以色列私法的再法典化：以色列民法典草案理論爭鳴

［以］巴勃羅·勒納，［以］阿爾弗雷多·莫德哈伊·拉貝洛 著，唐 超 譯

（1.法律與商業學院，拉馬特甘 52275；2.希伯來大學，耶路撒冷 91905；3.汕頭大學法學院，廣東 汕頭 515063）

引言

民法的（再）法典化大概是以色列立國以來民法領域最為雄心勃勃的法律項目①草案名為《民法典：財產法編（2006）》，稍后2010 年版本又加入了繼承法。。本文旨在勾畫以色列民法典草案的方方面面，解說混合法律文化背景下實現法典化的恰當路徑，并指出如何讓民法典草案適應并不熟悉法典化精髓的以色列學術格局。另外，法典化與司法裁量權的關系也是本文關注的內容。

本文首先概述以色列的法典編纂進程（第一部分），繼而展開比較法分析，試圖解說以色列所構想者乃是怎樣類型的民法典（第二部分）。可以這樣界定以色列私法的法典化，即考慮到以色列法律體制的固有特質，在這個所謂混合法域編纂法典的整個過程。第三部分略論民法典草案的原則和指導思想，并與以色列現行法律相比較。此部分依草案結構分為數塊（一般原則、法律行為、債、財產），就以色列民法在這些領域的主要特征稍加介紹。對整部法典爬羅掦抉的深入分析自非本文意旨，這里的目的是讓讀者更多地看到法典全貌，對法典蘊含的理念有更具體的了解。

第四部分研討法典編纂的目標。要分析特定法律體制下的民法典，需要探詢一些基本問題，比如對該法律體制而言確定性這個指導思想的價值和范圍，或者立法者對連貫性的追求應該在何處止步。這部分指出，對法典編纂的批評總體而言涉及到如何理解今日法典編纂努力的目的。第五部分討論的問題是，能否認為民法典草案背離了以色列法律傳統，并給予否定回答。第六部分考察民法典對于司法裁量權的影響，認為法典化將會在某些方面提升司法裁判水平。

法典編纂這個法律文化現象本身包含諸多矛盾，需要摒棄成見予以公正分析，希望本文能深化讀者對于法典編纂的理解。

一、以色列民法的法典編纂進程

不同于那些有著數百年傳統的法律體制，以色列法制發展歷程尚短，并受到諸多法制影響（包括猶太法的直接或間接影響）[1]。以色列于1948年立國之際，其私法事實上是眾多不同法律與條令的拼圖。當時施行的是立足于伊斯蘭法的古老奧斯曼法即所謂《麥加拉》（Mejella）以及英國30 年委任統治期間頒布的法律。普通法也在判例法以及特定私法領域呈現其存在。《麥加拉》與普通法共同構成了以色列的獨特法律背景①參見，公司法、匯票法或者破產法。。以色列立國之初即決意將奧斯曼法替換，并逐步將這想法落實。以色列的構想是，將老古董的奧斯曼法廢棄，以新立法入替，這些新立法最終將編為歐洲大陸國家那樣的法典[2]。

這些迄今仍在生效施行的新立法是依調整對象逐件制定，各項主題互不相關，由不同委員會、工作組完成。最先是1962 年頒布《民事能力與監護法》，繼而在私法的不同領域，各件立法相繼通過，例如1965 年《代理法》、1968 年《買賣法》、1968年《贈予法》、1970 年《契約法（違約救濟）》、1973 年《契約法（一般規則）》以及1979 年《信托法》，等等。

逐件立法這個格外顯著的特征深刻影響了以色列民事法制的演進。沒有統一的全面涵蓋的文本，各個部分都是在大約20 年的較長時段里獨立頒行。這就造成了事實上已經法典化卻又未形成有機整體法典的局面。頗有學者將這些法律看作未來民法典的基礎，也確實構成眼下這部民法典草案的組成部分[3]。

1976 年，時任檢察總長的阿哈隆·巴拉克教授（Aharon Barak）提出了私法法典化的構想②阿哈隆·巴拉克后就任以色列最高法院法官，并于1995 年榮任最高法院院長直至2006 年。。副檢察長烏里·也丁教授（Uri Yadin）拿出了民法典第一次草案[4]，巴拉克教授領銜的法典編纂委員會稍后又加整葺[5]。委員會主要由來自耶路撒冷、特拉維夫幾家大學的學者組成[6]。訪問學者亦對委員會的工作大力支持，每位訪問學者都在其專業領域范圍內發表了意見，來自司法部的專家也參與了委員會的內部研討。

民法典草案主要是法學教授與文官的工作成果，由此產生問題：誰是合適的立法者？有些學者主張，草案闡述其意圖與觀念，亦應聽取執業者的想法，而不應囿于學界意見[7]413，419。本此目的，達芙妮·巴拉克-艾雷茲教授（Daphne Barak-Erez）大力推動為研討與制定民法典組成涵蓋更全面的班子。巴拉克-艾雷茲教授認為，起草團隊的成果于法律職業共同體至關重要，是以草案委員會處理的議題需要更廣泛的討論，不能局限于法學教授[7]419-422。草案起草工作事實上完全交在法律職業人尤其是學者手里，未有其他利益相關方參與，這大概就是草案的軟肋。民法典規制相關事務，不僅應顧及法律職業人的考慮，還應預見對其他利益相關各方可能產生怎樣的影響，故應邀請社會各界參與討論[7]424。這個思路原則上講甚為合理；不過最好還是謹慎些，不要輕易排斥“法學家（professional jurists）”尤其是法學教授在法典編纂進程當中起到的作用。就草案處理的一些特定事宜，實業家與經濟學家當然可以發表意見、提出方案，但勾勒指導原則的核心工作仍應交由法律職業人[8]。

法典編纂委員會時時碰頭，但并無明確進程表③原則上每個月都要開例會，但不總是那么嚴格。中間會有不定期間隔，有時甚至幾個月。工作節奏過去幾年還是比較快的。。有些成員推薦判例法探索出來的解決方案，有些成員則更青睞外國民法典的路徑。這個項目是否果真意在成就一部民法典，最初甚至都不清晰④草案最初命名為《財產法》（Chok Dinei Mamonot）。2010 年最后版本稱《民法典：財產法編》（Chok Dinei Memonot（2010）HaKodificatzia Haezrachit）。。本來是依猶太法的原則在討論問題，但總有成員并不理解傳統猶太法律文本中的微妙差異，由于誤解和欠缺相關知識，拒絕猶太法的路徑。此外，出于其他緣故，這些成員還拒絕大陸法系的法律風格①試舉贈與法上的例子，贈與人放棄對受讓人的權利，或者以色列贈與法上提到的贈與人豁免受讓人對自己的債務，就兩項制度設計間關系的討論，see Alfredo M.Rabello,An Introduction to the New Israeli Private Legislation:Harmonization of Common Law and Civil Law,in Alfredo M.Rabello ed.,European Legal Traditions and Israel,The Hebrew University of Jerusalem,1994,at 653.。這樣的情況時常發生。

歷經20 余年努力，委員會的工作終告完成。又參考批評家的意見，對第一版草案加以檢討、修訂。

當時，草案何時能獲最終通過還是未知之數。是否有足夠強烈的政治意愿推動采納草案也并不清晰，尤其是根本不能指望全體一致。我們亦曾撰文對草案能否獲頒為法律深表懷疑②因為法典通過的機會看起來要比過去大，故本文更多地關注法典結構與內容，較少關注有關法典必要性的討論。就后者（包括當時就法典前景感受到的失望），see Alfredo M.Rabello&Pablo Lerner,The Project of the Israeli Civil Code:The Dilemma of Enacting a Code in a Mixed Jurisdiction,in Mads Andenas et al.eds.,Liber Amicorum Guido Alpa,British Institute of International and Comparative Law,2007,at 771,816.。可今天卻對前景有了更為樂觀的看法，蓋司法部已最終決定將這個項目擺上以色列國會法律與憲法委員會的桌面。2011 年3 月，司法部長下屬的立法事務委員會已將草案提交給國會（納入了最初版本未涉及的繼承法內容）。這當然不過是漫漫長途的一步而已，但確是很重要的一步。現在等待國會討論，看看這部草案能否成為法律。

二、以色列草案屬意的法典類型

法典編纂主要是民法國家的特征。在19 世紀也就是所謂法典化世紀，法典編纂格外流行③有些以色列學者將法典編纂與19 世紀的藝術以及此后興起的不同藝術流派勾連起來（古典主義、浪漫主義、印象主義、立體主義等等），試圖在藝術流派的演化與法律觀念的演化之間建立對應關系：法典編纂之于法律，即如浪漫主義之于藝術。這些學者主張，法典編纂屬于浪漫主義時代，但正如藝術多樣，在當今時代也可以有其他形式的法律。See Sharon Nevo&Uriel Procaccia,Revolution!On the New Civil Code,4 L.&Bus.95（2006）[希伯來語].，部分要歸功于法德兩國堪稱典范的民法典引領時代風騷[9]33。那個世紀的法典化進程也是理性化的進程[10]，受到歷史法學派的深刻影響[11]。

雖說有些普通法國家也有法典[12]425，428，但一般而言這些法典編纂都算不得成功④當然，法典編纂不成功并不意味著對法典編纂完全失去興趣。See Gunther Weiss,The Enchantment of Codification in the Common Law World,25 Yale J.Int’l L.425,470（2000）.。是以有些學者相信，法典化將滌蕩普通法對以色列法制的影響，進而將民法典草案理解為大陸法系的輸入路徑[13]。還有些學者將以色列草案與《法國民法典》《德國民法典》以及《美國統一商法典》相比較，得出結論，認為以色列的法典化與普通法密切相關，進而主張《美國統一商法典》模式是理解以色列法典編纂進程的有益參照[14]199。注意到下面這個現象，當感到饒有趣味：以色列草案對外公布的那段時間，發表于國外的大多數論文，作者都是有著明顯美國法背景的以色列學者，對大陸法系卻無直接了解。不掌握歐陸各國語言，當然難免這結果，好多以色列學者就德國法、意大利法或者法國法所發議論，都是基于英美兩國的英文資料。

民法典草案并非以色列法制里的“孤兒”，實則以色列立法中早有法典。《刑法》⑤以色列刑法早編為法典，1994 年改革后又添加了序言。《破產法》《公司法》[15]，皆為各類法典；當然，這些法律不管在內容還是風格上也都反映了普通法的影響，這也正合乎以色列法制混合不同法律傳統的特征。此外，在諸如1970 年《契約法（違約救濟）》、1979年《信托法》之類法律中，普通法的原則同樣顯而易見。侵權法繼續適用1947 年《侵權條令》，遵循的也是普通法模式⑥See Tort Ordinance,1947,S.H.O.G.1944.有專門的小組委員會負責編纂侵權法。。還有大片私法領域，例如匯票⑦在以色列法上，1973 年以后，對價非復為契約訂立要件，但匯票仍以對價為生效要件。See Alfredo M.Rabello,Israele senza causa e senza consideration,in L.Vacca ed.,Causa e contratto nella prospettiva storico-comparativistica,Torino,1997,at 407.，也編入了類似法典風格的立法中，但顯然偏向普通法的概念。

民法典草案納入了若干顯然立足于大陸法系的概念：對誠實信用的要求，法律不理會瑣事原則，以及不得使惡人自其惡行中獲益的原則。同時，草案序言中包含了草案所用術語的定義，諸如何謂成年人或未成年人，何者構成人身傷害，何者構成作為以及反過來何者算是不作為。納入定義乃是普通法風格的遺痕，與大陸法系法典所用立法技術并不搭調。

在其論混合法域的專著中，弗農·帕爾默（Vernon Palmer）提出將混合法域的學術群體區分為純粹主義派與實用主義派[16]。純粹派仍忠實于“傳統大陸法”并努力避免普通法的“污染”，實用派則致力于探索令人矚目的或者第一流的解決方案。雖說以色列的學術群體深受實用主義浸染[17]，卻也有不少以色列學者堪稱“美國進路”的純粹派。是以，若草案果真得到批準，在法學院里肯定也是基于美國文獻來講授，這當非妄說[18]782-813。

將以色列草案與其他范例尤其是路易斯安那、魁北克的立法相比較①應該指出，在魁北克，大陸法與普通法的流動相互作用固為可能，主要是因為魁北克學者操英法雙語，對法國法與英美法都甚為熟稔。兩大法律傳統的并立共存不僅是法律移植或者歷者演變的結果，而且也是為了在不同文化與歷史現實間尋求妥協——魁北克人將法國法律傳統視作自己文化遺產的重要內容，但又不能割舍英國法治。這些顯然不同于以色列法制。，考察這些混合法域的法典化情況，當甚有助益②就以色列法制的混合法域特質，see Alfredo M.Rabello&Pablo Lerner,Comparative Law and Legal Education in Israel,in Israeli Reports to the 16th International Congress of Comparative Law 1（2006）.。不過，將以色列與這些混合法域相比較的時候也當謹記，當今世界，恐怕任何法律體制多多少少都會吸納一些混合因素[19]。可即便以傳統方式來理解混合法律體制，即將之理解為民法與普通法的混合，以色列法與路易斯安那、魁北克法的區別也是顯而易見的。路易斯安那與魁北克并非獨立國家，而是普通法國家的州或省。以色列卻并非如此。在路易斯安那與魁北克，法典化和歷史因素息息相關，表達了保存特定文化特性的愿望。另外，尤其是在魁北克，民法典飽受法國文化及法語熏陶，這也是無關以色列的因素。以色列的情況則是，過去的法律成果雖已碎片式法典化，但以色列法律文化的基本模式是朝向普通法的，草案無意改變此點。

草案反映了以色列法律文化的特殊性，包括以色列法律文化的一切矛盾與弊端。這部法典或可視作“混合法域的獨有模式（mixed-jurisdictionsui generis-model）”，難以歸類[20]。

三、以色列民法典草案之于現行法

（一）草案是否改變了現行法

在大陸法系的法律文化下，法典化意味著擺脫過去的束縛[9]90-96。例如，法國共和七年風月30日法律第7 條即宣布，民法典頒行前的一切現行法律皆告作廢，這標志著與舊制度（ancien regime）毅然決裂。但這又不意味著舊法隨即消逝，舊法為民法典所吸納，或者融入更為重要的法律原則而繼續存在。法律史上的例子不勝枚舉③例如，路易斯安那頒布民法典后，州最高法院在1817 年柯坦訴柯坦案（Cottin v.Cottin）中仍延襲巴黎習慣法和《七章律》（Las Siete Partidas）的立場：See Shael Herman,The Louisiana Civil Code:A European Legacy for the United States,Louisiana Bar Foundation,1993.，也很好理解何以齊默爾曼教授（Reinhard Zimmermann）會令人信服地論證說，雖說德國頒布了民法典，羅馬法仍堪為德國法的知識基礎[21]。

米格爾·多伊奇教授（Miguel Deutch）極富原創力地提出，草案將帶來以下幾類變化：并不新鮮的變革（判例法引入的變革），新鮮的變革（即以色列法此前不了解的新規則），顯露出來的變革（草案引入的法律制度于適用過程中自然導致的變化）[22]。

是以，草案里的很多規則都是以色列現行法的內容，有些完全是逐字逐句寫入法典，有些略作詞句調整（刪除冗余條款，有時改善現行定義④參見，根本違約的定義。1970 年《契約法（違約救濟）》第6 條寫道：“根本違約意指這樣的違約，完全可以假定，理性的當事人倘能預見該違約及其后果，當不會締結契約。”民法典草案第444 條則如是定義：“根本違約：該違約行為使得受害人基本上被剝奪了依據契約本來可以期待的利益，違約當事人于締約之際、在締約的具體情境下，不能預見此結果的，不在此限。”）；此外還將那些法院已經接受的法律原則以及立法機關明確予以背書的法律原則，也都寫入法典①依判例法確認的立場，受害人有權于多種救濟方式之中選擇。See,e.g.,C.A 20/82 Adras v.Harlow&Jones G.M.B.H（1988）42（1）P.D 221,268-69 [希伯來語].這條規則寫入草案第447 條：“受害人得于多種救濟形式中選擇，只要不相抵觸，亦得同時主張多種救濟形式，直至其權利實現。”。極少有哪條法律規則會改變已得到公認的司法裁決[23]。總體而言，未對現行立法有任何實質更動[24]413，433，當前以色列私法的那些原則、特征，草案皆蹈襲之[25]875，907。

原則上，民法典草案遵循了迄今為止一直構成以色列法制特征的風格。碎片式法典化時代的以色列立法風格，即簡明扼要。例如1968 年《贈予法》，即被謔稱為“立法者的電報”[26]。1979 年《不當得利法》亦以簡約著稱，尤其將其與大陸法系模式相比，規模更是不可同年而語。簡約到今天也還是以色列法青睞的風格，民法典草案即為如此[25]904，或許以色列法律共同體早習慣了簡約風格。回過頭來看，大概正是因為法律過于簡約，才使得或者說促成了法官日益擴張其自由裁量權[27]295。

還有些是法院雖曾討論但未解決的事宜，民法典草案亦將之排除在外[24]444-449。這當然有道理，蓋不能合理期待所有涌現出來的問題，尤其是35 年間探索出來的所有解決方案都給納入一部法律文件②譯按：應指阿哈隆·巴拉克于1976 年提出法典編纂構想，至論文起作時共計35 年。。

（二）草案的結構

民法典草案計800 余條，將取代24 部現行法律，乃是以色列私法領域篇幅最長的法律綱要。但放在比較法的背景下，仍顯簡約。若加分析③為更好理解，本文將草案分為數部分，但并不精確對應草案目錄。，草案得分為下面幾部分。

第一編：財產法的原則（hekronot dinei mamonot）。一章寫明草案的基本原則（法之目的、誠實信用，等等）（第1-5 條）；一章界定草案使用的術語（第6 條）。

第二編：法律行為。第一章為一般規定（第7-16 條）；第二章為法律行為能力（第17-32 條）；第三章為代理人的行為（第33-47 條）。

第三編：債法。包括：債的一般規則（第48-98條），契約（第99-362 條），非自愿債務（侵權，不當得利及其他）（第363-421 條），其他債務（包括寄托和保密義務）（第422-443 條），違約救濟（第444-499 條）。

第四編：財產法（property，第500-692 條）。

第五編：繼承法（第693-821 條）。

稍晚，民法典草案還可能納入時效法、國際私法[28]。未來的民法典將會取代大多數現行民事立法。法典將私法的不同領域納入一張“傘”下，并將成為以色列規制個體私法事務的最主要法律淵源。下面簡要介紹這些部分的內容。

（三）草案的基本原則

序章“財產法的原則”，類似于其他國家民法典的序言。總體而言，序章構成了整部民法典解釋工作的基礎[29]。正如法國模式，多數民法典都設計有包含了法律解釋原則、法典生效日期以及國際私法基本規則在內的序言部分。序言（Titre Préliminaire）永遠都是引發討論、爭議的話題[30]，尤其是其影響并不局限于民法事宜并可能擴張及于其他法律領域。

第1 條寫明民法典草案的一般原則：

（ⅰ）確保正義、公平與合理；

（ⅱ）促進法律的安全、穩定與效用；

（ⅲ）實現民法領域各機構[法院等]的立場連貫；

（ⅳ）保護既得權利以及當事人的合理期待與信賴。

將這些原則寫入民法典自然就要面對這個問題，即這些原則的功能何在？之所以要將法典編纂目的寫入草案，就是為了給法官提供解釋和適用民法典規則的框架，否則即無意義。若果真如此，這些原則將給予法官寬泛的自由裁量空間，而法官或會認識到，在特定個案中找到解決方案可能意味著為了此原則而放棄彼原則。例如，確保公平合理的原則就有可能抵觸保護一方當事人合理期待的原則。

將這些原則寫入法典，并不意味著這些原則于特定個案中必能實現。要指出法律制度在哪些地方立場不夠連貫還是相對容易的①《信托法》第14 條即與《土地法》第9 條的方案抵觸。，但要知道草案是否為這些難題提供了合適的解決方案，就要困難多了。整個法律共同體需要判斷的是，草案是否能促進法律的穩定與效用，是否能實現更高層次的立場連貫。

（四）法律行為

以色列民法典草案并未設計德國式總則。只是以專門章節寫明了基本原則、定義與法律行為。這多少有些像《德國民法典》總則，當然只能說是精簡版本。《德國民法典》采納了潘德克頓學派以抽象方式書寫法律規范的思路，總則中的定義與分析概念（Begriffe）構成整部民法典的基礎。《德國民法典》總則以大量規則來處理諸如法律行為、意思表示、契約及代理之類事宜，法典其余內容則分為數塊特定領域，即有關契約、債、物等的規則。以色列民法典草案未遵循德國思路，事實上將一般規則局限于三個主題：法律行為、法律能力以及代理。草案如此設計反映了也丁教授的偏好。也丁教授身列民法典項目的最初創立人，其本人系在德國接受教育，自然熟悉德國總則模式，但于準備這部新立法之際，卻傾向于更為中庸的路徑。也丁教授闡述其立場如下：

《德國民法典》編纂者采納的總則設計在今天看來似乎過度體系化；并不建議以色列遵循此模式……以色列草案打算舍棄總則，而以法律行為來開篇，包括兩章，一章為法律行為能力，另一章為代理。[31]

法律行為也是大陸法系世界普遍接受的概念，縱使那些民法典不設總則的國家，法律共同體也同樣利用這個概念[32]。此外，法律行為概念對以色列法來說也不陌生，今天即可見于1973 年《契約法（一般規則）》第61 條。不過不同于當前的法律現狀，法典編纂委員會主要是基于單方法律行為與雙方法律行為的區分而設計了完整的一章。

草案的一個目的是通過重新界定概念路徑以構造法律理論[27]27。相應地，在法典里設計法律行為專章當然可以看作是在概念上重新界定以色列法這個計劃的一部分。莫特納教授（Mautner）認為這個路徑并無必要，蓋其認為，以色列法院的判決一般都是致力于個案所涉利益、價值的解釋工作而非概念分析[14]245。但這個立法風格并不抵觸司法裁判中的不同趨勢。民法典草案雖體現了清晰的概念法學路徑，也并不等于剝奪了法院于其自由裁量權限范圍內采納對法律的不同解釋的權力。雖說法典并非教科書，應克制對所用術語的說明，但清楚明確的概念背景當然無悖于良好立法技術。對那些擔心以色列民法受到潘德克頓學派過度影響的學者，得如是回應：寫入法律行為專章并不會在概念上使得以色列草案與《德國民法典》太過靠近，也不太可能讓以色列學者對德國民法學說形成過度依賴。

法律行為章的很多內容已見于以色列法，例如，草案里法律行為能力的概念早寫入1962 年《行為能力與監護法》②Capacity and Guardianship Law,1962,S.H.380.事實上，草案切斷了行為能力規則與監護規則的聯系，前者置于法律行為章，后者原本意圖置于專章。最終決定，《行為能力與監護法》繼續施行，只有涉及法律行為能力的規則納入草案。這個方案甚為笨拙。法律行為能力的規則當然包括涉及未成年人行為能力的規則，這就必然牽扯到監護事宜。。

如同德國模式，以色列民法典草案將代理規則置于總則。目前代理事宜系由1965 年《代理法》規制，該法同時包括代理的原則以及本人與代理人之間契約關系的規則。民法典草案對德國模式亦稍有背離，并未如德國法般設計委托契約，本人與代理人間的關系由專章規制，連同“保密義務（hiuv aemun）”，不僅涵蓋代理行為，亦及于其他形式的信任關系（fiduciaryrelationships），如監護與信托。

法律行為章區分單方行為與雙方行為③比較草案第78 條與最初版本的第11 條。最初的表述在概念上有些錯誤，例如，可受領行為（receptive act）與不可受領行為的區分并未清晰界定。諸如此類的錯誤在2006 年版本中得到糾正。。兩者的界分雖很清晰，但這個區分是否應寫入民法典卻不那么清楚。另外，若說草案意圖即在于給法律行為分類，又為何只盯著單方雙方行為的分類而排除其他（例如有償無償行為的分類）？事實上，草案并未全面分析單方行為，而是納入了契約法中涉及契約撤銷的現有規則，這在以色列法上被認為是單方行為。雖說寫入了單方行為，草案卻并不認可單方允諾為債之淵源，在這點上背離了好多歐洲國家諸如德國或者意大利民法典的方案[33]。我們一直努力，希望以色列法明確認可單方允諾為獨立的債之淵源[33]，惜乎未取得學界普遍認同。于法典中引入單方允諾，當為債法提供更清晰的概念路徑，并可界定合意之為債之淵源的界限，但法典編纂委員會并不愿意討論這個可能被法律共同體誤解的概念，自然可以理解。但承認單方允諾獨立債務淵源的立場著實可行，并得為在立法辯論的框架下重啟討論提供基礎。

（五）債法

債法是草案重要組成部分，并經大范圍重整。目前的以色法并未給法律債務提供單一淵源，這個領域是由幾部不同法律來規制：1973 年《契約法（一般規則）》、1970 年《契約法（違約救濟）》、1979 年《不當得利法》。這些法律現在皆被置于草案同一部分（第三編債法：第48-499 條）。雖說有些學者以為草案這一部分頗為新穎[34]，在其他學者看來，不過是以色列現行法的重述而已[24]413。兩種看法大概都沒錯。

另外，草案還確認了現行以色列法似乎并不認可的新債務類型（第435-443 條），即信任義務（chiuv aemun）。一方當事人對他方負有誠信行為的義務，更準確地說，接受了受托人對委托人或者代理人、監護人對本人的義務。這樣的義務目前見于數部不同法律。依本文見解，法典編纂委員會選擇的路徑似有誤，混淆了債的淵源與履行契約或債務的義務。保守秘密、避免為他人完成工作而于其中獲益，或者提供必要信息，這些不應界定為債的淵源。這些都是義務（雙方當事人都要承擔的義務），因承擔債務而生，草案不應為此設計專章。另外，將信任關系（trust）當作獨立的債之淵源純屬多余，蓋典型的信任關系，如律師與顧客或者醫生與患者間的信任關系，得如法典本身所規定的那樣，交由契約當事人間的協議來規制。

1.契約法。就契約訂立，草案大體遵循以色列現行法，契約經要約與承諾而訂立①草案第100-109 條。草案第100 條：“依本章規范，契約經要約與承諾而訂立。”。不像普通法那樣有對價的要求，不以對價為契約執行力的實質要件。但在其他場合對價可能起到作用，例如在財產取得方面發生權利沖突或者公開市場銷售場合②草案第509 條、第512 條涉及“權利競爭（competition of rights）”，成立在后的權利要取得優勝，除其他要件外，還應支付對價（consideration）。。草案對于契約訂立也沒有原因（causa）的要求。

不同于契約訂立，就目的受挫事宜（frustration），草案所采進路與現行法立場有異。依《契約法（違約救濟）》第18 條，導致違約的事件不可預見的，為目的受挫③《契約法（違約救濟）》第18 條：“若導致違約的具體情勢，違約當事人于締約之際并不知曉亦未預見且不必知曉或者預見，該具體情勢又不能避免，于該具體情勢下履行契約并不可能或者根本迥異于當事人間的合意，則不得強制執行該契約或者令違約當事人賠償損失。”。依民法典草案第132 條④草案第132 條：“（a）令契約受挫的事件發生，而該事件發生以及相關后果的風險又不可歸因于其債務受挫的那方當事人，則契約于該事件發生之時終止。（b）倘契約一方當事人已經明示或者默示地承擔了前款所說風險，或者理應將風險歸因于該當事人，則其應承擔相關風險。”，目的受挫的負擔落在應該承受風險的一方當事人頭上⑤就草案中契約受挫章的深入考察，see Barak Medina,The Chapter on Contract Frustration in the Civil Code Proposal:Law and Politics in Drafting a Civil Code,36 Mishpatim,453（2006）[希伯來語].。

契約的解釋方法在以色列法院經歷了很有意思的發展過程。已退休的最高法院院長阿哈隆·巴拉克向來大力倡導目的解釋（在法律為一般，在契約為特殊）[35]，這個勢頭在Apropim 案中達到頂點[36]。最高法院于該案中確認，即便契約措辭看起來甚為清晰，法院亦不應憚于結合契約相關具體情勢為目的解釋①這個立場飽受批評，See,e.g.,Daniel Friedmann,On the Interpretation of the Phrase“Interpretation”and Notes on the Apropim Decision,6 Hamishpat 21（2002）[希伯來語].。或謂，由于目的解釋占據主導地位，以色列法院已將不利于起草人（contra proferentem）的解釋原則丟棄。是以，將該條原則寫入草案②草案第123 條（d）款：“契約有數種解釋可能的，于契約條款形成有優勢的當事人，宜作不利于其的解釋。”，應認為抵觸了最高法院Apropim 案判決立場[37]15。最近幾年，自阿哈隆·巴拉克院長致仕，最高法院又折回到了更為傳統的解釋路徑上來，即清晰易懂的規則不必更為解釋（In claris non fit interpretatio）③草案第123 條（b）款：“契約有數種不同解釋的，宜作使契約有效的解釋而非使契約無效的解釋。”。是以，正如丹齊格法官（Danzinger）在一系列案件中指出的[38]，將不利于起草人解釋規則加入草案正合乎最高法院的新思路。依本文意見，這個思路將給契約法和訴訟帶來更多確定性④加布里埃爾·金法官（Gabriel King）論及草案對于法律確定性的重要意義，參見塞德曼與沙哈姆（Guy Seidman &Erez Shaham）在拉茲尼爾法學院第二屆年會上的相關討論：The New Israeli Civil Code,The Second Annual Legal Conference of the Radzyner School of Law,May 2005,4 L.&Bus 11,at 85（2006）[希伯來語].。

以色列國會呼應了這條狹窄路徑，于2011年1 月修改了《契約法（一般規則）》第25 條。第25條稱，應依契約文義、結合具體案情，考察當事人的意圖以解釋契約。倘從契約文義看，當事人意圖甚為明確，即只依文義解釋契約。立法者如此修訂，旨在限制法官自由裁量權。此后，只要契約文義清晰明白，法官即不得擅為目的解釋。但這次修訂會在多大程度上影響法官對契約的解釋工作，還要依據以色列法院將來的判決方能評估。

有名契約在民法典草案中份量甚重。多數的有名契約法律在草案中并未有根本變化，但諸如承攬契約（contracts for work）和雇傭契約（contracts for services）還是經歷了實質性變革[39]499，382-592。

就承攬契約，目前以色列法上相關規范鳳毛麟角⑤1974 年《工作契約法》（The Construction Contracts Law）只有5 條簡潔條款。。是以該主題多依交易習慣處理，或者交由司法裁量[24]424。草案區分了工作契約（construction contract）與雇傭契約；當前的以色列法并未明確提及后者[39]583-585。這個區分一定程度上反映了羅馬法對雇傭契約（locatio coductio operarum）與承攬契約（location conductio operis）的界分，不少民法典沿襲這個立場，例如《荷蘭民法典》⑥參見《荷蘭民法典》第6 編第7 章（承攬契約）與第12 章（雇傭契約）。。更重要的是，對工作契約和雇傭契約的區分決定了當事人承擔的債務是“手段”還是“結果”。

就此事宜，《意大利民法典》較以色列草案更為清晰、準確，更為成熟。《意大利民法典》設有“企業主（Entrepreneur，既得修造工程，亦得提供勞務）”專章。另有獨立一章處理個人勞務事宜（例如并非企業主又非領薪雇員的技術人員），還有一章規制“關乎智力活動的個人勞務”（律師等）⑦參見《意大利民法典》第2082 條、第2222 條。。

民法典草案還對工作契約的各個側面予以詳盡規制，例如付款時間與地點⑧草案第197 條：“承建人完成工作的，顧客應支付報酬。工作附著于物上而承建人負有義務將該物交付予顧客的，顧客于物交付之際支付報酬。”草案第198 條：“于工作完成之際或者于工作所附著之物交附之際必須支付的報酬，應于工作地或者物之交付地支付。當事人另行約定支付時間的，應于承建人的營業地支付，無營業地的，于其居住地支付。”；顧客為實現契約目的而要求更改工作的權利⑨草案第199 條：“（a）為實現契約目的而有其必要，且自類型與范圍言不會實質性超出所商定之工作的，顧客自得指示承建人為額外之工作或者對商定工作有所改變，承建人非有正當理由，不得拒絕顧客指示。（b）應考慮當事人針對商定工作就時間與報酬事項所達成之合意，以確定額外工作以及對商定工作所為之改變應予完成的時間以及報酬。”；在法律有執業資格要求的情形⑩草案第201 條：“倘承建人所為之工作系其營業內容且立法對該項工作設有強制標準，承建人即應依法律要求從事該項工作。”，承造商的工作應合乎特定規格11草案第200 條：“承建人應于雙方當事人商定之物上從事工作，第166 條[物之不符]經適當修正（mutatis mutandis）而得予適用并應遵循本節規定。”以色列在“[契約履行]相符（conformity）”這個議題上法制發達。目前多件不同法律對相符的標準和要求有異，民法典草案皆予統一。See Eyal Zamir,Towards a General Concept of Conformity in the Performance of Contracts,52 La.L.Rev.1（1991）.；轉包情形當事人間的法律關系12草案第209-211 條。；等等。

就贈予契約，民法典草案大體遵循1968 年《贈予法》[40]。如同該法，草案將贈予看作典型契約①草案第177 條：“贈與契約，謂給予禮物者與受領禮物者無對價而轉讓財產的契約，包括以放棄權利方式所為之轉讓。”草案第180 條：“收到贈與要約后，于合理時間內未向要約人為拒絕表示的，視為接受贈與要約。”。草案的立場與今天一致，《贈予法》的原則適用于所有法律行為。草案還納入了一些此前法律未加規制的情形，例如得在胎兒出生之前與胎兒的父母或者監護人訂立契約，向胎兒贈予②草案第233 條：“胎兒得接受贈與，給予禮物者于胎兒出生前300 天內死亡的，胎兒仍得請求履行贈與義務。”。

在買賣法部分，法典編纂委員會給出賣人添加了一項義務，即以“適于保護貨物的包裝”來捆扎裝裹貨物的義務（第166 條b 款第5 項）。[在租賃契約部分]，就租金支付，草案消弭了現行法在不動產與動產租金支付方面的差異。草案設計了統一規則，倘就固定期間的租金已經明確，應于租期開始時支付（第239 條）。

2.侵權法。以色列契約法頗有大陸法系風格，侵權法則反之。《侵權條令》于英國委任統治結束之際頒布（1947 年），系以普通法原則為基礎③就《侵權條令》的歷史發展，see Izhak Englard,The Israel Draft Civil Code:Changes in Tort Law,in K.Siehr &Reinhard Zimmermann eds.,The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective,Mohr Siebeck,2008,at 133,133-34.。民法典草案并未在侵權法領域推行革命性變革，但相較現行法，還是有若干變化。

在法典編纂委員會看來，對各類財產侵權行為區分枚舉的思路太過陳舊，故將《侵權條令》中的若干不法行為刪除④例如“不法扣留（unlawful detention）”“侵占（conversion）”“妨礙陽光照射（interference with daylight）”。《侵權條令》（新版）第48-55 條。。草案利用概括條款以更清晰的方式重構了侵權法。在概括條款下，各類不法財產侵害行為都給統一納入數種以過錯為基礎的一般侵權行為中⑤例如，草案第393 條將故意侵害界定為，“故意侵害財產（trespass toproperty），系指侵犯第504 條的權利”。草案第504 條標題為“對財產利用的保護（Protection ofUse ofProperty）”，分為兩款：“（a）財產所有人或者合法占有人的權利受到保護，他人不得侵占并非法持有該財產，不得不法地造成財產損害。（b）前款經適當修正亦得適用于不法占有人。”。這當然是對舊制度的改進[6]。

對“失去年歲（lost years）”的賠償⑥受害人的生命預期因不法加害行為而縮短的，就“失去年歲”中的收入損失，被告人給予賠償。，早為以色列法院所接受⑦最早確認此立場的判例：C.A 140/00,550/01 The Estate of Michael Etinger and Others v.The Company for Restoration and Development of the Jewish Quarter in the Ancient City of Jerusalem and Others（2004）58（4）P.D.486 [希伯來語].，草案亦將此規則納入⑧參見草案第469 條。法典編纂委員會提出兩個替代方案：方案一，以失去年歲收入損失賠償金減去受害人于失去年歲中本應支出的費用；方案二，將賠償金額限于受撫養人的經濟利益損失。。倘草案成為法律，所失年歲的范圍和計算方式當為討論的問題。就草案第462 條的適用，大概也會產生類似問題⑨草案第462 條：“法院認定惡意違反義務的（maliciously），不必證實損害，亦得判給懲罰賠償金。”，就惡意違反義務的行為，該條允許法院判給懲罰性賠償金。

還有個必須討論的有趣話題是嚴格責任。《侵權條令》并未一般地接納嚴格責任。1975 年《交通事故受害人賠償法》在汽車事故情形確立了嚴格責任；1980 年《缺陷產品（責任）法》就缺陷產品致人損害也認可了嚴格責任，并納入草案⑩草案第403 條（a）款：“產品缺陷造成人身傷害的，產品制造商不論是否有過錯皆應予以賠償。”。除此之外，草案未設嚴格責任一般條款。當涉及具有危險性的物件，草案的辦法是將證明責任倒置11草案第410 條（a）款：“具有危險性質的物造成人身傷害，或者一旦逸失即可能造成損害之物果然逸失并造成人身傷害，而被告人控制著該危險物，或者于該逸失物逸失之前控制該物，被告人即應證明其于未能防止損害發生并無過失；至于針對被告人的訴訟系基于過失侵權還是其他侵權，不論。”。草案路徑不同于明確肯定嚴格責任的現代民法典12例如瑞士、奧地利、法國等國的民法典，see Helmut Koziol,Changes in Israeli Tort Law,in K.Siehr&Reinhard Zimmermann eds.,The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective,Mohr Siebeck,2008,at 142,143-44.。

免于承擔侵權責任的內容也需要檢討。草案給了國家實質性豁免，而不是今天以色列法上的程序性豁免。除惡意行為的情形外，公務員享受豁免待遇13草案第380 條（a）款：“公職人員于履行其在政府或者公共當局所擔當職務的過程中，職務行為引致侵權責任的，不得對之提起訴訟；該行為出自惡意或者濫用職權的，前句不予適用。”。倘公務員的行為顯然出于[重大]過失，國家得請求賠償①草案第384 條：“若是公職人員的行為嚴重背離恰當行為標準（gross deviation），雖有第380 條的規定[公職人員豁免]，依該行為的具體情況，（ⅰ）公職人員的行為引致侵權責任的，政府或者公共當局得要求該公職人員賠償；（ⅱ）政府或者公共當局應為該公職人員的行為承擔賠償責任的，得要求該公職人員補償（indemnification）法院判定的賠償金。”。出庭律師本著誠實信用原則并于其任務框架內行事的，草案亦給予其豁免待遇②草案第378 條（b）款：“訴訟當事人，其律師或者證人，就其本著誠實信用或者為訴訟程序而為之行為，不承擔侵權責任。”。

3.救濟。法典編纂委員會將違約救濟與侵權救濟統一起來，大概算是草案極富爭議的變革了。民法典草案允許主張損害賠償的當事人（不法行為或者違約行為的受害人）在多種救濟形式中加以選擇③草案第447 條：“受害人得于多種救濟措施中選擇，救濟措施不相抵觸的，亦得合并利用，直至權利實現。”。受害人得要求履行債務以及（如法院要求的）假執行（approximate enforcement）④草案第449 條：“受害人不能依第448 條（強制履行的權利）請求實際履行債務的，應其請求，只要不改變債務的本質并且對違反義務的當事人來說也不會造成不公正，法院即得判令債務的假執行；假執行效力等同實際履行。”。在違約救濟部分⑤就草案的救濟措施部分，欲求概覽，see e.g.,Daniel Friedmann &Nili Cohen,Contracts,vol.IV,Jerusalem,2011,at 47 ss[希伯來語].，草案還明確認可了預期違約⑥草案第496 條：“一方當事人表示不欲履行債務的，或者個案情勢清楚表明其幾乎肯定不會履行債務的，他方當事人得利用本章寫明的一切救濟措施（得為適當變動，mutatis mutandis）；但不得發布執行令而使其于約定的履行日期之前履行債務。”以及與有過失⑦草案第461 條：“受害人的過失行為促成了自身所受損害的，依受害人促成損害的程度，法院得相應扣減受害人應得的賠償金額。”。

將侵權救濟與違約救濟統一起來自有依據，可侵權訴求與違約訴求的強制履行各有其特點，故將兩者分開規制的考慮亦有道理[41]。在以色列，將兩套救濟措施結合起來的想法已引得聚訟紛紜：一派以為這思路不但合理，甚且可欲；另一派則揪住這思路里的錯誤不放，拿此前法典編纂委員會將一些應予區別的概念結合起來的錯誤說事⑧支持兩套救濟措施統一的，參見Miguel Deutch,Interpretation of the Civil Code,2005,at 123[希伯來語]；反對意見如Menachem Mautner,A Common Law Code,36 Mishpatim 199,244-45（2006）[希伯來語]。。

相關討論主要集中在下面的問題，即契約法與侵權法是否有著不同目標，是否各自致力于保護不同的利益。達甘（Hanoch Dagan）反對兩套救濟措施的統一，但主要是考慮到對法律理論而不是對實際效果的可能影響，故不甚可取[42]。阿達爾（Yehuda Adar）則以為，這樣的形式變革不會根本偏離以色列的法律實踐，故可贊同[43]，本文亦持此論。

正如在草案中可以看到的，救濟措施的統一更多是形式變革而非實質變革。草案規定，強制履行不僅是違約的主要救濟措施（現行法即為如此），也將是侵權的主要救濟措施[44]。但在侵權法上強制履行實際上不太可行，慮及此點，在侵權行為的性質不允許強制履行的場合，草案準予賠償金錢⑨依草案第448 條（a）款第5 項，“債務的強制履行有悖債務性質的”，即不得如是判決。得比較《魁北克民法典》第1458 條，依該條立場，契約責任規則優先于侵權法規則。，例如在造成身體傷害的情形⑩草案第三編為債法，第6 分編為債務不履行的救濟，第3 章為人身傷害賠償（第467-469 條）。第467 條寫道：“人身傷害的受害人得請求賠償……”。

此外，尤其在侵權法領域，受害人往往更傾向于得到金錢賠償而不是債務的強制履行，從實務角度看，當事人感到以這種方式解決糾紛更為容易。

法典編纂委員會在草案中引入了預防令（preventive order,tzav martiah）11草案第499 條：“（a）法院發布執行令的（enforcement order），倘認為合適，（ⅰ）得發布命令，使違反義務之人于其未遵照履行執行令的期間，每日支付法院確定的金額；（ⅱ）得指定預防令的開始日期，指定的開始日期得遲于執行令的發布日期。（b）預防令的發布，無損執行令的效力。”，但要比荷蘭法局促得多；《荷蘭民法典》給了法官相當寬泛的自由裁量權來授予或者限制此類命令的效果（第6 編第91-110 條）。預防令這種救濟形式是否構成以色列救濟法的實質變革，取決于法院如何運用。