未成年人社會調查報告證據屬性之厘定與適用

徐衛東 尚曉曉

摘 要：未成年人社會調查報告的法律定位尚未清晰，導致其在司法適用上的標準不一。在法理層面，并合主義為未成年人社會調查制度提供了理論根基。未成年人社會調查報告雖不是法定證據，但其因具備客觀性、關聯性、合法性而能夠作為證據被采納。合理設定未成年人社會調查報告的調查主體、內容及適用程序，有利于最大限度地實現對涉罪未成年人的教育、感化、挽救對策。

關鍵詞：未成年人社會調查報告 證據種類 證據資格 人身危險性評估

刑事實證學派所主張的行為人主義刑法觀被認為是未成年人社會調查制度的根本支撐理論，而我國“97刑法明顯表現出向客觀主義傾斜的態度”[1]，相應的“刑法理念中刑事古典學派所主張的行為主義刑法觀占壓倒性優勢，強調對于犯罪應當關注的是行為而非行為人”[2]。理論上的分歧以及法律條文的抽象性、不確定性，加劇了實踐上的迷茫，直接衍生出未成年人社會調查報告法律屬性、適用機制等一系列爭議問題，亟需從根源上追究其正當性基礎，以期為明確其法律屬性、理順適用機制夯實基礎。

一、未成年人社會調查報告的人性基礎

以理性、經驗及意志自由為中心的人性問題，是刑事古典學派和刑事實證學派的分歧所在。從人性這樣一個終極性的問題出發，刨根究底式審視，觸及刑法的本源問題。[3]未成年人社會調查制度置身于刑事法律環境下，從人性角度予以分析，有助于為該制度發展廓清框架。

（一）刑法學派根基演變的啟示

如何解釋行為人為什么犯罪是研究犯罪與刑罰的前提。舊派以意志自由為核心展開論證，認為人擁有不受因果法則支配的意志自由，犯罪人之所以承擔刑事責任，源于自由選擇的結果。意志自由的同等性，決定了主觀條件的平等性、一致性，因此刑罰應當與客觀犯罪行為的危害性相適應，強調“無行為則無犯罪則無刑罰”，行為主體和主觀惡性在舊派刑法理念中不受重視。新派是在批判舊派的基礎上發展起來的，明確否定自由意志。新派主張“行為人實施犯罪行為并非基于自愿，而是受到自身內在和外在的促使其走向犯罪的因果法則的決定”[4]。認為人并不具備自由意志，重視犯罪行為所表現出來的人身危險性，認為刑罰應當處罰的是行為人這種內在危險性性格。簡言之，應受處罰的是行為人而非行為。

新舊兩派的對立貫穿于整個犯罪論領域，但伴隨時代的發展，兩派觀點有融合趨勢，形成并合主義刑法觀。在意志自由問題上采相對意志自由觀點和人身危險性的觀點，主張相對罪刑法定，允許有利被告人的類推;在刑罰論上，兼重報應和預防。并合主義的融合是有限度的，最重要的體現在于刑罰論部分，而在犯罪論部分，總體而言舊派主張的行為主義仍因其人權保障功能而占據主導地位。[5]

（二）未成年人犯罪處遇理念的趨同性

歷經爭鳴與發展，刑罰論部分，新舊兩派觀點均主張二元刑罰目的論，只是側重點有所不同。犯罪論部分，如前所述，雖然占主導地位的仍為舊派所主張的行為主義，但主張意志自由的古典派理論也不得不承認未成年人由于身心發育的不成熟，其認識能力和控制能力明顯有別于成年人，而“認識能力和控制能力在某種意義而言就是自由意志能力”[6]。質言之，未成年人并非完全意志自由，認識能力和控制能力相對減弱，故非難可能性低于成年人，刑事責任相對減弱。新派的決定論觀點自不必言，其一貫主張否定意志自由的假設，經后期發展完善，漸趨承認有限度的意志自由，與未成年人的相對意志自由并行不悖。既然未成年人意志并非絕對自由，其行為的選擇較大程度上受到因果法則的決定，兩派觀點在未成年人領域高度趨同。

新舊兩派觀點在未成年人領域，均要求關注未成年人行為及行為人本身。在定罪層面，處于罪與非罪邊緣的案件，人身危險性的大小可以影響出罪與入罪。在刑罰層面，以報應刑暨責任刑為上限，以犯罪預防必要性進行調節，以實現責任刑與預防刑的統一。因此，當代未成年人刑事領域的社會調查，并不存在理念上的實質分歧，對未成年人進行調查形成的調查報告，能夠作為罪與非罪、罪重罪輕、幫教矯治等的證明材料。

二、未成年人社會調查報告法律屬性定位

有觀點認為“既然未成年人社會調查報告不屬于法定證據種類，且僅為對案外事實的調查，與案件事實缺乏關聯性，因此不是證據，僅可作為量刑參考”[7]。事實上是從證據的法定種類以及證據資格方面否定了未成年人社會調查報告的證據屬性，雖不乏值得借鑒之處，但并不盡然合理。

（一）未成年人社會調查報告證據屬性

1.唯法定證據形式理念勘誤。《刑事訴訟法》第50條對證據形式的規定采用抽象概念加列舉的方式，但8種法定證據形式并不具有排他性，因為從體系解釋的角度而言，證據是“可以用以證明案件事實的材料”，如果堅持認為法定證據種類的排他性，無疑是承認“證據就是8種法定證據形式”的命題，這明顯不當限縮了證據范圍。事實上，除了8種法定證據之外，司法解釋還補充了多達16種的其他證據形式。[8]

唯法定證據形式的證據理念，實質上是將法作為決定者，將證據作為被決定者，顛倒了意識和存在的應然關系，不當陷入了哲學上唯心主義的錯誤境地。[9]法定證據形式的重要意義體現在定罪層面，罪刑法定原則嚴格的入罪限制必然要求嚴格證明，而經明文規定的法定證據形式可以最大限度地遏制法官的肆意，在程序上保障罪刑法定原則的貫徹實施。

然而唯法定證據形式的證據理念者無視定罪與量刑信息的不對稱性，不能正視量刑程序的相對獨立性。五部委聯合發布的《關于規范量刑程序若干問題的意見》促成了我國定罪與量刑程序的相對分離，在量刑領域“報應刑與預防刑的并合主義已經成為主流”[10]，而要“實現量刑的科學化和準確性，法官除關注定罪相關的證據外，必須重視調查那些諸如人身危險性等與定罪事實無關的量刑證據。從根本上說，量刑程序所要解決正是如何調查、核實那些與定罪事實無關的證據”[11]。由此可見，量刑程序的任務本身就證明證據并非必然限定在8種法定證據形式中。

2.未成年人社會調查報告的證據資格地位。8種法定證據種類是立法列舉的類型化的法定證據種類，但絕非證據的全部形式，未成年人社會調查報告符合客觀性、關聯性和合法性標準，具備證據資格。

首先，未成年人社會調查報告具備客觀性。證據的客觀性是指“證據具備客觀存在的屬性，其所表達的內容或事實應該是客觀存在的”[12]，并且是伴隨案發過程所遺留，不以人們主觀意志為轉移。有觀點將證據的客觀性進一步絕對化，認為“證據存在于人們認識之前，是純粹客觀領域的概念”[13]，繼而以這種絕對客觀性立場，否定未成年人社會調查報告的客觀性，認為未成年人社會調查報告主要反映了未成年人的人身危險性，而人身危險性無法量化，必然是主觀評價的結果。事實上，證據的客觀性“并不意味著它是純粹客觀的東西，而是人的主觀認識與客觀事物相互結合的產物”[14]。未成年人社會調查報告本身記載了家庭教育、一貫表現等客觀事實，而未成年人人格特征是“可以用一系列恒定行為模式去描述的”[15]。由此可見，由專業人士根據未成年人的一貫表現等進行的未成年人人身危險性評估活動是客觀在主觀上的反映，其具有客觀性。

其次，未成年人社會調查報告具備關聯性。證據的關聯性是指，證據必須與待證事實存在一定聯系。并合主義刑罰觀要求重視對預防必要性的評價，作為犯罪可能性的人身危險性能夠直接影響量刑的輕重，是應當被證明的待證事實。《刑事訴訟法》第55條及相關司法解釋的規定，也證實了待證事實應當包括量刑事實。既然刑罰的適用是以報應為上限、以預防為調節確定宣告刑，那么量刑層面自然包括反映行為社會危害性的事實和證明行為人人格特點及未來趨向的事實，后者就“必然涉及行為人的成長經歷、一貫表現、家庭環境等內容，進行社會調查形成社會調查報告的目的便在于此”[16]，其關聯性不言而喻。

最后，未成年人社會調查報告具備合法性。從證據資格層面而言，證據的合法性主要包括證據形式、收集主體、收集程序的合法性。未成年人社會調查報告雖然不屬于8種法定證據形式，但證據資格無需具備法定形式。證據合法性的重點在于證據收集主體、手段和方法等的合法性，刑訴法及相關司法解釋，對未成年人社會調查報告制作主體及收集手段、方法作了初步規定，在收集主體及收集程序方面不存在合法性障礙。因此，未成年人社會調查報告在形式、收集主體及方法、手段方面都具備合法性。

總之，8種法定證據形式不具有排他性，未成年人社會調查報告具有客觀性、關聯性以及合法性，應當作為證據運用。

（二）未成年人社會調查報告的證據類型定位

眾多理論和實務觀點，傾向于將未成年人社會調查報告類法定證據化歸屬，其優勢在于便于審查運用。但事實是，“對于未成年人社會調查報告屬于何種法定刑事證據的疑問，本身就是一個錯誤命題，未成年人社會調查報告與8種法定刑事證據形式的劃分標準不同，其所反應的是證明內容，而8種法定證據形式則是根據證據形式進行的劃分，調查報告事實上可能包含多種甚至全部法定證據形式。”[17]將調查報告類法定證據化歸屬，本質上是陷入了唯法定證據形式理念的窠臼，否定了其他非法定的“可以證明案件事實的材料”的證據屬性。

未成年人社會調查報告并不單獨屬于某種法定證據形式，而是可以根據其內容設置，分層次確定其證據歸屬。第一，記述調查所獲取的客觀事實內容，可以根據具體內容歸屬為8種法定證據形式，其審查運用當然對應相關法定證據。第二，以調查事實為依據作出的評估意見，包括人身危險性的評估意見和對社會支持體系的評估及幫教矯治的意見，該種意見性記載則具有專家證言的屬性。

三、未成年人社會調查報告的適用

（一）內容設置分類化

未成年人社會調查報告既然以并合主義為理論根基，其內容主要應當被劃分為兩部分：一是記述調查所獲的客觀事實，包括行為人成長經歷、犯罪原因、監護教育情況等事實。二是以調查事實為依據作出的評估意見。第一部分在統一的基礎上分門別類，對純粹表明人身危險性的事實與表明社會支持條件的事實進行適當劃分，增添需要補充說明的事實部分，以應對個案中行為人的特殊情況;第二部分又區分為兩個部分：一是對于人身危險性的評估意見;二是對于社會支持體系的評估及幫教矯治意見。明確未成年人社會調查報告的內容設置，便于厘定相應調查主體的分層次統一確定，充分保障社會調查報告的法律效力。

（二）調查主體合理化

現行社會調查在事實調查與評估意見一體化境況下，調查報告存在內容形式化、調查員業務素質低下等問題。尤其是調查員缺乏社會學、心理學等相關綜合專業知識，由此導致評估意見缺乏信服力。既然法律規定了公檢法三機關均具有調查主體資格及委托權，要解決調查主體的多元化等問題，需要三機關的共同協商。與前述調查內容的設置相對應，第一部分的事實調查，可以由三機關聯合相關領域專家學者共同研討制定量化統計表。這一部分“僅涉及客觀事實的記錄，真實性、客觀性要求較高，而技術性要求較低”[18]，可以由三機關協商委托共同認可的一般社會機構或組織進行調查。第二部分則需要較高的綜合專業素養，可以通過組建專業人才庫或委托專業組織進行認定，根據不同的訴訟階段，由各機關按照權限賦予認定主體一定的調查權，以此提高調查評估意見的客觀性、可靠性。

（三）適用程序具體化

未成年人社會調查報告的適用貫穿于整個未成年人刑事司法始終，捕與不捕、訴與不訴及量刑直接關系未成年人的人身自由，必須進行充分質證。具體而言，作出捕與不捕、訴與不訴前，通過聽證或組織偵、檢、嫌疑人、被害方進行質證，允許嫌疑人、被害人提出對調查報告的質疑，偵、檢機關作出相應決定時進行充分說理。啟動起訴程序后，檢察機關應當將未成年人社會調查報告作為證據納入起訴書，以此保障其在庭審質證以及量刑建議階段被充分運用。量刑階段，應當將未成年人社會調查報告納入量刑程序，通過法庭質證，審判機關在充分聽取控辯雙方的意見后，全面考量包括未成年人社會調查報告在內的全案證據后，作出合理的判決或裁定。為保障未成年人社會調查報告的有效運用，應推動審判機關在判決書中對未成年人社會調查報告的運用進行說理。刑事執行機關可以依據未成年人社會調查報告進行針對性幫教矯治，以有效幫助未成年人盡快復歸社會。

（四）審查模式層級化

證據的規范審查是具備證據能力和證明力的前提，為兼顧司法效率與公正，對于未成年人社會調查報告的審查有必要構建形式審查和實質審查的層級化審查模式。其一形式審查，作為第一層級的審查，具有篩選作用，為實質審查做準備。通過審查只有完全具備了形式要件，才能進入下一層級的實質審查。其二實質審查，即實體性審查，通過對社會調查主體、證明材料及社會調查報告書的審查，確定社會調查報告的真實性、關聯性和合法性。包括社會調查主體的審查及調查搜集材料的真實性、關聯性、合法性進行審查。最后，是對社會調查報告結論審查。包括審查分析論證的過程是否符合邏輯，分析論證的依據是否充分，結論與現有材料之間是否存在矛盾等方面。當社會調查結論明顯不當時，可以綜合分析后得出結論，或者重新調查后得出結論。

注釋：

[1] 張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2008年版，第66頁。

[2] 同前注[1]，第29頁。

[3] 參見陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社1996年版，第1頁。

[4] [意]恩里克·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第132頁。

[5] 參見張文、劉艷紅等：《人格刑法導論》，法律出版社2005年版，第59頁。

[6] 同前注[3]，第362頁。

[7] 劉計劃：《未成年人社會調查報告法律性質之辨》，《法學雜志》2018年第4期。

[8] 參見劉曉明：《試論未列入法定形式之刑事證據的存在必要性》，《時代法學》2016年第4期。

[9] 參見裴蒼齡：《玉宇澄清萬里埃——五論實質證據觀》，《河北法學》2017年第7期。

[10] 張明楷：《責任性與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第72頁。

[11] 陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2011年版，第77-80頁。

[12] 陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第165頁。

[13] 湯維建：《關于證據屬性的若干思考和討論——以證據的客觀性為中心》，《政法論壇》2000年第6期。

[14] 何家弘：《證據法學》，法律出版社2015年版，第113頁。

[15] 同前注[3]，第329頁。

[16] 田宏杰：《未成年人社會調查報告之法律屬性新探》，《法商研究》2014年第3期。

[17] 高維儉：《少年司法之社會人格調查報告論要》，《環球法律評論》2010年第3期。

[18] 周立武：《論未成年人社會調查報告的審查與運用》，《青少年犯罪研究》2018年第4期。