所形成的新宅基地使用權的真正含義。因此，其具體名稱可以進一步斟酌，為了表達的方便，本文先稱之為“宅基地利用權”。

2.3 法律結構

“三權分置”中“三權”的法律含義與分置模式緊密相關，不同模式下法律結構在形式上存在一定差異。從字面看，模式一下法律結構表現為；所有權—宅基地使用權—次級使用權（宅基地利用權、經營權或地上權）；模式二下的法律結構為：所有權—資格權—使用權。可見，不同分置模式在法律結構形式（兩次分置+三級權利）上沒有根本差別。但“三權”中除了所有權，其他兩個權利的法律名稱和法律含義在不同分置模式下有較大差異，因而在立法上必須權衡兩類分置模式在法律上表達的可行性。

兩種分置模式的差異在于二級權利與三級權利的法律表達，而作為新分置的使用權（三級權利），兩種分置模式下僅僅是名稱的不同，在權利性質和含義上并沒有差異。因此，兩種模式在法律結構上的差異，實際上集中于“三權分置”后原宅基地使用權人權利（二級權利）的差異。其核心是，在“三權分置”后，原宅基地使用權人享有什么權利，法律名稱如何表達。就前者而言，農戶取得宅基地使用權，在其上為他人設置宅基地利用權后，這種權利受到一定期限、一定方式的限制。從物權法的基本原理出發，用益物權設定新的使用權，是其行使處分權的表現，權利本身并不因此發生改變，其仍然是一個用益物權，在宅基地利用權到期或因其他原因提前消滅后，原宅基地使用權仍然回復到以前完整形態。因此，設置新權利后，原宅基地使用權實際上并沒有發生性質上的改變，仍然是一種用益物權。由此而言，保持原有名稱不僅是立法穩定性的需要，也是落實宅基地“三權分置”基本底線之一——宅基地初次配置方式不變、農民利益不受損的根本要求。而所謂資格權，真正要表達的并非是一種所謂的“農戶取得宅基地的資格”，而是設置宅基地利用權后，農戶擁有的“剩余”權利。這種“剩余”權利實際上還是原宅基地使用權，因而在法律表達時不需要也不能改變其名稱。如果采用資格權的概念，則不僅要在法律上重新設計資格權的概念和含義，而且面臨與原承包經營權的對接與協調，立法難度和成本巨大。因此，用宅基地使用權表達政策層面的所謂資格權在立法上的可行性較大。

這樣一來，在明確了政策層面所謂資格權的法律表達后，問題轉為宅基地利用權在法律上設立的合理性和可行性。“兩權分離”制度采用大陸法系物權法“所有權—用益物權”的權利架構，視所有權為母權，用益物權為子權。有學者闡述了用益物權之上再設置用益物權的合法性[14]和法理可行性[15]，并以此構建了農地“所有權—用益物權—次級用益物權”的權利架構體系；也有學者對此權利架構作了進一步闡述[16]，認為次級用益物權的發生邏輯已得到司法實踐的認許①德國聯邦最高法院以判例的方式承認所有權人也可以為自己設定地上權，地上權亦可以設定下級地上權，即在地上權之上設立次級地上權[17]。。與農地功能、性質類似的宅基地同樣適用這一架構體系，即所有權為宅基地使用權的母權；宅基地使用權又為次級使用權（宅基地利用權）的母權。其中，宅基地使用權對宅基地的支配優先于所有權人，其對所有權的行使形成一定限制，所有權對宅基地使用權的行使劃定一定界限；宅基地利用權人對宅基地的支配優先于宅基地使用權人，宅基地利用權對宅基地使用權的行使形成一定限制，宅基地使用權對宅基地利用權設定明確的期限。

宅基地“三權分置”的法律結構表現為：宅基地所有權—宅基地使用權—宅基地利用權。在這種法律結構下，三權之間的關系表現為：所有權具有整體性，其占有、使用、收益和處分權能最為完整；“三權分置”下的宅基地使用權除了原宅基地使用權的權能外，還具有設定宅基地利用權等新的處分權；宅基地利用權權能限定為“一定期限”內占有、使用宅基地并取得收益的權利，也具有宅基地利用權設定限制下的相應處分權。

3 體系效應與法律構建

3.1 宅基地所有權的適應性調整

雖然宅基地“三權分置”改革不改變集體所有權，但為了適應“三權分置”，集體所有權也需要做出相應調整。主要有兩個方面：第一，集體的統籌與調節，即針對“三權分置”后宅基地在區位優勢上的差距，可采納實踐成熟做法，運用宅基地有償選位（擇位競價）制度（義烏模式）、收取土地收益調節金等形式（大理模式），發揮土地所有權人在收益調節上的積極作用[6]。第二，集體的監督和管理，即集體或集體經濟組織應按照規劃、用途管制等規定對交易后的宅基地使用進行監督和管理[7]。具體內容為：一是對新的宅基地使用權（含資格權內涵）進行認定、審核、確認；二是對新的宅基地使用權進行分割、調整、流轉、收回、再分配；三是監督、管理宅基地使用權和宅基地利用權行使并獲取收益②福建晉江出臺《晉江市農村集體經濟組織管理暫行規定》，突出村集體在協調、管理宅基地利用及農房建設方面的監督者角色。；四是對騰退宅基地進行無償或有償收回、收儲；五是對違法建設、使用、流轉宅基地等行為進行制止并處分處置③重慶大足區允許農村集體經濟組織在一定條件下，對宅基地進行收回，對收回的宅基地進行再分配和統籌利用，對違法建設有及時制止的權利。。

3.2 農戶宅基地權利的保障與改造

從立法上看，將“農戶資格權”引入到“民法典物權編”并沒有實際意義，反而會損害既有的物權法體系[8]。無論將來立法對政策層面上的資格權采取何種名稱，立法的重點是這種權利的構造，包含緊密相關的三個方面：一是其核心是保障成員專屬宅基地權利的公平和確定。在“三權分置”改革中，農戶最關心的實際上并不是如何分置，而是作為分置起點的宅基地初次配置是否公平合理。因而，必須在準確確定成員資格的基礎上，確保宅基地初次配置的社會保障屬性，也為下一步的分置提供前提和基礎。二是宅基地使用權的確權。為了在其上設立能進入市場流轉的宅基地利用權，對農戶現有宅基地使用權要進行確權登記，包括集體成員身份；因分配取得的宅基地的四至、面積及方位；宅基地上構筑房屋及其他附屬物的基本情況等[4]。三是宅基地使用權的改造。無論采取哪一種模式，應結合農戶成員權，在現有宅基地使用權基礎上進行適應性改造，以與分置后的使用權形成對接。首先在立法上要拓展原宅基地使用權的用途，將其擴展至經營用途；其次，原宅基地使用權的權能也需要做出相應調整，并確定具體內容，包括：獲得宅基地使用費、獲得征收補償、有償退出宅基地、監管宅基地利用[8]。

3.3 宅基地利用權的構建

構建宅基地利用權，在法律上需要明確其來源、性質、權利內容、權利變動模式等。首先，權利的名稱在暫時稱之為宅基地利用權的同時，立法還可以進一步斟酌，關鍵是既要與現有的宅基地使用權相區別，也要準確表達其真實的含義。應當堅持狹義宅基地利用權，明確其來源于原宅基地使用權，是宅基地使用權分置的產物，是一種無身份限制的、市場化流轉的用益物權。其次，在宅基地利用權權利義務的配置上，要緊緊把握“適度放活宅基地使用權”。在“放活”方面，注重發揮市場配置資源、要素的決定性作用，激活主體、激活要素、激活市場，具體為：放開流轉主體身份限制，拓展宅基地用途范圍①2018年1月《中共中央 國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》，明確”實施休閑農業和鄉村旅游精品工程,建設一批設施完備、功能多樣的休閑觀光園、森林人家、康養基地、鄉村民宿、特色鄉鎮””利用閑置農房發展民宿、養老等項目”。；豐富使用權流轉形式，滿足市場主體多元需求；解決歷史遺留問題，對接不動產統一登記系統。在“適度”方面，應在進一步明確使用權使用年期、到期處置、轉讓等條件和程序的基礎上，構建統一的交易規則和服務監管體系，建立增值收益分配調節機制、風險防范機制②如浙江義烏建立農村住房抵押貸款風險補償機制和抵押農房司法處置辦法,福建晉江建立完善農民住房抵押貸款政策和風險補償機制。、爭議調處解決機制等。再次，要確立宅基地利用權的物權變動模式。對于物權變動的條件，在當事人訂立合同的基礎上，還需要完成登記，即實行登記生效主義，這樣才能保證宅基地利用權的市場化流轉，實現放活使用權的目的。

4 結論

宅基地“三權分置”的實質是權利分離而非權利轉讓，政策層面宅基地“三權分置”轉化為法律語言的過程，即為“三權分置”法律表達的過程，也是實質理性之形式理性化的過程。必須在宅基地“三權分置”改革特定背景下理解政策層面“三權”的基本意蘊，進而在法律體系中尋求宅基地“三權分置”在法律上的表達方式和實現方式。兩類可能的分置模式就政策層面看無優劣之分，但其法律表達存在較大差別，宅基地所有權—宅基地使用權—宅基地利用權的法律結構模式在現行法框架下更容易轉化為法律語言，立法修法的可行性較大。在這種法律結構下，立法表達的重點是宅基地利用權的塑造，同時為了適應宅基地“三權分置”對原權利體系帶來的變動效應，宅基地所有權、集體成員權、原宅基地使有權都需要做出相應調整。