中國有限公司股權善意取得的質疑

摘要：《公司法解釋三》在名義持股和一股二賣兩種情形中確立了有限公司的股權善意取得制度，司法實踐亦將之擴至冒名轉讓股權的情形。然而，工商登記作為股權變動的權利外觀，因其對抗效力且無相應技術改造，難以讓人信賴。值此建構下，名義持股和一股二賣兩種情形中不可能存在無權處分;即使存在無權處分的可能，股權轉讓實踐中存在善意的可能也微乎其微，不應有股權善意取得的空間。冒名轉讓股權的情形中，無權處分、善意、合理對價、登記等構成要件雖可能得到滿足，但基于可歸責性的考量，亦不宜認定善意取得的適用。將來之立法應考慮加固權利外觀的精確性，并將股權的善意取得限于登記錯誤的場合，以避免善意取得制度的濫用。

關鍵詞：股權善意取得;權利外觀;無權處分;可歸責性

中圖分類號：D9233.99 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2019）04-0156-09

2011年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）在名義股東持股和一股二賣情形中，首次以立法形式確立了中國有限公司的股權善意取得制度。最高人民法院此舉，被學者贊譽為“一項極具學理分析價值的司法造法的創舉”[1]。

但是，由于理論準備上的欠缺，該規定自出臺始，即招致司法適用上的錯亂，主要表現為：（1）在同類案件中就是否存在無權處分有不同的解讀，因而對該等情形中是否適用股權的善意取得有不同的認定

實踐中，有的法庭認為名義持股或一股二賣中當然存在無權處分，如在張宏友與王成龍不當得利糾紛案（信中法民終〔2012〕1145號）中，法庭認為受讓人從名義股東處取得未經授權即轉讓的股權為善意取得，名義股東構成不當得利;類似的案件還有孫某某、何某某與上海協通建設發展有限公司股東名冊記載糾紛案（滬二中民四（商）終〔2012〕193號）。在馬鞍山縱橫置業有限公司與馬鞍山市興海置業有限公司、儲紹華、當涂縣興海置業有限公司、胡玉蘭股權轉讓糾紛案 （皖民二終〔2012〕00201號]）中，原股東先后與第一受讓人和第二受讓人簽訂了《轉讓協議書》，此后公司確認了第二受讓人，第二受讓人也對公司進行了實際管理，法庭認為第二受讓人為善意取得。但也有的法庭并不認為名義持股或一股二賣中存在無權處分，自然也不能發生股權的善意取得。如姜小釵與潘云香、姜炯楊、姜佩琳、姜克斌、金華仙股權轉讓糾紛案（溫龍商初〔2013〕1361號）和王明與潘云香、姜炯楊、姜佩琳、姜克斌、金華仙股權轉讓糾紛案（溫龍商初〔2013〕1359號）中，法庭均認為名義股東處分股份是有權處分，實際出資人可主張損害賠償;類似的案件還包括玉環縣鴻燕制衣有限公司因與黃某某、李某某、上海丹萍服飾發展有限公司股權轉讓糾紛案（滬二中民四（商）終〔2013〕595號），吳某某與高甲、中宇××集團股份有限公司、中宇××聯合××有限公司股東出資糾紛案（溫泰商初〔2011〕171號），冷某與趙某股權轉讓糾紛案（徐民二（商）重〔2011〕4號）和顧某、楊某因與徐某、陶某、陶某某損害股東利益責任糾紛案（蘇中商終〔2012〕0453號）。在宿州市同勝置業有限公司與汪永生、宿州市良宇置業有限公司股東名冊變更糾紛案（皖民二終〔2012〕00042號）中，出讓人將股權先后與第一受讓人和第二受讓人簽訂了《股權轉讓協議書》，但均未辦理工商登記，法庭認為，在工商登記尚未變更的情況下，第一受讓人已經取得股權，出讓人進行第二次轉讓屬無權處分的說法不成立，不存在適用善意取得的條件。;（2）不同法庭對善意的內涵、判斷時點認識不一，導致股權善意取得的不同判定實踐中，法院對善意的內涵理解不一，例如在胡某某與婁某某、第三人某公司股權轉讓糾紛案（浙溫商外初〔2012〕345號）中，法庭以名義股東為第三人（即受讓人）的股東兼法定代表人為由否定了善意的存在;但是在另外一個案件中，公司辦公室主任偽造股東簽名，將該股東名下的股權轉讓給了第三人，而后該第三人又將股份全部轉讓給了該公司的董事長，該第三人與董事長系父子關系，法庭竟認為該第三人已盡查閱義務且繳納了股款、辦理了變更登記，為善意，參見馮偉祥《公司職員造假轉讓他人股權被法院判定有效（http：//news.qq.com/a/20090514/000910.htm）;除此之外，不同法院對善意的判斷時點也有不同（同時也是對善意取得是否需要工商登記完成后的認識不一），如在馬鞍山縱橫置業有限公司與馬鞍山市興海置業有限公司、儲紹華、當涂縣興海置業有限公司、胡玉蘭股權轉讓糾紛案（皖民二終〔2012〕00201號）中，在第二受讓人尚未完成工商變更登記，即認為已發生善意取得。;（3）各級法院緊隨最高人民法院的步伐，將股權善意取得擴張至冒名轉讓股權的情形本文所稱冒名轉讓，指的是冒充真實權利人并偽造其簽名，而后轉讓其股權的情形。。

前述狀況的產生，歸根結底在于中國股權善意取得的正當性問題。也就是說，中國股權善意取得的立法建構和司法適用是否符合信賴保護原則。一般而言，信賴保護原則在權利外觀原理下表現為權利外觀、交易對方的善意與可歸責性[2]。文章下述即按此展開，首先討論中國股權變動的權利外觀及其效力，并以之為基礎分析名義持股和一股二賣情形中無權處分和善意兩個構成要件的欠缺，以及冒名轉讓股權情形中可歸責性的忽視。

一、不可信賴的權利外觀

大陸法系諸國民法大都規定了善意取得制度，唯其適用范圍有所不同。有僅限于動產者，如日本;也有囊括動產與不動產者，如德國。二者之所以有此差異，在于前者僅在動產變動中采納了公信原則[3]219;而后者則對動產占有和不動產登記簿均賦予了公信力[4]?？梢姡瑱嗬庥^的公信力是善意取得制度得以建立和存在的邏輯前提及技術前提;善意取得制度則是公信力的必然結果，是公信力落實的具體體現[5]。換句話說，善意取得存在的正當性，并非因其被置于法典之不同的編、章、節，而是在于權利外觀之是否具備公信力。就中國而言，《物權法》第106條之善意取得制度，即大抵在于《物權法》對動產和不動產之變動均賦予了公信力中國并非對所有的動產和不動產的變動均采納公示公信原則，如特殊動產、土地承包經營權、宅基地使用權、地役權等，均以公示為對抗要件。。但就有限公司的股權變動而言，其公示效力是否與《物權法》中的動產和不動產相同，應有疑問。不過，首要的是，究竟何為有限公司股權變動的權利外觀。

（一）權利外觀：股東名冊還是工商登記

自2006年《公司法》頒布以來，對于有限公司股權變動的權利外觀大致存在三種不同的解讀。第一種觀點為主流學說，認為股權變動采雙層公示形式，即股東名冊與工商登記均為股權變動的權利外觀。股東名冊對內發生效力，是股權變動的生效要件，而公司登記對外發生效力，是股權變動的對抗要件[6-8]。第二種觀點為極少數，認為股權變動的權利外觀是股東名冊而非工商登記[9]。第三種觀點則認為，股東名冊僅具有內部效力，并不當然具有外部效力，工商登記才具有對抗第三人的效力[10-13]。

那么，股權變動的權利外觀究竟何指？根據公示原則，權利之變動須以一定之公示方法表現于外，始能發生法律上的效果。準此以言，股東名冊或工商登記，能將股權變動表現于外者，始能構成股權變動之權利外觀。一般來講，有限公司的股東名冊僅存在于公司內部，并無有效途徑向公眾展示，公司外之第三人難以知悉其記載的內容[10]。從公司實踐來看，股東名冊也并非公司備案的必需材料，非但不具有公示性，其是否置備對大多數有限公司而言也未可知[14]。因此，僅具證權效力的股東名冊，恐難堪權利外觀之重任。何況，《公司法》第32條第3款明確將工商登記與股權變動相結合，即意味著公眾對股權變動的知悉是通過工商登記而非股東名冊進行的。若否認國家機關登記的公示效力，反而信賴可有可無的公司內部文件股東名冊，豈非本末倒置？故工商登記當為股權變動的唯一權利外觀。

（二）工商登記與公信力

至于工商登記的效力，《公司法》第32條第3款規定：“未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！贝藷o疑為登記對抗主義此結論亦可在《公司法》第73條和《公司法解釋三》第23條得到印證：在股權轉讓后，前者規定“公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載”，后者則規定受讓人可要求公司簽發出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關的登記，如因此訴至法院，法院應予以支持。這就意味著，在公司簽發出資證明書、修改股東名冊和變更登記之前，也即股權轉讓合同生效之時，受讓人即已取得股東身份。。然而，登記對抗主義意味著，股權的登記狀態與事實歸屬的分離為常態。因而，問題在于，這樣的登記狀態能否令公眾對之產生足夠的信賴？

最高人民法院對此持肯定的態度。早在《公司法解釋三》頒布之前，最高人民法院就在案例中指出，股權以登記為其公示形式，在股權轉讓中適用善意取得制度，與不動產的善意取得有著相同的法律依據

這是中國股權善意取得第一案，參見最高人民法院（2006）民二終字第1號民事判決書。?！豆痉ń忉屓费永m了這一立場：第三人憑借對既有登記內容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東（即名義股東/原股東）就是真實的股權人，可以接受該股東對股權的處分，實際出資人/未登記姓名的受讓股東不能主張處分行為無效[15]。

對此見解，雖有學者表示贊同[13]，但也有學者表達了質疑：股權工商登記的效力遜于不動產登記簿，純粹的權利外觀原則在股權變動中難以適用[8]。而且，公示對抗主義與善意取得存在根本沖突，二者如何結合是一個難題[16]。

無疑，最高人民法院將不動產登記與股權登記混淆一談的做法有欠妥當。就比較法而言，法、日諸國之所以否認不動產變動中的善意取得，其原因正是基于登記對抗主義之下難以產生足夠的信賴。但登記對抗主義之下是否絕對不可能存在善意取得，《德國有限責任公司法》在2008年的修改或許為此提供了答案。

《德國有限責任公司法》第16條規定了股權變動。該條第1款在修改前后始終貫徹了股權讓與的登記對抗主義。此外，修改后的《德國有限責任公司法》在同條增設第3款，即股權的善意取得制度

《德國有限責任公司法》第16條：（3）如果無權利的讓與人作為營業份額的持有人被載入商事登記簿中的股東名單，受讓人可以通過法律行為有效地從無權利人手中取得營業份額或者該份額上的權利。受讓之時股東名單關于營業份額的錯誤記載持續的時間少于3年，并且該錯誤不可歸責于權利人的，不適用此規定。此外，受讓人知道權利瑕疵或者因重大過失不知道的，或者股東名單中附有異議登記的，不適用善意取得。異議登記可以基于假處分或者基于其權利被提出異議的人的同意而作出。為此，不必證實異議人的權利受到危害。。這就表明，在登記對抗主義體系中發生股權的善意取得仍然可能。

但是，《德國有限責任公司法》對善意取得制度的采納，并非簡單的制度拼接。德國與中國相似，股權善意取得的權利外觀是登記于商事法院登記處的股東名冊。不過，其立法者清晰地認識到登記對抗主義下的登記狀態弱于不動產登記，難以像不動產登記一樣令公眾產生足夠的信賴。因此，《德國有限責任公司法》通過三方面來加強股權登記的效力。首先是加強靜的登記狀態的準確性，要求股東名冊必須標準化、連續記載和編號[17]。同時為減少股權事實歸屬與登記狀態分離的時間差，又對動的登記狀態加以規制：要求公證人或執行董事須在股權變動后立即向商事法院登記處申報變更登記，不僅要提交更新后的股東名冊，而且要保證更新的內容與原股東名冊可以對應[17]。但即便如此，股權的事實歸屬與登記狀態的分離仍然存在，于是又植入了異議登記制度，使得受讓人在錯誤地信賴登記狀態時，真實權利人可以阻卻受讓人的善意，以避免股權喪失的危險[17]。如此，最終使登記對抗下的股東名冊成為“人造的外觀權利基礎”，使之具備股權變動外觀基礎的正當性，從而為股權的善意取得鋪平了道路。

反觀中國，同樣是登記對抗主義的股權登記，但沒有進行任何技術改進。首先，中國股權登記的內容顯得較為粗放，僅在股東變更、股東姓名或名稱改變時要求變更登記，而對登記格式則無任何規定

詳見《公司登記管理條例》第34條及《內資企業登記提交材料規范》。。其次，公司作為變更登記的登記義務人，盡管被要求在30日內申請變更登記，但對其怠于履行職責卻無任何制裁;更為重要的是，在向工商部門申請變更登記時，登記義務人無需提交轉讓人的身份證明

《內資企業登記提交材料規范》要求股東變更時所需提交的文件包括：股權轉讓協議、其他股東過半數同意轉讓的文件、新股東的主體資格證明（或自然人身份證復印件）等。。這就意味著，股權變動登記的權力完全掌控于公司之手，如此不僅可能導致事實歸屬與登記狀態的長期分離，甚至可能發生冒名轉讓股權的事件?？梢?，當前中國股權變動的權利外觀并不值得信賴?！豆痉ń忉屓吩谏形磳ど痰怯涍M行任何改造之前，即將善意取得制度與之對接，有過于冒進之嫌。

那么，值此不可信賴之工商登記建構下，名義持股和一股二賣兩種情形中的善意取得，真的可能嗎？

二、善意取得的不可能：無權處分和善意的拷問

事實上，在登記對抗模式下，名義持股和一股二賣兩種情形中不可能存在無權處分;退一步講，即使存在無權處分，在公司實踐中存在善意的可能也微乎其微。

（一）無權處分：法理上的悖論

《公司法解釋三》第25條第1款規定了名義持股情形中的善意取得。但名義持股下是否能發生股權的善意取得，又應區分實質說和形式說。依實質說，名義股東處分股權為無權處分，具備善意取得的要件;若依形式說，則否。從《公司法解釋三》第24條看，中國對名義持股無疑采形式說

《公司法解釋三》第24條規定了名義持股的基礎法律關系。該條第1、2款承認了名義股東與實際出資人間股權代持關系的合法性，并在此基礎上確認了實際出資人享有投資權益。不過，僅就這兩處條文而言，《公司法解釋三》在名義持股持何種立場——投資權益是否即股東權，尚不可知，須結合同條第3款始見端倪。該第3款規定，實際出資人如欲成為顯名股東，須經公司其他股東過半數同意。此條件之嚴苛，有甚于《公司法》第71條所規定之向公司外之人轉讓股權的條件。《公司法解釋三》如此設置，無疑是將實際出資人排除于公司之外，故前述所謂“投資權益”，不過是實際出資人所能享有之財產上請求權及對名義股東之指示權而已，與股東權各異。不難發現，《公司法解釋三》第24條對名義持股所持立場為形式說，即是在名義持股中，名義股東實際享有股東權利、承擔股東義務，而實際出資人與名義股東之間為債權債務關系，而與公司無涉。。因此，名義持股情形中自然不具備無權處分這一要件，難謂善意取得的適用。

不過，名義持股情形也可能存在股權權屬與登記狀態不一致的場合，即是：實際出資人已取得公司其他股東過半數同意但尚未辦理變更手續。在此情形下，名義股東擅自轉讓股權，會否構成無權處分呢？這種場合又與一股二賣的情形并無二致，故以下合并分析。

在股權變動的登記對抗主義下，意味著雙方合意達成之時，股權即發生移轉。此時，轉讓人再行轉讓股權，似可發生無權處分，其實不然。畢竟，登記對抗主義還有另一層含義，即“未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。也就是說，股權變動的合意達成時，雖在轉讓人和受讓人間發生了權利變動，但對第三人而言，得否認其權利變動的效力[18]。只有通過具備對抗要件（即登記），才能排他地歸屬于受讓人[3]157。因此，出賣人的二次讓與，并非無權處分，而是有權處分。正是在這個意義上，日本之所以在不動產變動中拒絕適用善意取得，其理由就在于：登記對抗主義的原則是先具備對抗要件者取得權利，能夠公示而不公示者只能承受無利益[19]。也就是說，登記對抗主義下的二次讓與，不問善意或惡意，只要具備對抗要件，皆可取得權利[3]168-171。盡管有學者主張中國特殊動產轉讓中可解釋登記對抗主義下的無權處分[20]，然而，《物權法》所界定的登記對抗為“不得對抗善意第三人”，而《公司法》卻為“不得對抗第三人”。二者雖僅差“善意”二字，但相去千里，難以等量齊觀。是故，該學者之論斷顯然不能適用于股權變動情形。因此，無論是名義持股還是一股二賣，均不能認定無權處分的存在。

（二）善意：實踐上的微乎其微

退一步講，即便通過立法修改或學理重構滿足了名義持股和一股二賣中的無權處分要件，在登記對抗主義下的股權讓與實踐中，善意要件也很難得到滿足。

對于善意的界定，一般認為，不動產善意取得中應以“明知”排除善意，而動產則為“明知或因重大過失而不知”[21]。但《最高法院關于適用lt;物權法gt;若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權法解釋一》）第15條并未注意動產和不動產的區分，而一概套用動產善意取得的標準，規定為“不知且無重大過失”。盡管如此，鑒于股權登記效力遜于不動產登記，更接近動產權利外觀的效力，故以“不知且無重大過失”界定股權善意取得中的善意并無障礙。至于善意的判斷時點，《物權法解釋一》第18條和第20條對一般動產和特殊動產規定為交付之時，而不動產則為登記之時。股權變動的規則與特殊動產基本一致，似應以交付之時為判斷時點。但是，股權并無交付一說，且股權變動唯有工商登記才具備對抗要件，若僅憑受讓人在合意達成之時即構成善意取得，則可能導致在同一股權上產生無數次善意取得。因此，在股權的善意取得中，取得人之善意需持續至工商登記完成之時。

問題在于，受讓人不知且無重大過失的狀態需延續至工商登記完成之時，在有限公司中又談何容易？相較于不動產買賣，股權轉讓有三個特殊性：首先，就是否具備公開市場而言，有限公司不同于不動產，其封閉性決定了它不為人所知，其股份轉讓一般沒有公開市場。受讓人不會僅憑一紙出資證明書或股東名冊就相信股權的存在及其價值。這就決定了有限公司股權的變動不只是簽訂合同、簽發出資證明書、修改股東名冊和章程、變更登記這么一個簡單的流程。在簽訂合同之前，受讓人起碼會去調查公司是否存在，調查其經營能力、股權結構和治理結構。其次，就買賣涉及人員而言，不動產買賣僅涉及雙方當事人，但有限公司的股權變動受人合性的制約，即受讓人若要取得股權，需依《公司法》第71條的規定征得其他股東過半數同意;而且，受讓人還需面對其他股東行使優先購買權的障礙。最后，就登記義務人而言，不動產登記僅涉及買賣雙方，但在股權登記中則不同。正如前所述，股權變動的登記義務人不是買賣雙方中的任何一方，而是公司，股權變更登記需雙方當事人請求公司為之。不難看出，一個完整的股權轉讓過程，至少包括三步，如圖1所示。

可見，股權變動是一個較為漫長、復雜且涉及人員廣的過程。在第一步的調查中，無論是言談交流還是對書面文件的查閱，都可能發現股權事實歸屬與登記狀態不符的信息，如有發現而不懷疑、不查證，難謂沒有重大過失。在第二步取得其他股東過半數同意時，鑒于此“同意”可以是股東會決議或其他書面文件《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第16條第2款：用于證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。 ，同樣可能被公司高層或其他股東告知名義持股或一股二賣之事宜而難以成就善意這在一股二賣中尤為明顯，如果兩次出讓時間間隔較短，不管是做盡職調查還是取得其他股東的同意，除非存在惡意串通或默不作聲的情景，一般都可能為公司或其他股東告知，第二受讓人難以保持善意;如果兩次出讓時間間隔較長，即便工商登記仍未變更，但通常而言，第一受讓人已經作為公司成員參與公司經營，因此，第二受讓人之善意于此即被阻斷。。此外，若有其他股東行使優先購買權，不僅阻斷善意，甚至可能使買受人無法買得股權。另外，有限公司股權的變動涉及人員如此寬泛，難免有走漏風聲的可能，實際出資人或第一受讓人一旦獲悉，則可能采取異議、訴前保全等措施阻斷受讓人的善意如在馬鞍山縱橫置業有限公司與馬鞍山市興海置業有限公司、儲紹華、當涂縣興海置業有限公司、胡玉蘭股權轉讓糾紛案 （皖民二終〔2012〕00201號）中，第一受讓人發現股權二次轉讓后，即提起訴訟要求變更工商登記。。因此，在有限公司股權變動中要想維持受讓人的善意，其可能性微乎其微。

綜上，名義持股和一股二賣下的無權處分和善意要件均難以具備，自然沒有股權善意取得的空間。

三、善意取得的不適宜：可歸責性的忽視

在股權變動的登記對抗主義下，于冒名轉讓股權的情形中可能滿足善意取得的諸要件：無權處分、善意、合理對價、登記等，因而似可成立股權的善意取得事實上，我國股權善意取得第一案的崔海龍案即是在偽造簽名轉讓股權的情形下適用善意取得。在該案中，股東崔海龍的所持股權被他人擅自轉讓后，最高人民法院認為受讓人符合善意、合理價格、工商登記等要件，因此成立善意取得而取得相應股權。此后，這一思路為各級法院追隨至今。根據學者檢索，冒名轉讓中的股權善意取得在實踐中的比例可能是最大的，參見張雙根《股權善意取得之質疑——基于解釋論的分析》（《法學家》2016年第1期第140頁）。。然而，如此認定卻是極大地忽視了真實權利人的可歸責性問題。

真實權利人的可歸責性與權利外觀的效力強弱有關。在不動產善意取得中，由于不動產登記簿的公信力遵循純粹的權利外觀原則，故法律排除可歸責原則的適用，即不問真實權利人是否知道登記簿錯誤以及是否采取避免措施。相反，由于動產權利外觀的公信力較弱，故需考察真實權利人的可歸責性，即權利外觀上的錯誤是否由真實權利人導致[22]。正是基于此，各國和地區在動產善意取得的問題上，大抵以是否基于權利人的意思而喪失處分權為標準，區分占有委托物和占有脫離物而分別加以規定。對于占有委托物，各國和地區的立法無一例外地承認善意取得的適用。對于占有脫離物，則要么完全禁止，如德國《德國民法典》第932條、第932a條、933條、934條規定了占有委托物的善意取得，又于第935條規定盜贓物、遺失物等占有脫離物不能適用善意取得，但金錢、無記名證券或公開拍賣的物除外。;要么有條件地承認，如日本和中國臺灣地區《日本民法典》第192條規定了占有委托物的善意取得，同時于第193條、第194條規定了贓物或遺失物的善意取得，但對于是否基于拍賣或公營市場或經營同種之物的商人處善意買得，受害人或遺失人于兩年內享有有償或無償回復權;我國臺灣地區的相關規定，亦于第948條規定占有委托物的善意取得，又在第949條、第950條和第951條規定了占有脫離物的善意取得，除規定兩年之內有償或無償回復權之外，還規定金錢或無記名證券為其例外。。中國《物權法》更接近后者《物權法》第106條規定了占有委托物的善意取得，第107條、第114條規定了遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物的善意取得，至于盜贓物，《物權法》雖然沒有規定，但最高人民法院1958年《關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函》仍然有效，承認公開市場上購買的贓物可以取得所有權。因此，我國立法對占有委托物和占有脫離物均作了規定，對于前者，存在善意取得，對于后者，有條件地存在善意取得。。

同理，股權的善意取得亦應因其公示效力的強弱來決定是否納入可歸責性的考量。正是在這個意義上，《德國有限責任公司法》在登記對抗的權利外觀下對可歸責性進行了規定：真實權利人持股時間短于3年則適用可歸責性，多于3年則否饒是如此，由于未絕對禁止可歸責性的適用，這一規定仍飽受批評：模糊、不足以保護股東名冊上登記超過3年的股東（賣方）以及導致買受人陷入兩難境地，參見Christian Altgen， The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith（9 German L.J. 1141 2008， p.1151）。。

就中國而言，既然登記對抗下的工商登記不可信賴，而《物權法》又對占有委托物與占有脫離物的善意取得作了區分，且《公司法解釋三》對股權善意取得的規定又是參照《物權法》第106條（即占有委托物善意取得）的規定，這就意味著中國股權的善意取得亦應考慮可歸責性的問題。故此，冒名轉讓的股權能否善意取得，需視冒名轉讓行為的性質而定。

首先，冒名轉讓股權的行為有違真實權利人的意思，故冒名轉讓之股權非為占有委托物，而應納入占有脫離物的范疇。其次，在股權的冒名轉讓中，股權與真實權利人的分離是無處分權人積極行為所致，與遺失物、漂流物等情形中無處分權人的消極狀態不同，而更類似于盜竊、搶奪、強盜等行為。最后，冒名轉讓行為不為真實權利人所知，又與搶奪或強盜等真實權利人可知的行為不同。故而，冒名轉讓股權的行為應等同于盜竊。

因此，冒名轉讓股權的善意取得，所參照適用者，應為最高人民法院《關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函》。也就是說，冒名轉讓股權情形中，除需具備善意取得的一般構成要件外，尚需在公開市場上經交易取得。然而，中國有限公司股份交易具備公開市場的僅占極少數。對于這類公司，基于掛牌交易的因素，股權的冒名轉讓不可能不為真實權利人所知，受讓人因而不可能維持善意，自然就沒有善意取得的適用。對于大多數有限公司而言，冒名轉讓股份的行為雖可能滿足無權處分、善意等要件，但其股權轉讓并不存在于公開市場中，不能滿足在公開市場上交易取得這一要件。當前在冒名轉讓股權情形中承認善意取得的做法，看似保護了善意第三人、維護了交易安全，實則為變相鼓勵道德風險的發生，是對侵犯股權行為的鼓勵和縱容。

綜上，在冒名轉讓股權的情形中，亦不宜認定善意取得的適用。

四、結論

在有限公司的股權交易中引入善意取得制度，無疑對保障交易安全、降低交易成本具有重要意義，是最高人民法院的創舉。然而，在當前的立法建構和司法實踐中，股權善意取得的三種情形：名義持股、一股二賣和冒名轉讓，都面臨著權利外觀難以令公眾信賴的固有缺陷。在此建構下，名義持股和一股二賣情形中均難以保證無權處分和善意的存在，冒名轉讓情形中則應考慮可歸責性的問題。股權善意取得的這三種情形，均應檢討其存在的正當性。

但是，立法和實踐的探索不可因噎廢食。無論是《公司法》20多年的實踐經驗，還是《德國有限責任公司法》在2008年的修改，都表明了股權善意取得的合理性和必要性。唯此建議，將來之立法應考慮：一是通過外在技術手段和配套程序措施加固權利外觀的精確性，以保證公眾對其的信賴;二是廢除名義持股、一股二賣和冒名轉讓情形的股權善意取得，僅將股權的善意取得限于登記錯誤的場合，以避免善意取得制度的濫用。

參考文獻：

[1]張雙根.德國法上股權善意取得制度之評析[J].環球法律評論，2014（2）： 156-176.

[2]余佳楠.我國有限公司股權善意取得制度的缺陷與建構——基于權利外觀原理的視角[J].清華法學，2015（4）：109-124.

[3]我妻榮.新訂物權法[M].有泉亨，補訂;羅麗，譯.北京：中國法制出版社，2008.

[4]鮑爾，施蒂爾納.德國物權法[M].張雙根，譯.北京：法律出版社，2004：64.

[5]崔建遠.物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心（上冊）[M].北京：清華大學出版社，2011：204.

[6]劉俊海.公司法學[M].北京：北京大學出版社，2008：186-187.

[7]王涌.股權如何善意取得——關于《公司法》司法解釋三第28條的疑問[J].暨南學報（哲學社會科學版），2012（12）：30-34.

[8]楊祥.有限責任公司“一股二賣”善意取得之質疑——對《公司法解釋三》第27 條適用的限縮[J].西南政法大學學報，2015（3）：74-88.

[9]梁姣龍.股權善意取得制度芻議[J].研究生法學，2012（4）：68-78.

[10]王保樹.有限公司股東的兩種不同登記[J].中國工商管理研究，2005（8）：24-26.

[11]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2014：250.

[12]李建偉.公司法學[M].北京：中國人民大學出版社，2014：218.

[13]郭富青.論股權善意取得的理論依據與適用范圍[C]//王保樹.中國商法年刊.重慶：重慶大學出版社，2012：44-51.

[14]譚津龍.有限責任公司股權的善意取得研究[J].研究生法學，2010（1）：30-35.

[15]最高人民法院.最高人民法院民二庭負責人就《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》答記者問[EB/OL]. （2011-04-14）[2015-08-19].http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-2501.html.

[16]張笑滔.股權善意取得之修正——以《公司法》司法解釋（三）為例[J].政法論壇，2013（6）：130-143.

[17] ALTGEN C.The acquisition of GmbH shares in good faith[J].German Law Journal，2008，9（9）： 1141-1154.

[18]史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：30.

[19]近江幸治.民法講義Ⅱ物權法[M].王茵，譯，渠濤，審校.北京：北京大學出版社，2006：50.

[20]龍俊.中國物權法上的登記對抗主義[J].法學研究，2012（5）：136-153.

[21]程嘯.論不動產善意取得之構成要件——《中華人民共和國物權法》第106條釋義[J].法商研究，2010（5）：74-84.

[22]程嘯.論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分[J].中外法學，2010（4）：524-539.

Abstract： Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Concerning the Application of the Company Law of the People’s Republic of China （III） establishes the doctrine of bona fide acquisition of shares in limited liability corporations in circumstances of dormant investment and shares being sold twice. And courts further apply it in the circumstance of impersonation of the real owner. The semblance of rights in equity changing in China， however， which has the efficacy of confrontation without any technique improvement， can’t be trusted. On this basis， it’s impossible that disposition of shares by an unauthorised person exists in circumstances of dormant investment and shares being sold twice， even there it is， bona fide couldn’t be there， so there is no bona fide acquisition of shares. In circumstance of impersonation of the real owner， though disposition of shares by an unauthorised person， bona fide， reasonable price， registration， etc.， can be satisfied， liability attribution should be considered， so there is no bona fide acquisition of shares， either. To avoid abusing bona fide acquisition of shares， future legislation should help enhance the efficacy of semblance of rights， and limit the application of bona fide acquisition of shares to the circumstance of wrong registration.

Key words：" bona fide acquisition of shares; semblance of rights; disposition of shares by an unauthorised person; liability attribution

（責任編輯 胡志平）