“一帶一路”投資中勞工保護(hù)條款的應(yīng)用

王鈾鐿

(福建社會科學(xué)院 法學(xué)研究所， 福建 福州 350001)

受美國2004年修訂的M-BIT(雙邊投資協(xié)定范本)影響，越來越多的國際投資協(xié)定包含勞工條款，M-BIT范本在其序言中規(guī)定了國家在推動經(jīng)濟(jì)增長時必須兼顧健康、安全、環(huán)境以及對勞工權(quán)利的有效保護(hù)[1]。據(jù)國際勞工組織2014年的統(tǒng)計，在該年簽署的31項國際投資安排中，就有12項提到了勞工權(quán)利保護(hù)問題。其中，2014年生效的投資協(xié)定中有80%含有勞工條款[2]。保障勞動領(lǐng)域的人權(quán)，是經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和人類可持續(xù)發(fā)展的重要命題，符合“一帶一路”倡議打造“人類命運(yùn)共同體”的目標(biāo)。在“一帶一路”投資協(xié)定中應(yīng)用勞工保護(hù)條款有利于提升成員國的勞工標(biāo)準(zhǔn)，我國無論作為資本輸入國，還是資本輸出國，皆可從中獲益。

一、國際投資條約中的勞工保護(hù)條款應(yīng)用模式

(一)國際投資條約中的勞工保護(hù)條款應(yīng)用模式比較

勞工保護(hù)條款是在國家或者地區(qū)之間的投資貿(mào)易條約中所納入的與規(guī)制勞工權(quán)相關(guān)的條款。勞工權(quán)的內(nèi)涵非常寬泛，包括勞動條件、工資與福利狀況等實際的權(quán)利，也包括為保障實際權(quán)利而必須的結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)、社會保障權(quán)等前提性權(quán)利。國際投資條約中應(yīng)用勞工保護(hù)條款的常見模式包括：序言式、專門條款式和附屬文件式。第一類，序言式，在條約序言部分宣誓“社會條款”表達(dá)對勞工保護(hù)的態(tài)度。第二類，專門條款式，在投資條約正文中提及勞工保護(hù)問題，如2005年美國-烏拉圭BIT第13條(1)http://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/bit/asset upload file7489005.pdf.提及“締約方認(rèn)識到，通過削弱或減少國內(nèi)勞動法提供的保護(hù)來鼓勵投資是不合適的。”第三類，附屬文件式，在貿(mào)易投資協(xié)定的附件中，以專門協(xié)議來規(guī)定勞工保護(hù)問題。勞工保護(hù)條款的強(qiáng)制力可由成員國根據(jù)實際情況選擇在序言、協(xié)定正文或附屬文件中規(guī)定，更靈活的選擇意味著更強(qiáng)的普適性。中國與“一帶一路”沿線國家簽訂投資協(xié)定時，可根據(jù)具體情況靈活適用不同類型的勞工保護(hù)條款。

(二)中國在投資協(xié)定中使用勞工保護(hù)條款的實踐

在投資協(xié)定領(lǐng)域，中國已簽訂100多項雙邊投資協(xié)定，其中涉及勞工保護(hù)條款的協(xié)定可分為兩類。第一類，在序言中提及勞工保護(hù)。中國與圭亞那、多巴哥、特立尼達(dá)、文萊四國簽訂的雙邊投資協(xié)定的序言中包含了勞工保護(hù)的措辭，如與文萊簽訂的雙邊投資協(xié)定序言指出“人力資源發(fā)展”的重要性，但未明確聲明要保護(hù)勞工權(quán)利。第二類，在投資條約中稍微涉及，出現(xiàn)了類似勞工保護(hù)的條款。如2007年中國與新加坡簽訂的雙邊投資協(xié)定第5條規(guī)定：“對于締約方任何與第三國或在同一地理區(qū)域的國家簽訂的旨在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會、勞動等領(lǐng)域的共同合作的條約，締約方不得將其義務(wù)延伸到另一國國民和公司。”可見，中國的雙邊投資協(xié)定雖然涉及勞工保護(hù)，但幾乎沒有對投資與勞工問題做出專門規(guī)定，缺乏明確的勞工保護(hù)范圍，也沒有在條約文本或議定書中將勞工享有的權(quán)利具體化或規(guī)定勞動糾紛的磋商程序。在中國對外簽訂的區(qū)域性協(xié)定中，涉及到勞工權(quán)保護(hù)事宜的也只有極少數(shù)條款。如在中國-東盟自由貿(mào)易協(xié)定的《貨物貿(mào)易協(xié)定》中，只簡單設(shè)想建立一個勞工合作建設(shè)機(jī)制來保障勞工權(quán)的實施，促進(jìn)勞工權(quán)利的實現(xiàn)，特別是勞工組織公約中所承認(rèn)和保護(hù)的勞工權(quán)利，包括國際勞工組織所認(rèn)可的核心勞工權(quán)利，以進(jìn)一步提升勞工保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。遺憾的是，《貨物貿(mào)易協(xié)定》未包含具體的勞工條款，在勞工權(quán)利的具體內(nèi)容、保護(hù)范圍以及具體實施措施等方面，沒有更進(jìn)一步的明確規(guī)定[3]。

中國雖然在投資領(lǐng)域還未對投資自由化和勞工保障問題形成明確認(rèn)識，但在貿(mào)易協(xié)定中已嘗試掛鉤勞工標(biāo)準(zhǔn)。2008年4月7日，中國與新西蘭正式簽署了《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》，與此同時還訂立了《勞動合作諒解備忘錄》。中國第一次與發(fā)達(dá)國家簽訂自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)，就附帶了勞工領(lǐng)域的合作備忘錄。除了發(fā)達(dá)國家以外，發(fā)展中國家同樣給中國施加了壓力。近年來部分發(fā)展中國家受到美國自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)使用勞工條款的影響，要求將勞工問題納入與中國的FTA的談判范圍之中。例如，在中國與智利進(jìn)行FTA談判時，智利就提出了談判應(yīng)包括環(huán)境和勞工問題，在雙方于2005年最后簽署的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議(2)http://fta.mofcom.gov.cn/chile/xieyi/myxd cn.pdf.的第108條提及，中國與智利同意將在環(huán)境和勞工問題上進(jìn)行合作。在2008年11月結(jié)束的中國與秘魯自由貿(mào)易區(qū)談判中，秘魯也提出了環(huán)境和勞工問題。這些情況不可不說是中國對于一直以來反對國際貿(mào)易與勞工標(biāo)準(zhǔn)相掛鉤的立場的松動[4]。但有的學(xué)者認(rèn)為，中國在貿(mào)易領(lǐng)域?qū)诠けＷo(hù)條款的應(yīng)用，大多是根據(jù)雙方各自的國內(nèi)立法確定勞工保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，且此類備忘錄通常還表明雙方反對將貿(mào)易與人權(quán)掛鉤的做法[5]。

總體而言，中國在投資領(lǐng)域?qū)诠けＷo(hù)條款應(yīng)用的不足，既不利于保障勞工權(quán)，也不利于樹立負(fù)責(zé)任的大國形象，甚至影響“一帶一路”倡議的前景。我國在與“一帶一路”沿線國家簽訂投資協(xié)定時若能加入勞工保護(hù)條款，不僅符合“一帶一路”倡議打造人類命運(yùn)共同體的目標(biāo)，也有利于防范投資風(fēng)險。

二、在“一帶一路”投資中應(yīng)用勞工保護(hù)條款的必要性分析

(一)采用勞工保護(hù)條款符合我國投資利益

中國長期以來是引資大國，當(dāng)提及投資協(xié)定與勞工保護(hù)條款掛鉤的問題時，多數(shù)學(xué)者都將中國置于東道國立場，對發(fā)達(dá)國家倡導(dǎo)的勞工標(biāo)準(zhǔn)持保守態(tài)度，強(qiáng)調(diào)發(fā)達(dá)國家的目的是實施貿(mào)易保護(hù)主義或政治干預(yù)。如認(rèn)為，社會傾銷論和貧困化進(jìn)口論的盛行反映了發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)勞工標(biāo)準(zhǔn)與貿(mào)易掛鉤的目的。此類論調(diào)以防范不正當(dāng)競爭為由，要求發(fā)展中國家應(yīng)遵守最低的工資、工時和勞動條件等，防止發(fā)展中國家以低勞工標(biāo)準(zhǔn)形成出口競爭優(yōu)勢，導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家的非熟練工人失業(yè)[6]。事實上，采用勞工保護(hù)條款對貿(mào)易額沒有負(fù)面影響。根據(jù)國際勞工組織2016年調(diào)研顯示，含有勞工條款的貿(mào)易協(xié)定使貿(mào)易增加量平均達(dá)到28%，而不含有勞工條款的貿(mào)易協(xié)定使貿(mào)易增加量達(dá)到26%，兩項數(shù)據(jù)對比說明，貿(mào)易協(xié)定不會因含有勞工條款而縮減貿(mào)易額，二者沒有因果性[2]。隨著“一帶一路”倡議的提出，我國已逐漸成為對外投資大國，在國際投資立法領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)變。根據(jù)商務(wù)部發(fā)布的數(shù)據(jù)，2017年，我國企業(yè)共對“一帶一路”沿線的59個國家非金融類直接投資143.6億美元，同比下降1.2%，占同期總額的12%，較上年提升了3.5個百分點(diǎn)。對“一帶一路”沿線國家實施并購62起，投資額88億美元，同比增長32.5%[7]。一項根據(jù)中國對68個國家對外直接投資面板數(shù)據(jù)研究得出的結(jié)論，中國作為投資母國，資本更傾向于流入高勞工標(biāo)準(zhǔn)的國家。其原因包括三點(diǎn)：第一，以往研究表明，國際直接投資更傾向于流入和本國制度、文化環(huán)境更相似的國家，歐美等發(fā)達(dá)國家一直是國際直接投資的大國，它們可能傾向于投資與之相對應(yīng)的勞工標(biāo)準(zhǔn)更高的國家。隨著中國在直接投資中地位的提升，中國企業(yè)也越來越關(guān)注這種制度和文化的相似性。第二，近年來隨著中國企業(yè)的海外擴(kuò)張，對企業(yè)社會責(zé)任感的強(qiáng)調(diào)更是深入人心，而一個企業(yè)履行社會責(zé)任最直接的方式即體現(xiàn)為對勞工的“待遇”，因而更多企業(yè)對勞工狀況不敢忽視。為此，東道國會更“主動”地提升本國的勞工標(biāo)準(zhǔn)以吸引更多的國家直接投資。中國企業(yè)在此過程中也必然會選擇勞工標(biāo)準(zhǔn)更高的國家進(jìn)行投資。第三，高勞工標(biāo)準(zhǔn)一定程度提升了一國的政治、社會的穩(wěn)定性和整個社會的平均人力資本。這些都為吸引更多國家直接投資創(chuàng)造了條件[8]。因此，我們不能一概批判，鑒于我國既是吸引外資大國又是對外投資大國的雙重身份，我國不應(yīng)對勞工保護(hù)等條款一概排斥，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情積極完善國內(nèi)相關(guān)法律制度，并在條件成熟時接受這些條款[9]。

(二)采用勞工保護(hù)條款有助于改善成員國勞動參與率

從實踐效果考察，在貿(mào)易或投資協(xié)定中采用勞工保護(hù)條款有利于提高勞動參與率。根據(jù)國際勞工組織2016年發(fā)布的《公平增長之研究：對貿(mào)易和投資協(xié)定中勞工條款的評估》[10]，在對投資貿(mào)易協(xié)定與勞工保護(hù)條款的關(guān)系評估后，得出兩個結(jié)論：第一，勞工條款帶來較高的勞動力參與率，使更多勞動年齡人口進(jìn)入勞動力市場，尤其是增加女性勞動力的參與率。第二，采用回歸分析法統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，勞工保護(hù)條款與勞動力市場表現(xiàn)之間不存在其他的統(tǒng)計學(xué)上的顯著相關(guān)性，所謂勞動力市場表現(xiàn)包括就總量而言的工資和弱勢勞動者的就業(yè)率或性別差距。上述相關(guān)發(fā)現(xiàn)意味著，勞工保護(hù)條款通常可促進(jìn)勞動年齡人口——特別是女性勞動力——進(jìn)入勞動市場，且此類條款至少沒有造成負(fù)面影響而導(dǎo)致其他勞工標(biāo)準(zhǔn)的降低。另外，至少在一些國家，勞工保護(hù)條款可能會在國家層面產(chǎn)生影響。上述調(diào)研還通過數(shù)據(jù)對比顯示了在不同國家，勞工條款與勞動參與率之間的關(guān)系，其結(jié)論是，這種關(guān)系在所有類型國家都反映出顯著的正相關(guān)性。在現(xiàn)行貿(mào)易協(xié)定中簽訂的勞動條款或納入勞工條款的新貿(mào)易協(xié)定中，在提高勞動參與率方面，所有樣本國家均為1.60個百分點(diǎn)，其中發(fā)達(dá)國家為1.56個百分點(diǎn)，而欠發(fā)達(dá)國家為1.58個百分點(diǎn)。回歸分析法顯示了勞工條款簽訂之后，勞動參與率有了明顯的提高[10]。

(三)采用勞工保護(hù)條款有利于中國融入國際社會

在經(jīng)濟(jì)全球化環(huán)境下，勞工保護(hù)也要全球化地展開。一方面，核心勞工標(biāo)準(zhǔn)與貿(mào)易或投資協(xié)定的掛鉤逐漸盛行；另一方面，要求跨國公司承擔(dān)社會責(zé)任的呼聲日益高漲。東道國與投資母國政府和跨國公司都被要求承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，不可一味追逐商業(yè)利益而漠視人權(quán)。在國際法近年來明顯的人本化趨勢的影響下，在國際人權(quán)法、國際環(huán)境法迅猛發(fā)展的推動下，在以非政府組織為代表的各種市民社會運(yùn)動風(fēng)起云涌的情勢下，國際經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)開始進(jìn)行著一場重大革新。這場革新強(qiáng)調(diào)國家、企業(yè)和個人等各類行為主體在跨國經(jīng)濟(jì)交往中注重對人的尊嚴(yán)和權(quán)利的維護(hù)、對人類所賴以生存的自然環(huán)境的保護(hù)。這場革新已經(jīng)波及到作為國際經(jīng)濟(jì)法重要分支的國際投資法[11]。學(xué)者們也開始積極探討如何運(yùn)用國際法，而不是僅僅依靠投資母國或東道國的國內(nèi)法規(guī)范跨國公司行為，以國際法為依據(jù)直接追究跨國公司社會責(zé)任已成為新趨勢。將勞工保護(hù)與貿(mào)易或投資協(xié)定掛鉤，可有效防止“向下競爭”。投資協(xié)定中罰則、優(yōu)惠取消或爭端解決機(jī)制的應(yīng)用，意味著，成員國若未能改善勞工標(biāo)準(zhǔn)，不僅違反國際勞工公約義務(wù)，也違反了投資協(xié)定義務(wù)，在雙重義務(wù)約束下，各國勞工權(quán)利將得到更有效的保障。在投資協(xié)定中加入勞工條款的做法，與國際法發(fā)展的方向一致，中國在投資“一帶一路”過程中，亦無法回避這種趨勢。

(四)采用勞工保護(hù)條款有助于推動我國勞工標(biāo)準(zhǔn)提高

隨著中國的國際地位提升，中國在國際事務(wù)治理中不僅是參與者，更是國際治理新機(jī)制的塑造者，正通過“一帶一路”倡議打造“人類命運(yùn)共同體”，傳播“絲路精神”，逐步構(gòu)建國際新秩序。“一帶一路”倡議根植于絲綢之路的歷史土壤，把沿線各國人民緊密聯(lián)系在一起，致力于合作共贏、共同發(fā)展，讓各國人民共享發(fā)展成果，這既是對絲路精神的傳承，也是中國倡議共建人類命運(yùn)共同體的重要目標(biāo)[12]。勞工權(quán)益保護(hù)正是對共享發(fā)展成果的最佳詮釋，資本與勞工的關(guān)系不僅是經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展，更是人類可持續(xù)發(fā)展的重要命題。中國提升區(qū)際勞工標(biāo)準(zhǔn)，不僅符合本國利益，也符合區(qū)際利益。國際勞工組織的相關(guān)報告認(rèn)為，中國勞動立法在轉(zhuǎn)化國際勞工公約方面表現(xiàn)不俗，現(xiàn)行勞動法的完善進(jìn)程反映了對國際勞工標(biāo)準(zhǔn)和原則的進(jìn)一步應(yīng)用。目前，中國已批準(zhǔn)并生效的國際勞工組織公約有22項，雖然與20國集團(tuán)(G20)和金磚四國(BRIC)這些國家相比，批準(zhǔn)的公約數(shù)量相對較低，但中國在促進(jìn)公約的批準(zhǔn)和遵守方面取得了公認(rèn)的成就。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)與中國所追求的在國際發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)中充分發(fā)揮作用息息相關(guān)。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)為保障中國的移民勞動者和在海外務(wù)工的中國工人的權(quán)益及貫徹負(fù)責(zé)任投資的原則提供了可參考的原則和實踐指導(dǎo)。“一帶一路”倡議已經(jīng)為中國投資者提供了一個培養(yǎng)負(fù)責(zé)任投資的平臺，相信通過建立勞動力流動框架，中國將能夠較好地吸引各國人才，同時保護(hù)本國在海外就業(yè)的工人[13]。

三、 “一帶一路”沿線國家接受勞工保護(hù)條款的可能性分析

(一) “一帶一路”沿線國家正積極提高勞工標(biāo)準(zhǔn)

“一帶一路”沿線國家近年來加快了勞工立法的步伐，譬如緬甸在2011年頒布了一系列新的勞動法規(guī)，還規(guī)定了統(tǒng)一的最低工資標(biāo)準(zhǔn)：自2015年9月1日起，全國不分地區(qū)和工種，統(tǒng)一執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)，日薪3 600緬幣(約合2.82美元)。同時緬甸議會還通過了《社會保險法(2012)》，規(guī)定自2014年4月1日起，聘用2名員工以上的緬甸制造、娛樂、交通、港口、開采、金融等企業(yè)及外國公司，須按照員工工資比例向社保理事會繳納社會保險[14]。再如印度尼西亞，國會在2003年通過的《勞工法》對勞工提供了相當(dāng)完善的保護(hù)，因部分規(guī)定過于偏袒勞動者，大幅提高用工成本，影響產(chǎn)品競爭力，2006年印度尼西亞政府試圖修訂該法，但勞方強(qiáng)烈示威抗議，勞工法修訂工作無果而終[15]。印度尼西亞還相繼頒布新法完善了社會保障制度：2011年通過24號法律《社會保障組織機(jī)構(gòu)法》修改了各種社會保險計劃；通過2013年總統(tǒng)條例12號《健康保障條例》規(guī)定了醫(yī)療保健計劃的實施細(xì)則[16]721-722。印度近年來在女職工勞動權(quán)方面也加大了保護(hù)力度，主要體現(xiàn)為提升了女職工勞動權(quán)的保障水平。印度在2013年頒布了《工作場所女性受騷擾法(預(yù)防、禁止及救濟(jì))》，規(guī)定了嚴(yán)格措施預(yù)防和懲罰任何工作場所的性騷擾行為，同時規(guī)定了相關(guān)救濟(jì)方式。性騷擾法下工作場所的外延很寬，給予女職工最大限度的保護(hù)。該法要求雇主以特定方式設(shè)立“內(nèi)部投訴委員會”以便就投訴進(jìn)行調(diào)查，規(guī)定了對被證實實施了該法規(guī)定的性騷擾行為的個人的嚴(yán)厲處罰措施，同時規(guī)定了不涉及金錢賠償?shù)膮f(xié)商解決爭議事項[16]664。考慮到印度女性社會地位相對較低的現(xiàn)狀，該法一方面反映了印度政府為實現(xiàn)性別平等做出的努力，另一方面也可視為對女性進(jìn)入勞動力市場的鼓勵。東道國勞工立法的進(jìn)步，使其更有能力接軌較高勞工標(biāo)準(zhǔn)，換言之，可推測其接受勞工保護(hù)條款的可能性正逐步提高。

(二)“一帶一路”沿線國家對勞工保護(hù)條款的接受現(xiàn)狀

考察“一帶一路”沿線國家對勞工保護(hù)條款接受度可從兩方面入手，一方面，考察沿線國家對核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的接受度。如前所述，勞工保護(hù)條款多為對核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的再現(xiàn)，東道國若已批準(zhǔn)相關(guān)國際勞工公約，意味著其對勞工保護(hù)條款接受度較高。另一方面，可參考沿線國家已簽訂的貿(mào)易或投資協(xié)定中是否加入勞工保護(hù)條款及運(yùn)作情況。

第一，考察“一帶一路”沿線國家對核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的接受度。核心勞工標(biāo)準(zhǔn)共有8條公約和1份議定書，中國批準(zhǔn)了4條公約(3)中國批準(zhǔn)的核心勞工公約包括：111號(就業(yè)和職業(yè))歧視公約、100號同酬公約、138號最低年齡公約、182號禁止最惡劣形式童工勞動公約。。根據(jù)國際勞工組織網(wǎng)站(4)見www.ilo.org.數(shù)據(jù)統(tǒng)計，一帶一路沿線65個國家中，除了不丹和巴勒斯坦沒有加入國際勞工組織，其余63個國家中，已批準(zhǔn)8條核心勞工標(biāo)準(zhǔn)公約的有42個。核心勞工標(biāo)準(zhǔn)分為4類公約，其中，禁止童工勞動類別中，有三個國家(5)尚未批準(zhǔn)138號最低年齡公約的有：孟加拉國、伊朗、緬甸。沒有批準(zhǔn)138號公約；而182號最惡劣形式童工勞動公約已被所有國家批準(zhǔn)。大多數(shù)國家未批準(zhǔn)結(jié)社自由類的87與98號公約(6)尚未批準(zhǔn)87號結(jié)社自由和保護(hù)組織權(quán)利公約的有：阿富汗、巴林、文萊、印度、伊朗、約旦、老撾、黎巴嫩、馬來西亞、尼泊爾、阿曼、卡塔爾、沙特阿拉伯、新加坡、泰國、阿拉伯聯(lián)合酋長國、越南。尚未批準(zhǔn)98號組織權(quán)利和集體談判權(quán)利公約的有：阿富汗、巴林、文萊、印度、伊朗、老撾、緬甸、卡塔爾、沙特阿拉伯、泰國、阿拉伯聯(lián)合酋長國、越南。。部分國家未批準(zhǔn)強(qiáng)迫勞動類的29號與105號公約(7)尚未批準(zhǔn)105號廢除強(qiáng)迫勞動公約的有：文萊、老撾、緬甸、越南。尚未批準(zhǔn)29號強(qiáng)迫勞動公約的“一帶一路”國家有：文萊、阿富汗。和就業(yè)歧視類的100號和111號公約(8)尚未批準(zhǔn)111號(就業(yè)和職業(yè))歧視公約的有：文萊、馬來西亞、緬甸、阿曼、新加坡。尚未批準(zhǔn)100號同酬公約的有：巴林、文萊、科威特、緬甸、阿曼、卡塔爾。；另外，國際勞工組織在2014年發(fā)布的29號強(qiáng)迫勞動公約議定書也是核心勞工標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容之一，“一帶一路”沿線國家中只有5個已批準(zhǔn)該議定書(9)批準(zhǔn)29號強(qiáng)迫勞動公約議定書(2014年)的有：捷克、愛沙尼亞、拉脫維亞、波蘭、泰國(其中，拉脫維亞和泰國尚未生效)。。以上數(shù)據(jù)表明，大部分“一帶一路”沿線國家對核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的接受程度高于中國。另外，尚未批準(zhǔn)全部核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的國家中，大部分國家選擇不批準(zhǔn)結(jié)社自由類公約，較少部分國家不批準(zhǔn)廢除強(qiáng)迫勞動類公約，僅有極少部分國家不批準(zhǔn)廢除童工勞動類公約。綜上所述，結(jié)社自由類公約在“一帶一路”沿線國家中接受度相對較低。

第二，考察“一帶一路”沿線國家對貿(mào)易或投資協(xié)定與勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤接受度。以TPP協(xié)定為例，“一帶一路”沿線國家新加坡、文萊、越南、馬來西亞，是TPP協(xié)定的成員國。上述四國對TPP協(xié)定第19章“勞工章節(jié)”的接受，意味著其對投資協(xié)定中加入勞工保護(hù)條款的認(rèn)可。與美國簽訂雙邊投資或貿(mào)易協(xié)定中加入勞工保護(hù)條款或提及勞工權(quán)利保護(hù)的“一帶一路”國家還有蒙古、格魯吉亞、以色列、約旦等(10)根據(jù)https://tcc.export.gov/Trade_Agreements/All_Trade_Agreements/index.asp 網(wǎng)站數(shù)據(jù)總結(jié)。。可見，有部分“一帶一路”沿線國家實際已接受了勞工保護(hù)條款。無論是區(qū)域協(xié)定還是雙邊協(xié)定，已達(dá)到高勞工標(biāo)準(zhǔn)的國家接受勞工保護(hù)條款的意愿與能力更高。《美柬紡織品服裝貿(mào)易協(xié)議》的簽訂和實施過程體現(xiàn)了低勞工標(biāo)準(zhǔn)國家接受貿(mào)易與勞工保護(hù)條款掛鉤的理由，反映了低勞工標(biāo)準(zhǔn)國家也可能積極接受勞工保護(hù)條款。自1998年美國政府與柬埔寨采用貿(mào)易配額制開始，柬埔寨的服裝行業(yè)經(jīng)歷了飛速的變化——出口額從1994年的零增長到2004年的19億美元的增長，這些服裝產(chǎn)品有三分之二銷往美國，其余的大部分則銷往歐洲。有學(xué)者認(rèn)為，貧窮國家若要提高產(chǎn)品競爭力，除了降低已經(jīng)極低的工資、默許勞動條件的惡化、忽視甚至限制勞工權(quán)益保護(hù)之類的“向下競爭”行為，也可以學(xué)習(xí)柬埔寨模式。柬埔寨在國際勞工組織的指導(dǎo)下，嘗試創(chuàng)造“無血汗工廠”的市場環(huán)境，為紡織品和服裝制造商提供履行社會責(zé)任的平臺，保證在全行業(yè)范圍內(nèi)遵守本國勞動法和國際勞工標(biāo)準(zhǔn)——以此獲得美國和歐洲買家的青睞[17]。國際勞工組織在柬埔寨實施的“更好的工廠”項目，成功幫助柬埔寨在增加貿(mào)易額和提高勞工標(biāo)準(zhǔn)兩方面獲得了雙贏的結(jié)果，越南目前也開始實施該項目。值得一提的是，“更好的工廠”項目在提高某些勞工標(biāo)準(zhǔn)方面取得的成功大于另外一些方面。如在工作條件、廢除童工勞動、勞動安全與健康規(guī)則、最低工資制度方面獲得了顯著成效，此類標(biāo)準(zhǔn)也是缺乏強(qiáng)制力的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)歷來推廣成功率較高的項目。同時，核心勞工標(biāo)準(zhǔn)卻被邊緣化，體現(xiàn)為非執(zhí)政黨黨員的獨(dú)立工會活動家總是被恐嚇甚至暗殺、罷工往往被暴力鎮(zhèn)壓、真正的獨(dú)立工會的合法獲得受到干擾[18]。該現(xiàn)象印證了前述判斷——結(jié)社自由類勞工標(biāo)準(zhǔn)在“一帶一路”沿線國家接受度偏低。

綜上所述，從各國批準(zhǔn)核心公約狀況和歷史經(jīng)驗考察，“一帶一路”沿線國家具有接受勞工保護(hù)條款的能力。在投資“一帶一路”過程中，若借鑒TPP協(xié)議的措施，讓勞工保護(hù)條款的內(nèi)容與各國已批準(zhǔn)的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤，不要求各國履行未批準(zhǔn)的核心勞工公約的義務(wù)，不會給成員國增加額外的負(fù)擔(dān)。審視柬埔寨經(jīng)驗可知，對核心勞工標(biāo)準(zhǔn)遵守狀況不佳，不意味著無法改善其他類型的勞工標(biāo)準(zhǔn)，若利用勞工保護(hù)條款能進(jìn)一步改善各國國內(nèi)法制定的勞工權(quán)利及已批準(zhǔn)的國際勞工公約，也是一大成就。選擇低勞工標(biāo)準(zhǔn)國家具有遵守意愿的勞工標(biāo)準(zhǔn)，有利于保護(hù)大部分的勞工權(quán)利，同時順應(yīng)了外國投資者對低勞工標(biāo)準(zhǔn)國家比較優(yōu)勢的偏好，提高了行動的整體可行性。換言之，控制勞工標(biāo)準(zhǔn)的實際主體是各成員國自身。這一路徑解決了掛鉤問題中的懲罰機(jī)制，不要求各國立即制定勞工基準(zhǔn)法，而是先考慮將經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞工保護(hù)相聯(lián)系。概言之，在不同標(biāo)準(zhǔn)的國家間達(dá)成有約束力的協(xié)議，通過協(xié)議協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)和社會進(jìn)步才是提高勞工標(biāo)準(zhǔn)最有效的方法。

四、中國促進(jìn)“一帶一路”沿線國家提高勞工標(biāo)準(zhǔn)的路徑

(一)分類適用勞工保護(hù)條款

分析具有代表性的國際貿(mào)易投資協(xié)定中的勞工保護(hù)條款內(nèi)容可知，勞工保護(hù)條款提及的具體勞工權(quán)主要體現(xiàn)為核心勞工標(biāo)準(zhǔn)或成員國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)，不同類型的勞工權(quán)普適性不同，按照“一帶一路”沿線各國的具體狀況，應(yīng)用不同勞工保護(hù)條款類型，有利于促成談判。常見的勞工保護(hù)條款有3種類型，具體表現(xiàn)為：

1.以成員國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)為限

以《北美勞工合作協(xié)議》為例，在勞工標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容方面，它沒有為成員國制定共同的勞動保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)“每一簽約國有權(quán)制定自己的國內(nèi)勞動標(biāo)準(zhǔn)”，并支持“適當(dāng)考慮簽約國各方之間在經(jīng)濟(jì)、社會、文化和立法方面的差異”。根據(jù)成員國解決爭端機(jī)制的差異，可將《北美勞工合作協(xié)議》中的勞工權(quán)利分為三層：第一層通過最終手段為制裁的爭議解決機(jī)制來實施，包括：禁止童工勞動、建立附有最低工資的最低就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、推動職業(yè)病和工傷防治；第二層由美國勞動部秘書、加拿大勞動部長和墨西哥勞動部長組成的部長級磋商解決，包括：自由結(jié)社、組織和集體談判權(quán)、罷工權(quán)，它由各成員國最高行政機(jī)關(guān)制定具體內(nèi)容，各成員國或許有差異；第三層對部長級磋商無法解決的重要問題，由評估專家委員會商議，包括：禁止強(qiáng)迫勞動、消除就業(yè)歧視、男女同工同酬[19]。三層次爭端解決機(jī)制的差異反映了不同勞工標(biāo)準(zhǔn)普適性的差異，具有更高普適性的勞工標(biāo)準(zhǔn)可配合制裁手段，而普適性較低的勞工標(biāo)準(zhǔn)，則允許各成員國磋商解決或由專家委員會商議。

2.要求成員國遵守核心勞工標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)

以跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)為例，分3個層次設(shè)定了勞工標(biāo)準(zhǔn)的實體性規(guī)定：第一層次，依據(jù)TPP 協(xié)定第19.3條第 1 款規(guī)定：“成員國應(yīng)在其法律、法規(guī)及相關(guān)實踐中采納和維持國際勞工組織1998 年《宣言》中載明的下述權(quán)利：結(jié)社自由和有效承認(rèn)集體談判權(quán)；消除一切形式的強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動；有效廢除童工，就該協(xié)定而言，禁止最惡劣形式的童工；消除就業(yè)和職業(yè)歧視。”第二層次，依據(jù)TPP協(xié)定第19.3條第2款規(guī)定：“成員國應(yīng)采納和維持法律、法規(guī)及相關(guān)實踐，規(guī)制與最低工資、工作時長、職業(yè)安全及健康相關(guān)的可接受的工作條件。”該條款實際上只要求成員國不降低本國法原先對勞工標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，與NAFTA的要求類似。第三層次，美國與部分國家分別簽訂的有關(guān)勞工事項的雙邊協(xié)定，如《文萊達(dá)魯薩蘭與美國勞工一致性計劃》《馬來西亞與美國勞工一致性計劃》《美國與越南貿(mào)易和勞工關(guān)系促進(jìn)計劃》，這3個雙邊協(xié)定根據(jù)TPP勞工章節(jié)的內(nèi)容制訂，是上述三國政府與美國政府間的有效國際協(xié)定，要求上述3個國家修改其各自國內(nèi)相關(guān)勞動法律和法規(guī)，并在規(guī)定期限內(nèi)達(dá)到TPP規(guī)定的勞工標(biāo)準(zhǔn)。第三層次可視為對前兩個層次的具體化規(guī)定，而非另一類勞工權(quán)。值得注意的是，TPP協(xié)定第19.3條第1款腳注界定了義務(wù)范圍僅限國際勞工組織1998年《宣言》。由于1998年《宣言》僅有軟法效力，因此不具有強(qiáng)制力。同時，該界定也排除了成員國履行其尚未批準(zhǔn)的核心勞工公約義務(wù)。一方面，該措施可吸引更多勞工標(biāo)準(zhǔn)不同層次的成員國加入，更具靈活性，另一方面，美國也僅簽署2項核心勞工公約，該規(guī)定可避免其通過TPP協(xié)定間接承擔(dān)未批準(zhǔn)的公約義務(wù)。

3.要求成員國遵守核心勞工標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)并由第三方監(jiān)督成員國的遵守情況

以首次將貿(mào)易優(yōu)惠措施和勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤的《美柬紡織品服裝貿(mào)易協(xié)議》為例，美國要求柬埔寨紡織品行業(yè)的工作條件基本符合當(dāng)?shù)氐姆珊蛧H承認(rèn)的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)，只要達(dá)到“基本符合”，美國將擴(kuò)大柬埔寨出口到美國14%的紡織品配額。據(jù)估計，14%的增加意味著一年增加5 000萬美元，遠(yuǎn)超柬埔寨改善勞工標(biāo)準(zhǔn)所花費(fèi)的費(fèi)用。《美柬紡織品服裝貿(mào)易協(xié)議》的主要特征是，建立了由國際勞工組織作為第三方監(jiān)督者的制度，監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理柬埔寨的紡織品工廠對本國勞動法和國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的遵守情況。例如，美國貿(mào)易官員提出，若柬埔寨同意國際勞工組織監(jiān)督紡織品部門的勞動條件，美國可增加5%的紡織品配額，同時美柬兩國政府共同要求國際勞工組織給這個計劃以技術(shù)支援來支持雙方貿(mào)易協(xié)議條款的實施。美國為相關(guān)技術(shù)合作項目提供了資金，并在得到明確信息后，才統(tǒng)一增加配額[20]。

綜上所述，勞工保護(hù)條款的勞工權(quán)內(nèi)容實質(zhì)上可歸納為兩個類型：第一，核心勞工標(biāo)準(zhǔn)，對有的成員國而言，該標(biāo)準(zhǔn)略高，有一定遵守難度；第二，成員國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)，對成員國而言，易于遵守，我國亦可借鑒該模式。

(二)中國應(yīng)用勞工保護(hù)條款的框架性建議

在應(yīng)用模式方面，建議采用附屬文件模式。前述3類勞工保護(hù)條款應(yīng)用模式中，序言式條款只起到“軟法”的作用，投資過程即使出現(xiàn)損害勞工權(quán)益的行為，也難以將序言作為仲裁依據(jù)；專門條款通常沒有設(shè)定具體勞工標(biāo)準(zhǔn)，而是允許各締約國依據(jù)國內(nèi)勞動立法保護(hù)勞動者。換言之，前兩種模式?jīng)]有規(guī)定責(zé)任承擔(dān)方式，幾乎沒有強(qiáng)制力，難以真正改善成員國勞工標(biāo)準(zhǔn)，只有附屬文件模式確定了完整的規(guī)則體系，有力推進(jìn)了國際勞工保護(hù)制度的發(fā)展。有學(xué)者認(rèn)為，附屬文件模式的缺陷是“用力過猛”，過度壓縮締約國國內(nèi)政策空間，尤其對非發(fā)達(dá)國家造成壓力，導(dǎo)致該模式難以推廣[21]。也有學(xué)者認(rèn)為，附屬文件由于不要求共同的法律規(guī)范，各國法律不一致將有失公平[22]。附屬文件模式可提高勞工保護(hù)條款的強(qiáng)制力，并可在一定范圍內(nèi)建立解決國家間勞工標(biāo)準(zhǔn)爭議的制度框架。另外，由于允許通過制裁強(qiáng)制執(zhí)行的爭議僅限于最低工資、童工和職業(yè)安全與健康問題，而非直接的貿(mào)易制裁，不易引起成員國抵觸，提高了通過投資協(xié)定保護(hù)勞工權(quán)益的有效性，十分值得借鑒。

在實體法方面，由于勞工保護(hù)問題牽涉各國的公共利益，借鑒前述國際上常見的勞工保護(hù)條款模式，建議我國在投資條約談判時，將國際投資條約中的勞工保護(hù)條款規(guī)定的范圍和程度做出具體的規(guī)定，為東道國保護(hù)公共利益留下合理且足夠的公共政策空間，避免當(dāng)保護(hù)公共利益與投資者利益發(fā)生沖突時，國家面臨被訴的風(fēng)險。另外，我國也可提出階段性目標(biāo)或有利于我國的例外制度安排。應(yīng)用勞工保護(hù)條款的具體方式為，對成員國認(rèn)可度較低的勞工權(quán)類型以專家委員會商議方式解決爭端；對成員國已批準(zhǔn)的國際勞工公約中的勞工權(quán)及各國國內(nèi)法規(guī)定的勞工權(quán)的爭端采用部長級會議磋商方式解決；對普適性最高的勞工標(biāo)準(zhǔn)，如廢除童工勞動、改善勞動安全條件等勞工權(quán)益可用配合罰則的爭端解決機(jī)制。中國可先嘗試與東盟國家進(jìn)行投資協(xié)定談判時應(yīng)用勞工保護(hù)條款。在勞工標(biāo)準(zhǔn)實施方面，我國可借鑒NAFTA模式，設(shè)立勞工合作委員會，由各成員國勞工部長組成部長委員會，作為勞工合作委員會的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，任期3年。勞工合作委員會的職責(zé)是，實施和發(fā)展《北美勞工合作協(xié)議》。總之，我國應(yīng)分層次、分對象地提高“一帶一路”沿線國家勞工標(biāo)準(zhǔn)。另外，中國還可與國際勞工組織合作，在其幫助下實現(xiàn)提升區(qū)際勞工標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)，如借鑒美國對柬埔寨的監(jiān)督模式，將監(jiān)督工作交由更專業(yè)的國際勞工組織完成。

在程序法方面，NAFTA的成功經(jīng)驗為我們提供了啟示。當(dāng)出現(xiàn)爭議時，《北美勞工合作協(xié)議》提供了分步驟的解決機(jī)制。第一步，各成員國設(shè)立全國管理辦公室(NAO)，審查其他成員國未實施勞動法的舉報。將相關(guān)審議與其他成員國的NAO協(xié)商，各國NAO都有責(zé)任公開數(shù)據(jù)和信息。第二步，勞工部長級會議。NAO可將審議問題提交部長級會議。部長級會議是爭議解決的最高級別會議。第三步，專家評估委員會。若部長級會議無法有效解決經(jīng)常性的實施成員國勞工法的爭端，尤其是保護(hù)職業(yè)安全和健康或其他技術(shù)性勞工標(biāo)準(zhǔn)的爭端，則可指定3人專家評估委員會就爭議進(jìn)行評估后，再由部長委員會重新開會。第四步，在考慮了專家評估委員會報告和磋商后，理事會人員不能解決爭端，則可指定一個5人仲裁法庭解決爭端。第五步，過錯方若不遵守磋商和協(xié)議的結(jié)果，則將被強(qiáng)令其遵守或在兩國上一年度貿(mào)易額的0.007%內(nèi)進(jìn)行罰款。過錯方支付的罰款將被劃入用于改善締約國勞動法執(zhí)法的基金中。中國的雙邊投資協(xié)定自1998年中巴雙邊投資協(xié)定簽訂之后，BIT的爭端解決條款開始逐漸接受國際投資仲裁庭的管轄，擴(kuò)大了可仲裁事項的范圍。鑒于中國在“一帶一路”倡議中既是投資母國又是東道國的“雙重身份”，爭端解決機(jī)制的應(yīng)用還需區(qū)別對待：為了保護(hù)中國海外投資者的投資利益，當(dāng)中國主要為資本輸出國時簽訂的雙邊投資條約，可以全面接受仲裁管轄權(quán)；但中國扮演資本輸入國時簽訂的雙邊投資條約，應(yīng)當(dāng)限制仲裁庭對投資爭端的管轄權(quán)，僅同意將涉及征收補(bǔ)償額的爭端糾紛提交國際仲裁機(jī)構(gòu)，即實行部分接受仲裁管轄權(quán)，以防止仲裁庭作出對我國不利的裁決。除此之外的其他爭端是否提交國際仲裁，還需要投資者與東道國協(xié)商決定，從而盡量減少或避免國際投資仲裁庭限制我國對公共利益的管轄權(quán)[23]。

五、結(jié)語

在貿(mào)易和投資協(xié)定中應(yīng)用勞工保護(hù)條款已成為國際經(jīng)濟(jì)交往的新趨勢，“一帶一路”倡議亦無法回避。積極保護(hù)勞工權(quán)有利于獲得國際社會對中國負(fù)責(zé)任的大國形象的認(rèn)同，同時防止國內(nèi)資本向低勞工標(biāo)準(zhǔn)國家轉(zhuǎn)移。中國在“一帶一路”倡議中應(yīng)用勞工保護(hù)條款，既有必要性，又有較高可行性，應(yīng)抓住機(jī)遇，利用“一帶一路”這一新的共同體，構(gòu)建由中國倡導(dǎo)的國際交往新規(guī)則。