民事執行程序中分配方案異議之訴研究

王 玲

(山東理工大學 法學院，山東淄博 255049)

一、問題的提出

分配方案異議及分配方案異議之訴皆為強制執行程序中專屬分配程序所制定的救濟程序。在各國執行立法與實務中，針對分配方案的異議及分配方案異議之訴提出的時期、事由、權利人等事項，均有較為明確的規定，基本沒有大的分歧。不過，令人遺憾的是，關于分配方案異議之訴的性質，我國理論界與實務界迄今尚無定論，特別是對于分配方案異議之訴的對世效力問題爭議頗大。這種性質上的模糊界定直接造成了我國法院裁判的前后矛盾，進而導致執行法院無所適從，因此，有必要對分配方案異議之訴的性質作更為精準的定位。

此外，我國分配方案異議之訴實務中還存在兩個值得深究的問題：其一，如果因為法院的分配不當造成了債權人或債務人的損害，而權利人并未在分配程序中提出救濟，那么其是否可循其他救濟程序保障自身的權利？其二，執行程序實施過程中，分配方案異議之訴與債務人異議之訴、侵權訴訟、不當得利返還訴訟之間如果存在競合問題，應如何處理？筆者將針對上述疑問，在探析分配方案異議之訴性質的基礎上，對其審理以及其與其它訴訟的競合問題作進行深入的分析。

二、分配方案異議之訴的性質厘定

分配方案異議之訴是指債權人或債務人對于分配方案不同意，聲明異議，因他債權人或債務人有反對的陳述，致異議未終結，由聲明異議人對作出反對陳述的債權人或債務人提起之訴訟。分配方案異議之訴，其訴訟標的為原告對分配方案的異議權，而該異議權的范圍則包括各債權人的債權或分配金額。[注]參見翁曉斌主編：《民事執行救濟制度》，浙江大學出版社2005年版，第5頁。分配異議之訴提起的原因視債務人或債權人提起而有不同：當債權人提起時，只要債權人對分配方案所載各債權人的債權、分配次序或分配金額有不同意見，均可以提起。當債務人提起時，對無執行名義的擔保物權人或優先受償權人，提起的原因與債務人提起的原因相同，但對于有執行名義的債權人提起，僅限于債權已消滅或其他原因。

由于分配方案異議之訴是聲明異議的債權人或債務人，對不同意其異議的其他債權人或債務人起訴，請求受訴法院予以判決，其訴訟性質將影響其既判力的客觀范圍，且受敗訴判決的當事人，是否可再依實體上不當得利的法律關系提起訴訟，與訴訟的性質亦息息相關，故有討論的必要。對于分配方案異議之訴的法律性質有數說，筆者作分別闡明如下。

1.形成之訴說。此說認為分配方案異議之訴的原告乃主張分配方案上所載原告及被告的分配額與實體法規定不符，其訴訟標的為原告在分配程序上的異議權，[注]楊柳：《比較與借鑒:中德執行分配方案異議之訴的制度架構分析》，載《法律適用》2011年第8期。原告請求法院變更原有的分配方案，而形成對自己有利的新分配額，因異議權為形成權，故為形成之訴。在原告敗訴確定時僅對于分配方案的異議權不存在，對于雙方的債權并無既判力，若聲明異議人受敗訴的判決，僅其異議權不存在，其原有的債權并不受影響，此說為德、日[注]日本學者認為，《日本民事執行法》第90條第4項規定分配方案異議之訴的判決，是撤銷原分配表，變更分配或重制新的分配表。立法者在立法理由中雖然未直接闡明分配方案異議之訴的性質為訴訟上的形成之訴，但多數說認為依據本條的規定可知，應屬形成之訴的性質。參見[日]鈴木忠一、三月章：《新實務民事訴訟講座》，日本評論社1987年版，第254頁。及我國臺灣地區學者[注]參見莊柏林：《參與分配之爭議》，載楊與齡主編：《強制執行法爭議問題研究》，元照出版公司2000年版，第157頁。的多數說。

2.確認之訴說。此說認為分配方案異議之訴是請求法院確認其異議是否正當，即確定其應得的分配順位或分配額。目的在于確認分配是否正確計算以及分配額度范圍，確認分配方案所載的內容是否存在錯誤，從而使執行機關依據正確的分配標準來重新制作分配方案。有學者主張此說，其理由稱分配方案異議之訴的目的主要解決債權人之間對執行機構所做的分配方案記載分配額計算錯誤或優先受償順位錯誤所發生的爭執。對分配方案聲明異議的債權人或債務人主張執行機構制作的分配方案錯誤，但對此種聲明異議作出反對的債權人或債務人確認為分配方案并無錯誤，在此情形下，分配方案所載的內容究竟有無錯誤的爭執，有待法院以判決將其確認而判斷哪方債權人或債務人的主張是正確的。法院判決在確認時，應同時確認有爭執的計算在何種程度范圍是正確或不正確的。法院所作確認的判決，無論原告勝訴抑或敗訴、部分勝訴，均能因確認判決而平息雙方當事人的爭執。執行機構在原告勝訴時獲得正確制作分配方案的標準，依據該項確認判決的標準重行制作分配方案而作出分配，原告敗訴時則依原制作的分配方案作出分配。[注]參見陳榮宗：《強制執行法》，三民書局2002年版，第304頁。然而筆者認為，不論實體法上的權利義務關系亦或訴訟法上的權利義務關系，均很難依據確認判決而達到排除強制執行的目的，既然分配方案異議之訴可以作為消極確認之訴的一種，就沒有必要將其規定其一種獨立的訴訟類型，這也是確認之訴說常受人批評之所在。

3.命令訴訟說。此學說認為分配方案異議之訴雖然有訴訟法上形成之訴的性質，但法院所作出的原告勝訴的判決是命令執行機構將分配方案更正或重新制作為內容，與執行異議之訴屬于單純宣告撤銷執行程序為目的不同，故分配方案異議之訴應為命令之訴。[注]參見[日]竹下守夫：《民事執行法》，有斐閣1990年版，第335-337頁。

4.救濟訴訟說。此學說認為形成之訴說無法避免原告就同一原因事實另行起訴，分配方案異議之訴乃請求確認債權及變更原分配方案，具有確認之訴及形成之訴的雙重功能，因此是一種特殊的救濟訴訟。[注]參見楊與齡：《強制執行法論》，元照出版公司2005年版，第339頁；陳榮宗：《強制執行法》，三民書局2002年版，第304頁。該學說擺脫了傳統訴訟標的理論的拘束，逕以當事人主張的實體上法律關系為訴訟標的，對于分配方案的異議權，為原告實體上權利所生的作用，法院認為原告實體上的權利存在，而被告的主張不成立時，才可以命令執行機構變更分配方案的判決，是救濟訴訟的一種，可防止重復訴訟及裁判抵觸的矛盾。

以上數說各有其理論依據，其中救濟訴訟說采用了日本的該理論。依該理論，當事人間前訴的訴訟標的既然已就法律關系的存否問題作出了攻擊防御，而法院亦就該爭議問題作出裁判，即使這種法律關系存否的判斷在判決理由中寫明，如容許當事人雙方或后訴法院輕易推翻前訴訟重要的爭點，顯然違反公平原則以及誠實信用原則。爭點效理論所生的拘束力，可謂為誠信原則對判決所產生的適當效果，可以防止裁判的矛盾。[注]參見[日]新堂幸司：《訴訟物與爭點效(上)》，有斐閣株式會社1988年版，第190-191頁。在我國民事司法實務中，關于上述爭點效的理論，雖然已經漸漸地被人民法院所采認，但我國的民事訴訟制度尚未全面采取日本的爭點效理論，目前仍以形成之訴說為多數說。分配方案異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配方案，或撤銷原分配方案重新制作分配方案，性質上應屬形成之訴。其訴訟標的為原告主張分配方案上被告的分配額以及原告的分配額與法律規定不一致，亦即對分配方案的異議權。因此，當原告受敗訴判決確定時，僅對分配方案的異議權不存在，就原告與被告的債權部分并無既判力。

形成判決在裁判的范圍內使法律關系發生、變更或消滅，此項形成力，原則上因形成判決的確定而發生，會使以前未存在的法律關系發生或已存在的法律關系變更或消滅。這種效果原則上任何人皆不得否認，此即所謂形成判決的對世效，為形成判決的特質，而與給付判決及確認判決不同。[注]參見陳計男：《強制執行法釋論》，元照出版公司2002年版，第90-91頁。因此，該形成判決形成力的對世效力，才可以合理解釋法院作出原告勝訴的判決并更正分配方案重新制作的結果，將對其他債權人或債務人產生既判力。另外，分配方案異議之訴并沒有規定原告或被告當事人必須一同起訴或被訴才符合當事人適格，因此非固有必要共同訴訟的類型。[注]參見李世成：《論執行分配方案異議之訴的程序構造》，載《法律適用》2011年第9期。另外，在原告對多數被告起訴的情形中，如果各被告在分配方案中，受分配額計算錯誤或受償順位各有不同情形，法院作出判決時不能各別地作出相異的準駁，而需要對全部共同被告作出統一的判決。即使在多數原告對同一被告的共同訴訟，法院作出判決原告勝訴的情形中，也必須根據各原告所作出的訴訟請求數額分別作出確認判決，無法作出統一內容的判決。因此，可以說，分配方案異議之訴應屬普通共同訴訟的性質，與固有必要或類似必要共同訴訟的性質不相符合。

此外，如果各債權人不以共同訴訟的方式起訴，分別以單獨的訴訟并存提起多數訴訟，若不將分配方案異議之訴的性質認定為形成判決，僅在當事人間發生既判力，其他人為既判力效力所不及，將造成裁判歧異的結果，故本文認為形成之訴說較為可采。[注]我國臺灣學者吳鶴亭亦采相同見解認為：按聲明異議人對反對異議之他債權人起訴，原被告為多數人者，雖然非必要共同訴訟，然對分配表異議勝訴判決之形成力，對于各參與分配之債權人均生更正分配表之效力。參見吳鶴亭：《強制執行法析論》，三民書局1992年版，第269-270頁。而采形成之訴說的缺點在于，此說并不以執行名義所載的請求權為訴訟標的，故分配方案異議之訴的敗訴判決的既判力不及于該實體上的請求權，從而如果債務人在敗訴后又以同一事由提起返還不當得利之訴而獲勝訴判決時，將發生裁判矛盾的問題。

三、分配方案異議之訴的審理

(一)訴不合法

分配方案異議之訴中，如果當事人不具備一般訴訟要件與特別訴訟要件，屬于可以補正的情形，審判長應裁定限期命令其補正。如果不能補正或逾期不作出補正的，法院應以裁定駁回原告之訴。例如：聲明異議人未在分配期日起十日內，向執行機構提起分配方案異議之訴的起訴，視為撤回異議的聲明。其起訴逾期即發生撤回其異議的效果，此時起訴不合法。

(二)訴無理由

法院審理的結果如果認定原告主張的異議事由不存在，應以其訴無理由而判決駁回原告之訴。此項判決的既判力雖然不及于判決基礎的債權關系的存在、不存在或其金額多少，但該認定應有爭點效的適用，將來如果就債權關系作出另行訴訟時，仍應受到爭點效的拘束。[注]參見單剛強等：《試論執行異議之訴的程序構造》，載《紹興文理學院學報(哲學社會科學版)》2006年第5期。此外，原告已經依據同一事由就有爭執的債權提起訴訟，例如：原告主張被告乙丙間的某債權關系是基于通謀虛假意思表示的假債權，已提起消極確認之訴，則無需另行起訴，如果原告仍提起分配方案異議之訴時，應認其訴欠缺權利保護必要，以判決駁回。但筆者以為法院直接以欠缺權利保護必要判決駁回的理由，并非爭點效理論所致，而是來自于法律的規定，由于我國實務雖然未完全承認爭點效理論，然而并非不能將其理解為立法者是某種程度上受到爭點效理論的影響，以立法上的技術達到同樣的效果。

(三)訴有理由

受訴法院審理如果認為全部有理由或部分有理由，應以判決更正分配方案中有爭執的金額或分配次序。也可以命令執行機關作成新分配方案或踐行一定分配程序，對于無理由部分應駁回原告其余之訴。詳言之，如果債務人提起分配異議之訴，其取得勝訴判決的結果，被告債權人與債務人間的執行關系被排除，其受分配的利益被否定，該利益則由他債權人全體分享。若由債權人提起分配方案異議之訴，其取得勝訴判決結果，勝訴的債權人對于敗訴被告債權人的原分配額，原告所得分配金額應如何計算，有二種不同學說：

1.吸收說：被告不得受領的原分配額，原告在其債權額范圍受分配。例如：分配方案上的債權人有甲(債權額100萬元)、乙(債權額200萬元)，分配方案的分配額甲為50萬元，乙為100萬元，丙為150萬元，如果甲主張乙的債權不存在提起分配方案異議之訴獲全部勝訴確定，則乙原分配額100萬元不得受分配，甲在債權額范圍(即原債權額100萬元，受分配50萬元，未受分配50萬元)50萬元范圍內受分配，換言之，判決結果依吸收說，甲將受領100萬元的分配，債權全部受償。

2.按份說：被告不得受領的原分配額，由其余債權人按其債權額的比例，計算出原告應得分配額加上原告的原分配額作為其應受的分配額。例如上例中，其余債權人有甲、丙人依其債權比例為1：3，就乙不得受的原分配額100萬元算出甲的應分配額為25萬元，如果依據判決結果按份說，那么甲的分配額為75萬元。

在日本，以上兩種學說中以吸收說為通說并為日本實務上所采取，[注]參見樓常青、樓晉：《民訴執行程序中分配方案異議之訴的運作》，載《上海政法學院學報》2012年第1期。然而就債權人平等原則而言，應以按份說為主要觀點，我國實務中大部分也采用按份說，[注]參見何登輝：《論我國民事執行異議之訴》，蘇州大學碩士學位論文2012年，第24頁；方懷宇、馬浩杰：《執行分配方案異議之訴實務探討》，載《湖北經濟學院學報(人文社會科學版)》2016年第7期。即認為聲明異議的原告勝訴，異議的部分恢復到未制作分配方案前的狀態，執行機構應依照判決的內容作為基礎，更正或重新制作分配方案，此時除無異議部分已分配完畢不受影響外，若有其他債權人在更正或重新分配期日參與分配，則將其視為第二順位的債權人，就異議部分的金額，依民訴法上的先后順序重新制作。[注]參見曹鳳國：《分配方案異議的訴訟救濟及其限度》，載《法律適用》2014年第7期。這兩種學說主要的理論依據在于對分配方案異議訴訟的效力為何，若認為僅對訴訟當事人間發生效力，則吸收說更有理由，若認為分配方案異議之訴判決有對世之效力，則需要重新制作分配方案，按債權額比例平均分配。為使債權人能公平受償且契合形成之訴說的理論體系，筆者贊成按份說。

四、分配方案異議之訴與其他訴訟競合的處理

分配方案異議之訴的目的在于，異議人已就有爭執的債權先行提起其他訴訟情形，例如已提起確認債權不存在之訴，此時如果允許同一異議人依同一事由再行提起分配方案異議之訴，將會導致執行程序的遲延。[注]參見廖浩：《執行分配方案異議訴訟之解釋論研究——以法律方法為視角》，載《研究生法學》2013年第81期。為避免影響執行程序的迅速進行，分配方案異議之訴一般規定應依該確定判決實行分配，即要求執行機構應依該確定判決的結果，分別情形處理分配事項。例如判決結果確認參與分配的債權確實存在時，即應依分配方案實施分配；反之，則應剔除其分配，如果其為一部分勝訴一部分敗訴時，則應更正原分配方案而重新作出分配。筆者將分類探討執行程序實施過程中，分配方案異議之訴與債務人異議之訴、侵權訴訟、不當得利返還訴訟之間的競合問題，以及實務中應如何處理。

(一)分配方案異議之訴與債務人異議之訴的競合

在主張債權因清償等事由而消滅不存在時，一方面固然可以提起債務人異議之訴，另一方面對分配方案債權人的分配，仍主張該債權不存在對分配方案聲明異議，此時可否因已提起債務人異議之訴而不得提起分配方案異議之訴？這其實是一個有爭議的問題，由于提起債務人異議之訴，雖然可申請法院停止執行，但不需提供擔保，或需法院認為確有必要情形。而提分配方案異議之訴，不需要債務人提供擔保，也不需要法院認定是否有必要即可停止執行，故在不涉及拍賣的執行，例如執行債務人對第三人的金錢債權，在提債務人異議之訴后，沒有金錢提供擔保來停止執行時，可以在執行機構制作分配方案時再提分配方案異議之訴，此時提分配方案異議之訴較債務人異議之訴更有實質上的作用，可達到停止執行的目的，雖然兩訴的訴訟標的不同，非同一事件，但其理由若是債權因清償而消滅，二者有競合現象。[注]參見楊與齡：《強制執行論》，中國政法大學出版社2002年版，第186頁。

一般而言，如果異議人已就同一爭執，積極先行提起其他訴訟(例如確認債權不存在之訴)，如果允許同一異議人依同一事由再行提起分配方案異議之訴，將延緩執行程序，為避免這種情況的出現，應該就分配方案異議之訴設置一些例外的規定。然而，因為債務人已提起確認債權不存在之訴，為避免再提分配方案異議之訴，允許不再提分配方案異議之訴。但此其他訴訟是否包括非確認債權不存在訴訟，例如本文提及的債務人異議之訴，立法及學者均未說明。前文也已論述，債務人異議之訴應為形成之訴，訴訟標的為異議權，而非實體債權，與確認之訴的訴訟標的為實體債權，二者不同。但如前所述，債務人異議之訴與分配方案異議之訴，雖然訴訟標的不同，但均是就實體償權存否發生爭執，就此爭點而言，二者仍基本相同。[注]參見張華：《關于我國執行異議制度的法律思考》，載《當代法學》2002年第11期。

大部分學者在闡釋上述問題時，皆未深入說明是否僅以確認權利存在與否的訴訟為準。如在分配方案聲明異議之前已提起確認權利不存在之訴，其既判力為權利存否，對事后所提起的分配方案異議之訴所主張的事由，因清償而無權利發生拘束力，立法者的相關規定本意就在于避免就同一事由再行訴訟，浪費司法資源。反之，前訴訟無既判力拘束時，兩訴爭點相同，無既判力適用，在我國實務沒有全面承認爭點效理論的適用的情形下，有學者認為仍可提起分配方案異議之訴。

筆者認為，學者以既判力的拘束范圍是否相同來作為認定的方式不失為一方法，若僅僅因為爭點相同即限制異議人起訴，則不免過于剝奪異議人的權利，并且亦生糾紛，執行機構在認定上也有相當大的困難，因此學者的說法應為可采。

(二)分配方案異議之訴與侵權訴訟的競合

如果債權人是以假債權取得確定判決而參與分配致他債權人未能得到全部清償，其他債權人可依侵權行為訴請該債權人賠償，由于制造假債權的第三人對于真正債權人的債權加以侵害，應構成侵權行為。真正應受分配的債權人，不應該因為其沒有對制造假債權的債權人提起分配方案異議之訴，就認其放棄了權利，如果實體上的法律關系，已經符合民法中以故意或過失不法侵害他人的權利，仍然可以對假債權人主張侵權行為的損害賠償。[注]侵害債權人如果是第三人，是否成立侵權行為，學者的觀點不一，有積極說、消極說、折衷說等。采積極說的學者認為，第三人應負債權不可侵的義務。原因在于債權既屬權利即應受尊重，第三人如果加以侵害即應成立侵權行為。消極說則認為，債務人對債權人負有債務，第三人既非債務人，即使有侵害債權的行為，也應由債務人負債務不履行的責任，與第三人無關。原因在于債權的效力僅發生于債權人及債務人之間，債權人并不得對于第三人行使債權，故債權不得為侵權行為的客體。折衷說則認為，在通常情形第三人的行為不足以構成侵害債權的結果，但是如果第三人的行為足以使債權消滅，則仍可成立侵權行為。通說雖然采肯定說，但是依據債權的性質似乎更應該采取折衷說。參見孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1990年版，第163-167頁。另外依王澤鑒的見解，此類型不宜作為侵害他人債權損害賠償的請求權基礎，認為債權作為一般法益而保護，因此故意以違背善良風俗方法損害債權人的，才負賠償責任。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，三民書局1996年版，第222頁。

另外，債權人或債務人故意以提起分配方案異議之訴的方式，濫用訴訟制度，有故意侵害他人權利的意圖，且可證明異議人是以濫用權利或違反公序良俗的不法行為，如詐欺或偽造文書等方式，造成錯誤分配的結果和其他債權人的損害，其他債權人可向異議人主張侵權行為的損害賠償。

(三)分配方案異議之訴與不當得利返還訴訟的競合

債務人或債權人對于分配方案有異議事由，但未在分配期日前對分配方案異議或撤回其異議或視為撤回異議的，執行機構依據原分配方案實施分配后，能否在事后主張分配方案的債權與實體法規定不合，依不當得利的規定主張請求受分配的債權人返還？對這一問題，筆者從實體法上不當得利的構成要件出發，尋求不當得利返還訴訟與分配方案異議之訴的競合問題。由于不當得利是指無法律上的原因而受利益，其目的主要在調節財產變動的不公平現象。其要件有四：受有利益、致他人受損害、無法律上的原因，且受有利益與受有損害之間應有因果關系存在，才可成立不當得利。但究竟哪些情形才能認為有因果關系存在，學說上有兩種觀點：

1.直接因果關系說：此說認為受益的原因事實與受損的原因事實同一，屬于互有因果關系。換言之，由于同一事實一方發生損害，他方受有利益，即可成立不當得利。反之，若受損的原因事實與受益的原因事實非屬同一，即使兩事實之間有牽連，或損害的內容與利益的內容同一，也不能認為有因果關系。我國實務以往更多的采用該種觀點。

2.非直接因果關系說：此說認為受利益與受損害之間不以有直接因果關系為限，凡受利益與受損害之間，依據社會觀念認為有牽連關系，即屬有因果關系。采此說者認為，由于我國民法中規定了一方受益，另一方受損，在解釋上如果無受利益的事實，則他人不致有受損害的結果，即認為有因果關系，若必限于直接因果關系，在法文上似無依據。況且不當得利制度的作用，一般認為是基于公平的理念，對財產價值的不當轉移，加以調劑。依直接因果關系說，似乎與不當得利的本旨有所不合。還有學者認為，受利益與受損害間有因果關系，固然以兩者之間有牽連關系為必要條件，但是并不能限定于基于同一原因事實，否則不當得利制度對不公平的財產變動所發生調整的作用，勢必將受到限制。劃定不當得利的范圍與其求諸于因果關系，倒不如看是否有無法律上的原因，這樣才符合公平的原則。[注]參見高執辦：《執行救濟程序問題比較研究》，載《人民司法》2001年第7期。因此，適當擴張因果關系的范圍，應屬必要。本文贊同該見解，故在本文所討論的分配方案分配有誤的情形時，應認為受有利益的債權人與受有損害的債權人間，依據社會觀念其受利益與受損害間有牽連關系，故認為有因果關系。因此，是否構成不當得利的討論重點，應著重于是否有法律上的原因，至于在本文所論的情形，債權人受利益是否有法律上的原因，亦有不同的見解，以下分別討論：

有觀點認為，債權人或債務人沒有對分配方案提出異議，同意依分配方案分配，但沒有承認受分配債權人有實體法上的權利，也沒有放棄實體法上的不當得利返還請求權。所以未提異議的債務人或債權人仍然可以基于實體法上的法律關系對受領不當分配的債權人請求返還不當得利。采用此觀點的學者認為，不能因為債權人是由執行機構依分配方案受領分配款，便稱其有法律上的原因，不構成不當得利。[注]參見楊與齡：《強制執行法論》，元照出版公司2005年版，第344頁；陳計男：《強制執行法釋論》，元照出版公司2002年版，第603頁；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第300-301頁。也有觀點認為，法律既然已經賦予債務人或債權人可以在分配期日到場陳述意見的機會，而其不利用該機會到場陳述意見，可以被評價其同意依分配方案受領分配。受領人依分配方案受領，即為民法所規定的“法律上的原因”，事后不得再依不當得利法律關系請求返還。還有觀點認為，債權人是否可以依據不當得利起訴請求返還，應該看債權人的債權是有優先受償權的債權還是僅僅屬于一般債權，如果其有優先受償權，即使沒有依法提出異議，仍然可以事后請求返還不當得利。如果屬于一般債權，則應該借助分配方案異議及分配方案異議之訴程序確定其權利，倘若沒有依此程序，事后不得再請求返還不當得利。[注]參見朱淼蛟等：《執行異議之訴的程序構造》，載《法律適用》2006年第9期。本文認為構成不當得利與否，不因參與分配債權人的權利是普通債權抑或優先受償債權而有差異。受領分配的債權人，雖然其受領分配是由執行機構依分配方案實施分配的結果，但該分配方案本身不足以成為其得保持該受領關系的法律上原因。換而言之，在未滿足受償情形時，在執行關系上該受領對于債務人而言，即使有法律上原因，但在分配關系上，對因此而不能受領應受分配額的債權人而言，在該超額分配的受領范圍內仍屬無法律上原因。

上述三種學說中，筆者認為第一種學說主張較為正確。原因在于，分配方案異議之訴的性質，多數說認為屬于形成之訴，即判決結果所生的形成力有對世效力，然而其訴訟標的是對分配方案的異議權，并不以執行名義所載的權利為訴訟標的，因此實體上的權利存否并非既判力所及，當事人仍可在分配完畢后，就不當得利的法律關系另行起訴。由于濫領分配的債權，對于減額分配的債權人構成不當得利，該項不當得利在超額分配受領時已經成立，不能因債權人是由執行機構依分配方案受領分配款，即稱其有法律上的原因，不構成不當得利。若未提出起訴，被視為撤回聲明異議的債權人，并不因此喪失不當得利返還請求權或遮斷其請求。因為在分配程序中，即使未依分配異議、分配方案異議訴訟爭執不當分配，也不當然的發生失權的效果，仍有不當得利返還請求權。[注]參見許士宦：《分配程序與不當得利》，載《臺灣本土法學雜志》2002年第34期。如此才能衡平多分配金額的債權人與少分配金額的債權人之間這種不公平的財產狀態。

結語

關于分配方案異議之訴的性質，目前學說中及實務上多數說皆采形成之訴說，但我國民事訴訟法尚未如《日本民事執行法》第90條第4項的規定解釋為形成之訴。該訴訟判決的性質是否具有對世的效力，或僅原告與被告之間發生既判力，影響到原告勝訴之后執行機構重新作出分配時究竟應采吸收說或按份說重新分配。

關于分配方案異議之訴的其他排除性規定無非在于防止訴訟程序的浪費，因此就同一爭執的債權先行提起其他訴訟，無庸另行起訴，但對于同一爭執的債權提起訴訟，應如何認定異議人所提出的確定判決的訴訟范圍，學說及實務尚無明確見解，將來依靠實務當中各種案例的累積，并應作為立法者修法的依據。至于債權人或債務人若確實因為分配方案的分配程序不當造成損害，不能因為其未提起分配方案異議及分配方案異議之訴，產生失權的效果，致使其不能再對其實體上的權利作出爭執，債權人或債務人依然可以提起侵權行為或不當得利的訴訟，恢復權利人實體上的真正權利。