建筑企業的主要合同風險防范

文/劉文 五礦二十三冶建設集團有限公司 湖南長沙 410000

由于建設工程的復雜性，建筑企業主營業務合同即建設工程施工合同系糾紛多發的一類合同。筆者結合在建筑企業的工作實踐，把建設工程全生命周期分為招投標、合同簽訂、合同履行三個階段，結合風險易發多發點，來闡述建設工程施工合同風險防范。

1、招投標階段

1.1 投標人資格問題

我們首先來看一個案例。在某個項目投標的過程中，招標文件對投標人資格的界定是“和某某省或某某市政府簽訂過戰略合作框架協議的企業或其授權的唯一全資子公司”。投標人因其上級單位A公司和當地政府簽訂過戰略合作協議，認為自身具備資格進而參與投標，但最終被取消資格。究其原因，在投標時，投標人是B公司的全資子公司，而B公司是A公司的控股子公司，故投標人不屬于A公司的全資子公司，不符合招標文件的資格要求。投標人沒有弄清這種股權結構就貿然投標，導致最終承擔了不利后果。

諸如此類因投標人資格問題導致不能投標、無法中標的情況絕不止一例。由于建設單位的招標文件中對投標人總有諸多要求，有一部分投標人往往只注重建筑企業資質要求，而忽視了其他涉及投標人資信實力的要求，比如：達到銀行認定的AAA信用等級要求、投標人及擬派駐的項目負責人不得有行賄犯罪記錄、不能被列為失信被執行人的要求等，導致投標出現問題。

鑒于此，筆者建議建筑企業負責投標的人員在參與投標前一定要對自身是否符合投標人資格予以重視并作出審慎分析，通過一些常用網站進行查詢核實，如國家企業信用信息公示系統可查詢企業信息（包括基礎信息、行政許可信息、行政處罰信息、列入經營異常名錄信息等）、中國裁判文書網可查詢企業或人員所涉民事、刑事等糾紛案件情況，中國執行信息公開網可查詢被執行人情況、失信被執行人名單等。對于招標文件關于投標人資格表述不準確或對投標資格有疑義的地方，可及時與建設單位溝通和進一步明確。

1.2 固定總價合同風險

固定總價合同風險在招投標階段就已存在，因為招標文件里面的計價方式決定工程項目是用定額或是清單價或是固定總價來計算合同價款。一般來說，固定總價合同適用于符合以下情況的工程項目：工程量小，工期短，工程條件穩定并合理；工程設計詳細，圖紙完整清楚；工程結構和技術簡單；投標期相對寬裕，承包商有充足的時間進行投標準備。但是，在實踐中，很多幾千萬甚至上億金額的合同，也采用了固定總價合同，這對建筑企業的挑戰無疑是巨大的。總價包干的工程項目，允許調價的因素很少，這就要求建筑企業的投標預算非常準確，一旦發生所謂的預估不足、缺項漏項、少報錯報，風險都是建筑企業承擔。

因此，建筑企業一定要審慎對待以固定總價為計價方式的合同，對工程項目各種環境進行專項調查、評估，審慎分析招標文件、合同及規范并進行準確測算和有針對性的詢價，避免機械照搬過往經驗進行估價，提高投標報價的合理性和準確性。

2、合同簽訂階段

2.1 簽約主體風險

在此也介紹一個案例。某建設單位因工程建設需要發起招標，某建筑公司中標。但中標之后，某建設單位以提升其關聯企業業績為由，要求某建筑公司和其關聯公司簽訂了施工合同。實際上，該項目系由某建設公司管理，其關聯企業僅是皮包公司，缺乏實力和履約能力。施工完成并驗收合格后，該建設單位以發包人名義、其關聯公司以施工總承包人名義、某建筑公司以施工專業分包人名義辦理了工程結算。后某建筑公司起訴要求某建設單位和其關聯公司承擔付款責任，因為關聯公司在形式上履行了相應義務（如簽訂合同、簽訂結算書、收到某建設單位款項后向某建筑公司付款），故法院認定為某建筑公司所簽合同為分包合同，未支持由某建設單位承擔責任，僅支持了由其關聯公司承擔責任。

這個案例反應的是招標主體和簽約主體不一致的問題。有些項目在招標或議標時，往往是實力雄厚的大公司牽頭辦理，建筑企業也對其進行了考察，但簽訂合同時，有些大公司會指定其子企業或關聯企業來簽訂合同，而此時建筑企業往往對簽約主體疏于考察。一旦對方無法履約，依據合同相對性原則，建筑企業只能找合同相對方主張權利。

因此，建筑企業要提前予以防范，在簽約時注意招投標主體（跟蹤考察主體）與簽約主體的一致性；履約時，應收集簽約主體以外的實際發包人履行施工合同的證據（如直接參加管理和例會、向建筑企業直接發函或回復、直接付款等證據），以便訴訟時增加責任承擔主體。

2.2 合同條款風險

由于建設單位的優勢地位，建設工程施工合同的有些條款非常嚴苛，如：要求建筑企業放棄優先受償權、中途退場工程價款打折結算、付款“背靠背”條款約定、大量和高額違約責任條款。因此，建筑企業在簽約應認真審查和審慎對待嚴苛條款，積極與建設單位協商和爭取修改為合理條款；如建設單位不同意修改，建筑企業應考慮自身風險可承受度，慎重決定是否簽署合同。同時，應注意合同條款表述是否準確，避免產生文字歧義。

3、合同履行階段

3.1 工期風險

建設工程的工期是把雙刃劍，如果建筑企業把握得好，可以順延工期和索賠費用；如果把握不好，會被建設單位主張工期違約。畢竟，建設單位證明施工單位工期違約相對容易，只要能提供實際竣工日期與計劃竣工日期之差，即可得出工期違約天數，且證明計劃竣工日期和實際竣工日期的施工基礎資料建設單位通常會保留。而承包人要主張工期沒有違約，需要舉證發生了工期順延的情形，舉證難度相對較高。

因此，建筑企業應采取以下防范措施：合理編制施工進度計劃，對照計劃進行自查，如系自身原因引起工期延誤則追趕工期，如系建設單位導致工期延誤則及時辦理簽證或發起索賠；完工后，及時辦理竣工驗收，向建設單位提交竣工驗收報告。并且，建筑企業應注意制作、收集和保留與工期相關的證據，以證明因建設單位原因或不可抗力導致了工期延誤。

3.2 結算風險

建設工程項目結算“久拖不結”情況時有發生, 已成為建設工程領域拖欠工程款的主要方式之一。結算難問題主要表現在工程結算依據難以確定、工程結算審核效力難以確定、工程結算期限難以確定、結算審核和審計的沖突等方面。

結算風險出現在結算階段，但實際上建設工程各個階段的工作都會影響最終結算。特別要注意的是，在合同談判和簽訂時，就應慎重對待計價條款，計價條款會成為日后結算的依據；在履約時，應做好簽證和索賠工作，注意簽證和索賠的主體、時限、程序和內容，為增加結算金額奠定基礎；在結算時，應編制完整和準確的結算資料，并及時送達給建設單位；針對項目特殊情況，為緩解資金壓力，可就無爭議部分先行結算，也可以適當讓利為前提鎖定結算。

總之，隨著國家法治進程不斷推進，建筑企業更應注重對建設工程施工合同的風險管控，以訴訟的標準管理合同，實現項目精準管理，確保企業穩定發展。