法律規范有效性的基礎及路徑

喬海福 張敏

【摘 要】法律事實有效性與規范有效性的張力問題是哈貝馬斯法哲學著作《在事實與規范之間》的理論核心。因法律事實有效性具有強制性、可預測性，故法律規范有效性的構建便成為解決二者張力問題的關鍵。論文從法律合法性、法律的社會習慣、立法過程商談三個方面構建法律的規范有效性，探討何種法律能夠具有強力的規范有效性，能夠刻在公民內心。

【關鍵詞】法律規范;有效性;合法性

【Keywords】legal norms; validity; legality

【中圖分類號】D902? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標志碼】A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文章編號】1673-1069（2019）01-0106-03

1 法律有效性兩個維度及其關系

法律是否具有有效性是法哲學、法經濟學、法政治學以及法社會學所關注的重要基礎性理論問題，康德、黑格爾、馬克思韋伯等歷代西方著名社會學家都對法律有效性問題做出了不同程度的思考與論述。而哈貝馬斯則在《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》一書中，運用語言哲學層面上的事實性與有效性的張力關系，分析法律層面上的法律的事實有效性和規范有效性之間的張力聯系。哈貝馬斯認為，“合法性產生于合法律性顯得是一種悖論，僅僅是在這樣一個前提之下，即把法律系統想象為一種回溯性地返回自身并賦予自身以合法性的循環過程。但這種觀點是與以下事實相抵觸的：一個自由的制度，若沒有一個習慣于自由的民眾的主動性的話，就會分崩離析。民眾的自發性是不能簡單地通過法律來強制產生的;這種自發性產生于那些熱愛自由的傳統，并在一個自由的政治文化的種種聯合體之中得以維持”[1]。在該書中，哈貝馬斯認為法律的有效性包含兩個維度，即“兩種東西在同時得到保障：一方面是行為的合法律性，也就是必要時借助于制裁來強制實施的對規范的平均遵守，另一方面是規則本身的合法性，它使任何時候出于對法律的尊重而遵守規范成為可能。”解釋而言，有效性的第一維度是法律的事實有效性，指的是法律是以國家強制力為后盾保證實施的，公民必須遵守法律規范，人們的行為如果違背法律規則就會受到懲戒與處罰。有效性的第二維度是法律的規范有效性，也稱為法律的“合理可接受性”，即法律的制定符合社會價值觀念，在道德上是值得服從的，人們是出于對“良法”“善法”的內心尊重而遵守法律。

法律事實有效性與規范有效性內在統一，有著密切的聯系。法律規范本身具有強制力，在實施過程中又要求得到受眾的接受認可。沒有強制性，法律如同社會道德，缺乏懲戒的作用，缺少事實上的效力;沒有合理可接受性，法律將缺乏實施的基礎與滋養，無法深入人心，行之有效。法律在強制與自由的層面也需要具有統一性。法律對人的行為具有指引、評價與懲戒的作用，法律規范對社會成員的行為應當具有事實上的約束力，同時對其意志也應具有約束力。要保證法律規范的服從，就必須具有強制性、確定性和可預測性。同時，要保證法律秩序的穩定，它就必須具有可接受性。因此，事實有效性與規范有效性是法律規范的兩個基本要素。

根據法律有效性的二維度理論，法律有效性取決于事實有效性與規范有效性的統一。在實踐層面，各國法律多為成文法，有具體的呈現形式，對實體正義與程序規范均有確定的規制，并輔以繁多細致的司法解釋，故法律事實有效性是可預期的。而在法律實踐中，無論立法過程還是司法過程均伴隨著國家強制力，法律事實有效性由國家強制力作為保證。法院、監獄等司法部門保證公民行為違背法律會受到法律的嚴厲懲罰與制裁。法律以國家為后盾強制人們遵守法律規范，故法律的事實有效性是強制的。因法律事實有效性具有強制性、可預測性，在實踐層面彰顯突出，故其對法律整體有效性的影響是較為固定的，所以增強法律有效性的關鍵，解決事實有效性與規范有效性之間張力問題的核心就在于如何構建法律的規范有效性，即什么樣的法律具有規范有效性，是“合理可接受”的法律？什么樣的法律能使人們自覺自愿，出于對法律的尊重而遵守？什么樣的法律能刻在公民內心？

2 法律規范有效性基礎——法律的合法性

法律規范有效性的基礎是法律的合法性。此處所指法律的合法性，非指法律的制定，實際意義上符合某種政權的成文法，而是指法律本身的可接受性、正當性，即法律應當符合永恒、普遍、不變的自然法，應當符合蘊含于萬物之中，宇宙中最高的存在的“正當的理性”，應當符合康德所提出的“道德”，這里的道德并非建筑于人性的經驗基礎之上，而是建立在理性命令基礎上的“絕對規范”，即是一種理性法。法律合法性要求法律彰顯“道德與理性”，一部法律要想使人們從內心自覺自愿的遵守，其所蘊含的內在價值觀念也必須為普遍民眾所認可，必須體現普遍的“善與道德”，而這也成為法律規范有效性的基礎。人定成文法作為自然法載體，體現其精神，兩者是內在統一的，這一理念的踐行在法律史中早已開始。文藝復興時期，自然法學派學者融合了法學與政治學，自然法作為先于并高于實在法的法，對制定法律和維護法治具有重要意義。黑格爾在《法哲學原理》中提出“抽象法是自在的，書寫的是人們自然享有的普遍權利。而實在法記錄的則是被國家權威認可的法律權利，實在法必須反映并符合抽象法，抽象法又通過國家權威轉變為實在法。”[2]統治者將自然法書寫下來，以國家強制力使其具有權威性，體現著自然法的精神，這強調自然法在具有抽象性的同時，與實在法有著不可割裂的聯系。

然而法律體現的自然法精神帶有強烈的價值判斷色彩，其實踐過程也接受著各式各樣的挑戰與批判。哈貝馬斯便懷疑：自然法傳統成立所依賴的共同體觀念，即永恒、普遍、不變的“正當理性”是否真的存在。其認為在社會復雜化與價值多元化的當今社會，自然法傳統顯得過于粗糙和籠統。其所推崇強調的許多精神與價值往往沒有明確的內容，缺乏確定性和可預測性。雖不能因這些觀點否定自然法精神的價值，否定追求“正當理性”的意義，但至少也應對我們有所啟示：法律規范有效性的構建與社會風俗習慣和時代背景具有怎樣的聯系？習慣法對于法律規范有效性有著怎樣的作用？

在社會實踐中，習慣法對于法律的規范有效性有著極為重要的影響。我國有著悠久的歷史，在這數千年的歷史進程中，逐漸形成了一套獨特的社會習慣與社會風俗系統。這些風俗習慣依托于中國獨有的文化背景、傳統倫理、社會現實，貫穿于歷史發展的始終，深入社會的每一個角落，顯現在每一社會主體之上，融于每一社會交往的行為中;影響民法、刑法、行政法等幾乎所有法律部門規范的實踐。這些由風俗習慣組成的習慣法甚至成為支撐社會運行的最有效的規制，成為人們自覺自愿遵守的有效準則。

如在民法領域，婚姻法對于“彩禮”問題并無明確完備的規制，只在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》中關于彩禮退還有簡單的規定。而在實際生活中，不同地區的彩禮數額與給付方式均有不同的民間習慣，彩禮退還的情形也有著約定俗成的規定。以陜西關中地區農村為例，多數情況下彩禮依家庭經濟狀況、婚配女方個人條件等因素分為“369”三個等級，即男方一次性給付女方家3萬、6萬、9萬不等的現金彩禮。如支付彩禮后女方要求解除婚約，則需退還所有彩禮，如為男方提出解除婚約，則女方可不退或少退彩禮，但無論何種情況，支付媒婆的費用（通常為彩禮的3%）均照常給付。這與成文法規定的彩禮返還情形不完全一致，甚至有所相悖。但在實踐中，人們遵守的往往是風俗習慣。

再如商法領域中我國獨有的一種融資模式——典當，目前我國對于典當制度并無完善的法律規制，僅僅只有規章級的《典當行管理暫行辦法》《典當業治安管理辦法》兩部部門規章。典當這一古老的融資模式的生命力與活力還遠未被挖掘出來。人們在社會交往中自覺自愿地遵守著這些社會風俗習慣，其具有強大的規范有效性，習慣法是刻在公民內心的法律。所以構建法律規范有效性就需要吸收習慣法中的成分，對于社會的風俗習慣進行揚棄，合理吸收。同時為了彌補自然法傳統粗糙籠統的一面，提供較為明確的價值主張內容，法律規范有效性的構建還應當符合時代背景與當代社會觀念。如在最新修定的《刑法修正案（九）》中，猥褻罪的犯罪對象取消了性別限制。過去我國刑法中對于猥褻罪的犯罪對象規定為婦女和不滿14歲的兒童，而新施行的《刑法修正案（九）》修改了刑法第237條強制猥褻婦女、兒童罪的條款，將猥褻婦女改為猥褻他人，“他人”消除了性別差異，既包括婦女，也包括男性，這即是法律根據時代背景與社會觀念的變化所做出的適應調整。在社會復雜程度日益增加、價值多元化愈發凸顯的當下，法律勢必要體現這一歷史時期的價值主張與道德理念。社會習慣與時代觀念是法律規范有效性構建的關鍵要素。

3 法律規范有效性的構建途徑——商談

哈貝馬斯認為：法律內部存在著事實性與規范性之間的張力，克服二者之間的張力主要應該依靠法律的合法性，即“可接受性”，而這種合法性必須來源于公民社會中正式與非正式的公共意志，于是，哈貝馬斯用其商談理論為這種公共意志的形成方式勾畫出了路徑：法律體系的構建充滿著個人自由與公共自由、人權與人民主權之間的矛盾，而解決矛盾的途徑采取交往或商談的方式，使得公民能夠參與法律制定的過程，哈貝馬斯提出在商談原則的基礎下，建立有效的民主程序，公民們在經過提議、解釋和充分辯論后，將所體現的公共意志訴諸于此民主程序，使得法律的制定體現“倫理政治”與“道德因素”，商談的過程也是民主立法的體現與保障。

法律合法性的重要體現之一即為法律的制定是商談的結果，是在充分的民主交往討論后達成的公共意志的理解。同樣，也只有經過商談制定的法律才具有較強的規范有效性，因為法律規制的主體就是法律立法過程的參與者，立法結果是其共同商討達成的。聯系最近出現的老太太擺氣槍有獎射擊攤，被判非法持有槍支罪入獄三年這一案例，本案的關鍵與爭議焦點在于槍支的認定標準，2008年公安部發布實施《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》修改槍支的認定標準，將出口動能大于1.8J/cm2的非制式槍支一律界定為“槍支”，而動能1.8J/cm2的槍支射擊人體會使“皮膚上出現小紅點，不會破”，這一情形與人們印象中傳統意義上的槍支有明顯區別，人們對此過低的判定標準有極大的爭議，此判決也與人們樸素的正義直覺相左。從立法層面考量，公安部在制定槍支認定標準的過程中，缺乏商談的過程，缺乏公共意志的體現，公共領域未參與到立法過程之中，而這是影響法律的規范有效性的重要因素。

刻在公民內心的法律就是使公民自覺自愿遵守的法律，即為具有規范有效性的法律。法律規范有效性的構建以合法性為基礎，體現自然法的“正當理性”。在構建過程中吸收社會風俗與社會習慣中的有效成分，通過商談的途徑，使公民參與立法過程，達成集體意志的理解。

【參考文獻】

【1】哈貝馬斯.《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》童世駿譯[M].北京：三聯書店，2004.

【2】嚴存生.西方法律思想史[M].長沙：湖南大學出版社，2005.