中小企業信貸資產證券化法律問題研究

白瑤

一、中小企業信貸資產證券化概述

（一）中小企業信貸資產證券化產生基礎及概念界定

中小企業是普通民眾實現創業夢想的途徑之一，中小企業的創立和發展不僅可以提供更多的就業崗位，還能夠推動技術研發創新。但由于這些中小企業大都剛剛發展起來，所以需要資金擴大規模發展技術，而其相較于大企業來說產業規模較小，償債能力也較低，所以很難找到機構進行融資。目前大部分中小企業的融資還是依賴銀行信貸這種間接融資方式，但銀行也面臨著自身資金不充裕，放貸能力有所下降以及經營觀念陳舊等問題，所以銀行大都不愿意貸款給中小企業。如此融資難便成為了阻礙中小企業發展的一塊巨石。

資產證券化是近年來富有創新性的金融衍生工具，資產證券化是指商業銀行和其他金融機構將其所持有的流動性比較差但未來能產生持續現金流的基礎資產，通過整理重組成一個資產池。特殊目的機構（SPV）使用現金購買基礎資產，經過擔保或者信用增級后，以發行證券的方式出售給投資者的融資過程。資產證券化的出現可以使銀行的資金流動起來，風險也得以轉移，并且資產證券化通過其特殊結構設計隔離了發起人的破產風險，投資者的優先受償地位得到進一步強化，所以資產證券化產品也受到了投資者的青睞。由于中小企業信貸資產證券化產品可以有效緩解銀行資金不足和風險移轉的問題，繼而中小企業就可以更容易從銀行處獲得貸款，從而解決了中小企業的融資困難的問題。中小企業信貸資產證券化是指商業銀行和其他金融機構將其所持有的未來能產生持續現金流的中小企業貸款，通過整理重組成一個資產池，經過擔保或者信用增級和結構化組織后，以發行證券的方式出售給投資者的融資過程。

（二）中小企業信貸資產證券化的基本操作流程

中小企業信貸資產證券化的參與者主要有發起機構、特殊目的機構（受托機構）、資信評級機構、信用增級機構、投資機構、承銷機構以及為整個過程提供服務的一些中介機構等法律主體。

其基本操作流程為：發起人選取符合法律法規規定，權屬明確，可以產生可預測的、持續穩定的現金流的中小企業貸款作為資產證券化中的基礎資產，最終將這些資產匯聚成資產池。特殊目的機構（SPV）從發起人處合法購入中小企業貸款證券化的基礎資產（要達到真實銷售的標準）。在基礎資產的轉讓過程中，SPV通常會通過優先/次級結構或由擔保公司提供擔保等內部、外部信用増級等方式進行信用增級。之后再由信用評級機構對證券進行信用風險的評估，最后向投資者公布評級結果。經過信用評級后，SPV以基礎資產為支撐，通過承銷商在資本市場發行資產支持證券來募集資金，之后將募集到的資金作為對價支付給發起人。證券本息由SPV收取資產池中產生的現金流之后按期支付給投資者。

二、中小企業信貸資產證券化基本法律關系解析

在資產證券化產品的交易過程中有四種核心的法律關系。第一是借款人與發起人之間的法律關系。借款人即原始債務人與貸款的商業銀行（發起人）之間存在貸款合同，兩者之間存在基于貸款合同而產生的債權債務關系。

第二是發起人與SPV之間的法律關系。發起人與SPV之間的債權轉讓合同，即轉移中小企業貸款債權的合同。發起人有將債權轉讓給SPV的義務，享有收取對價的權利。SPV享有受讓該債權的所有權的權利，負有交付對價的義務。發起人將債權轉讓給SPV時需要通知原始債務人，履行通知義務后債權轉讓才對原始債務人生效。因為采取信托形式的SPV，所以雙方之間還存在信托法律關系。在信托法律關系中發起人作為委托人以融資為目的將自己的基礎資產的所有權轉移給SPV，而SPV作為受托人負有為了受益人的利益管理和處分基礎資產的職責（通常資產證券化產品中受益人即為發起人）。

第三是SPV與原始債務人之間的法律關系。SPV購入基礎資產后就成為了原始債務人的新債權人。SPV通過債權轉讓獲得了發起人在原有基礎合同中享有的權利和義務。SPV有請求原始債務人履行原有合同義務并接受其履行的權利，也享有處分所獲債權的權利。

第四是投資者與SPV之間的法律關系。資產支持證券即代表了SPV與投資者之間的債權債務關系，SPV發行證券獲得投資，投資者購買證券。投資者有權要求SPV按照債券的記載償付本息，有權了解發行人的財務狀況，有權向第三人轉讓債券。SPV則負有按期支付債券的本金和利息的義務。SPV和投資者之間也存在有關于證券發行的民事法律關系。SPV為受益證券發起人，投資者為受益證券持有人。

三、中小企業信貸資產證券化中存在的法律問題

中小企業信貸資產證券化產品的出現在一定程度上能夠使銀行不再抗拒貸款給中小企業，因為銀行資金流動性提高，相應的貸款風險也得以移轉。這款金融產品的創新對于中小企業的發展壯大具有重大的實踐意義。但是新產品的出現需要良好的法律環境，因為只有經過法律的引導和規制才能使產品的運行和管理更加安全和規范。但由于法律具有滯后性，而社會經濟的發展是速度的，所以目前有關于此類產品的法律法規還不夠完善。

首先在設立特定目的機構過程中存在一定的法律障礙。SPV的設立是為了達到破產隔離的要求，其業務范圍也僅限于經營資產證券化方面的業務，故一般不需要真正的運作，是一個空殼公司。因為SPV無法滿足法律對公司資產，股東人數，營業情況等方面的要求，所以公司型SPV在我國無法設立，即使設立了也很難達到公開發行證券的相關條件。我國的資產證券化中的特殊目的機構為信托公司，但這并不能滿足逐步發展我國中小企業貸款資產證券化的目的。因為信托機構并不是專門發行資產支持證券的機構，所以為了中小企業信貸資產證券化規模的擴大，我國應當設立一些全國性的專業的特殊目的機構。

其次是銀行對中小企業信息的保密義務與資產證券化過程所需信息披露之間的平衡問題。資產證券化的特殊結構之原理是向不特定人群分散風險而不是消除風險，作為投資者必然會關注資產本身是否優質，如果投資者不能充分了解資產的各項信息，那么他們是不會貿然進行投資的。所以在證券化的過程中，但凡資產池中有對信息需求者（受讓人、投資者、信用評級機構及増級機構等）判斷決策產生影響的信息，他們自然會要求對此類信息知情，這樣就會存在披露的要求，例如基礎資產的概況，作為借款人的中小企業的經營狀況等信息，有時甚至會涉及到中小企業的商業秘密。

中小企業信貸資產證券化產品的交易涉及主體較多，交易結構和流程也比較復雜，所以在交易過程中產生的法律問題也很多，而雖然有諸如《合同法》，《信托法》，《信貸資產證券化試點管理辦法》等法律規定來規制中小企業貸款證券化產品，但在資產證券化產品交易過程中所涉及的真實銷售標準的判定、特殊目的機構的設立、信用評級、信用增級和信息披露等一些具體方面都缺乏明確的法律規定去指明和規制。對于中小企業貸款證券化這樣操作困難的產品實則更需要特殊的法律條例來支持。

四、對中小企業信貸資產證券化發展的建議

（一）促進市場融通，吸引投資者

由于中小企業信貸資產證券化產品只能在銀行間債券市場流通所以導致投資者人數和種類有限，使產品的流動性受到限制，無法完全分散風險。故政府部門可以在適當的情況下促進銀行間債券市場和證券交易所之間相互貫通，從而使中小企業信貸資產證券化產品可以在兩個債權市場中流通，這樣可以吸引更多的投資者購買產品，有利于產品的運行。

其次資產證券化產品相較于企業債券產品信用度更高，相較于股票等產品風險值更低，對于一些追求穩定收益的機構投資者來說是一個很好的選擇。機構投資者的產業規模大，財務管理更加規范，專業性較強再加之其具有相應的風險識別與風險防范能力，所以其是資產證券化產品投資主體的不二選擇。若機構投資者參與到信貸資產證券化中，既能滿足機構投資者的安全投資收益目標，又能拓寬投資者種類，真正做到將風險有效分散，促進中小企業信貸資產證券化產品的進一步發展。

（二）完善相應法律法規，提高產品質量

中小企業信貸資產證券化的發展在法律法規方面受到一定限制，所以需要法律為其開辟一條道路，我們可以通過總結國內此類產品的運行實踐經驗并借鑒國外成熟經驗的方式對中小企業信貸資產證券化相關的法律法規進行完善。針對產品運行過程中出現的具體問題將相關法律法規予以完善，將此類產品運行的標準和流程通過法律規定進行明確。

第一，明確真實銷售的標準。我國關于認定真實銷售的標準和設立SPV方面的法律規定十分匱乏，目前只有《信貸資產證券化試點管理辦法》和《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》兩部法律作為資產證券化的依據。雖然它們對證券化的基本流程有所規定，但有一些問題仍不能解決。例如，《信貸資產證券化試點管理辦法》第六條只規定了真實銷售的定義，并沒有規定如何實現真實銷售，也沒有規定認定為真實銷售所要達到的標準。實際上所有的證券化交易都建立在基礎資產轉移能被認定為對SPV的真實銷售的基礎上。所以我國金融方面的法律法規應當細化關于真實銷售標準的規定，明確真實出售的判定標準及例外性的否定情形。

在確定例外情形時可以參考美國的一些例外性否定情形的判斷依據，比如雙方在交易合同中的表達、受讓方的行為（即受讓方是否以轉讓方自身的信用情況代替了原始債務人的信用情況）、基礎資產的定價機制（若SPV單方面有決定基礎資產價格的權利就表明發起人在資產轉讓后可能會繼續承擔基礎資產帶來的風險）、受讓人對出讓人的追索（除了有合理性的發起人對基礎資產質量的擔保）、發起人擔任貸款服務機構時基礎資產與其自身財產是否混同、超額收益的歸屬（若歸屬于發起人則有違反真實銷售標準的可能）等方面。我國可以在法律或司法解釋中完善真實銷售的標準及例外性的否定情形。其次，我國公司法沒有關于SPV設立的相關規定，但為了資產證券化的發展，國家應當制定有關SPV的設立條件、設立程序、組建與出資等方面的法律規定。并且可以在此基礎上設立幾個全國性的特殊目的機構。

第二，建立政府主導的公司型SPV。因為當前我國的信用擔保體系還不夠完善，許多中小企業信貸資產證券化產品選擇抵押擔保作為外部增級方式。所以我們可以對擔保行業進行規范化管理，選擇信用度高的擔保公司來為中小企業提供擔保，或通過與中小企業長期合作的優質企業來為其提供擔保。當然最好的方式還是建立政府主導型的SPV，首先政府主導的公司型SPV可以選取多種品類的中小企業貸款進行挑選，組合，搭配構成資產池，這樣可以設計出規模較大，有層次且種類豐富的證券，進而減少交易過程中的相關費用支出。其次，以國家的公信力為中小企業信貸資產證券化進行擔保，能使產品的信用級別增高，可以吸引更多投資者放心購買產品。但根據我國《擔保法》的規定，國家機關不能擔任擔保人。這個規定是由國家出面設立SPV的阻礙，如果SPV的背后有政府的支持是可以大大增加投資者的投資熱情和信心的。所以有關法律可以做出一定的修改，允許政府作為SPV的擔保人。

第三，平衡銀行信息保密義務與資產證券化信息披露之間的關系。首先，我們應當將對信息披露的要求明確寫入資產證券化的專門立法中，對披露信息的內容、范圍以及具體方式做出規定，所披露的信息只要能夠使投資者與需要信息的機構做出其合理客觀的判斷即可，若被披露信息者所獲信息超出這一范圍則構成對信息所有人金融隱私權的侵犯。作為銀行，其只要向信息接受機構及投資者披露了相應信息并足以使其做出其客觀且合理的決策即可。其次，應當明確規定銀行保密義務的內容和范圍、使用保密信息的條件與程序和未盡到保密義務時應承擔的相關法律責任，而保密的對象也可擴大至貸款人，這樣才能充分保護中小企業的金融隱私權不受侵犯。除此之外，還應明確保密義務的例外情況以滿足信息需求者的知情權。并且，公共利益是我們在資產證券化過程中首先需要考慮的，出于此種考量信息披露的要求需要優先于銀行的信息保密義務。但若所披露的信息已經超出所應披露信息的范圍并對企業商業秘密造成侵犯，則相關企業可采取預防與干預措施維護隱私權。為了信貸資產證券化的更好發展和維護公共利益，制定法律法規時可以使符合條件的信息接收機構在一定范圍內獲取企業的相關信息，同時又要限制這一權利的過度行使，防止信息需求者濫用知情權，并且賦予客戶對于銀行披露其信息行為的監督及對抗、救濟的權利，將二者維持在一個良好的平衡狀態。

中小企業是促進經濟發展之路中不可或缺的一項重要因素，當代許多青年人選擇自主創業來研發技術，精益求精，而中小企業就是他們實現創業理想的基礎。當前許多中小企業由于缺乏資金而無法繼續維持進而面臨破產的風險，產業規模和資金不足都制約著中小企業的進一步發展。中小企業信貸資產證券化能夠促使銀行資金更快流動，分散風險，如此中小企業就可通過此正規渠道獲取貸款進行建設。而在中小企業信貸資產證券化發展的過程中，法律規定的欠缺極容易導致交易過程出現漏洞進而使交易結構崩塌，只有完善的法律法規才能真正保障信貸資產證券化的長遠發展。所以應當制定針對中小企業信貸資產證券化產品方面的特殊條例，具體規定資產證券化各參與主體的權利義務，為整個交易過程提供法律保障，為其發展提供更多的便利。我國政府應盡快在相關立法中規定中小企業信貸資產證券化實施的條件，程序等具體規則，明確此類產品的發行和交易的標準，允許投資者也可以在證券交易所購買此類產品，鼓勵機構投資者投資此類產品，為中小企業信貸資產證券化的發展從而加強證券的流通，使銀行風險真正地釋放和轉移，從而促進中小企業信貸資產證券化更好發展。

基金項目：本文系山西省回國留學人員科研資助項目“資產證券化在我國的法律實證分析——兼論山西省資產證券化的推進策略”（2014-047）的階段性研究成果。

（作者單位：山西財經大學法學院）