我國涉外收養關系成立實質要件法律適用規范的重構*

蔣新苗

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、改革開放對我國涉外收養立法與司法實踐的影響

中國的涉外收養制度在其發展過程中，獲得了從無到有、不斷發展的契機。由于種種原因，新中國成立之初還有少量涉外收養，但后來幾乎很少出現。在1978年中國實行改革開放之后，國內涉外收養案件的數量才逐漸增多(1)有關中國涉外收養的統計數字，如果未特別說明，則僅指中國大陸的兒童被收養的情況，不包括中國港澳臺地區的兒童被外國人收養的數據。。在當時相關法律供給不足的情況下，我國只能依靠政策性文件與指示來處理涉外案件，除上述文件之外，只剩下兩種處理方法：一是類推適用1950年公布施行的《婚姻法》第13條的規定，即“養父母對養子女有撫養教育的義務，養子女對養父母有贍養扶助的義務”，涉外收養的養父母與養子女的權利義務關系可類推適用這項規定；二是參照中華人民共和國最高人民法院的有關收養的司法解釋，這類司法解釋可以指導辦理涉外收養案件。在這段時間內，中國有關部門在處理其境內的涉外收養案件時，通常的做法是一律按照我國的法律和政策來進行辦理，而不管收養雙方當事人皆是外國人抑或僅收養一方是外國人。如果華僑之間在國外成立了收養關系，那么他們除了要遵守所在國的法律，還應當遵守我國的法律。

1978年以后，隨著改革開放的逐漸開展和對外交流的日益擴大，我國涉外收養的數量有所增長。但是，有關涉外收養的立法依然屬于空白，各種涉外收養案件的處理還是停留在無法可依的狀態。在1978年至1991年正式頒布收養法這一段時期內，我國處理涉外收養問題繼續援用前面的兩種辦法。那時，在處理此類的問題上，只有《婚姻法》的部分條款可以作為其依據，并類推適用。此外，最高人民法院的有關收養的司法解釋也可以作為此類案件的參考。再者，1985年的《中華人民共和國繼承法》第10條將養子女和親生子女列于同等的繼承順序，規定養子女同親生子女享有同等的繼承權，這條規定也是處理涉外收養關系中的繼承權的根據。

1978年的改革開放使我國國門大開，涉外收養的數量和規模也得以增擴。特別是1988年，我國的涉外收養政策得以放寬，開始以法律的形式明確允許外國人收養中國兒童，中國的涉外收養日益增多(2)我國1988年的規定收養范圍非常有限，只對一定范圍的外國人開放了涉外收養的大門，“只有華裔、與中國有密切聯系的外國人，或長期定居我國的外國人”才有資格收養中國兒童。參見雷明光.中華人民共和國收養法評注[M].廈門：廈門大學出版社，2018.170-171.。自1989年以后，在世界“收養潮”的推動下，中國的涉外收養數量呈現出突飛猛進的勢頭(3)我國涉外收養自1988年開始迅速發展的原因主要在于：一方面，長期居住國外的華僑和外籍華人，為了“養兒防老”、慰娛晚年或尋找遺產繼承人，要求收養國內親友的子女或其他兒童、少年甚至青年，從而使得我國的涉外收養呈現發展勢頭；另一方面，一些在華工作的外國人，包括外國的政府官員、企業和商界人士、教師等，因婚后無子女，希望收養中國兒童，加上一些外國留學生也加入了收養中國兒童的隊伍，使得中國的涉外收養數量不斷增長。這種狀況在1989年以前還算平緩。1984年和1985年中國涉外收養公證的辦證件數分別為895件與1022件， 1986年中國涉外收養公證的辦證件數為1176件，1987年中國涉外收養公證的辦證件數為922件，1988年中國涉外收養公證的辦證件數為670件，1989年中國涉外收養公證的辦證件數為1270件。參見中華人民共和國國家統計局編.中國統計年鑒(1990)[M].北京：中國統計出版社，1990.814.。1990年中國涉外收養公證的辦證件數迅速從1989年的1270件躍升至1973件(4)中華人民共和國國家統計局編.中國統計年鑒(1991)[M].北京：中國統計出版社，1991.787.。面對數量迅速增加的涉外收養，我國相關部門依然按照《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》和司法行政機關的有關規定辦理。在涉外、涉華僑、涉港澳臺收養方面也一直沒有相應的法律依據，很難與日益增多的涉外收養形勢相適應(5)蔡誠.關于《中華人民共和國收養法(草案)》的說明//婚姻與收養法規選編[M].北京：人民法院出版社，1994.94.。這就從客觀上促使我國立法部門加快規范國內收養和涉外收養的立法進程。

因此，1991年，第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過實施了《中華人民共和國收養法》，此后又頒布了《未成年人保護法》，自此，中國的涉外收養有了較明確的法律依據。1993年11月1日，中華人民共和國司法部門和中華人民共和國民政部門聯合頒布了《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》。如果外國人在中華人民共和國境內收養中國公民的子女，則可以適用這部法律。上述法律法規的通過實施，表明我國涉外收養制度已初步建立。1998年11月4日，我國舉行了第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議，這次會議修改完善了1991年的《中華人民共和國收養法》。隨后，民政部門將《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》更名為《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》，且在1999年以第15號令對該《登記辦法》頒布實施。所有這些事實充分說明，在國際社會跨國收養的普遍實踐影響下，我國的涉外收養的實體性規則和程序性制度正在進一步發展和健全。

到目前為止，我國對于涉外收養準據法的選擇仍處于摸索階段，其他國家也并沒有統一的模式。各個國家的法律對收養關系的規定都不盡相同，當收養案件中含有涉外因素時，如何適用法律更能滿足公平與正義的要求，法學界與法律實務部門目前尚無公認的定論(6)當前世界各國在解決涉外收養關系的法律適用時的具體作法和制度并不統一，普通法系國家偏重于管轄權的處理方式，大陸法系國家則傾向于法律適用的處理方式，歸納起來，大致有五種制度：第一，法國、前蘇聯等國實行涉外收養適用被收養人本國法的制度；第二，德國、意大利、丹麥等國實行涉外收養適用收養人本國法的制度；第三，瑞典、挪威、希臘等國實行涉外收養適用收養人與被收養人各該本國法的制度；日本的涉外收養成立要件的法律適用與前述國家相同，涉外收養的法律效力適用收養人本國法；第四，美國實行涉外收養適用法院地法的制度；第五，英國實行涉外收養同時適用法院地法及收養人或被收養人屬人法的制度。參見劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.173-194；趙守博.國際私法中親屬關系的準據法之比較研究[M].中國臺北：臺灣學生書局，1977.68-74；余先予.沖突法[M].北京：法律出版社，1989.252-253.。

20世紀80年代末的《收養法》(草案)曾專章對涉外收養的法律適用問題作了規定，“涉外收養關系成立的實質要件，適用被收養人住所地法律，同時不得違背收養人住所地法律；涉外收養關系成立的形式要件，適用收養時的行為地法律，涉外收養的效力適用收養人住所地法律，并規定了被收養人的國籍等問題。”(7)蔡誠.關于《中華人民共和國收養法(草案)》的說明//婚姻與收養法規選編[M].北京：人民法院出版社，1994.93-98.但是，因多種原因而沒有被采納。1991年12月29日，最后通過的《中華人民共和國收養法》中，僅第20條對外國人在中華人民共和國收養子女作了規定。盡管我國1998年修改后的《中華人民共和國收養法》健全了國內收養法律制度，但是，這次修法并未在涉外收養方面做很大的修改，新收養法繼續保留了原收養法第20條的框架，只有第21條對涉外收養作了簡單的規定。這樣，我國涉外收養法律適用仍然處于無法可依的狀況。實際上，在2010年以前，中國涉外收養中的較為明確的法律依據就只有《中華人民共和國收養法》中的一條規定以及《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》中的規定，及《中華人民共和國民法通則》可以類推適用于涉外收養效力第148條規定。直到2010年10月28日，我國通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(2011年4月1日實施)，至此，才有專門規定涉外收養關系的法律適用問題的立法條款。但該法也只有第28條的一個條款對涉外收養準據法的選擇作了規定，不過至少表明我國在涉外收養領域的沖突規范已經正式出臺(8)中華人民共和國民法典的起草最初擬將有關國內收養的規范和涉外收養的規范統一起來，但幾經爭論卻難以形成一致意見，最后又回歸到收養法原來的模式，只在《中華人民共和國民法婚姻家庭編(草案)》(2017年9月26日的征求意見稿)第五章中設置了第71條一個條款的規定，即“外國人依法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中華人民共和國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議，親自向省級人民政府民政部門登記。”從而將涉外收養的法律適用規則繼續排除在外。。

另外，我國已經加入《跨國收養方面保護兒童及合作公約》《兒童權利公約》。可以說，目前我國規范涉外收養的法律法規已有《中華人民共和國收養法》第21條、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第28條、《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》第3條和海牙國際私法會議《跨國收養方面保護兒童及合作公約》以及聯合國《兒童權利公約》等，形成了由法律、部門規章和國際公約共同構成的實體法、沖突法和程序法齊全的法律體系。

二、涉外收養關系成立實質要件法律適用模式比較分析

涉外收養關系成立的實質要件，包括其年齡、權利能力、行為能力、身份、婚姻狀況和意思表示等內容，這些都涉及收養關系當事人的資格條件。對于涉外收養關系成立的實質要件的準據法選擇，目前各國立法與學說見仁見智，暫無統一的做法。縱觀現今世界各國有關涉外收養關系成立實質要件法律適用的立法與實踐，大致存在以下六種模式：

1.適用收養人屬人法

由于收養涉及人的身份問題，養父母在收養關系成立之后就立即享有監護權，對養子女履行撫養的義務和撫養的責任，養子女則融入養家，因而，涉外收養關系成立的實質要件應適用收養人的住所地法或本國法(9)〔12〕趙守博.國際私法中親屬關系的準據法之比較研究[M].中國臺北：臺灣學生書局，1977.72.73.。如英國傳統的作法堅持以收養人的住所為管轄依據，養父母子女關系依收養人的住所地法確定，因而涉外收養關系成立的實質要件適用收養人的住所地法在英國以往的實踐中運用得較廣泛。而德國、波蘭、意大利等國理論與實踐多依收養人本國法來決定收養關系成立的實質要件。日本的規定也是如此。但這種做法傾向于保護收養人，不利于維護處于弱勢地位的被收養人權益。

2.適用被收養人的屬人法

這種作法的精神在于給予被收養人適當的保護。一些立法者和學者認為，收養制度的目的很大程度上是為孤兒、棄兒或其他境遇較差的少年提供一種相對較好的生活環境和教育氛圍，法律應特別注意被收養人是否得到妥善的保障。而能夠給予被收養人有效保護的，應是被收養人的屬人法(10)Ernst Rabel,The Conflict of Laws:A Comparative Study.Vol.1,2nd.ed.,1958,p.688-689.。這種作法曾為英美判例演繹為住所地法主義，美國《第一次法律沖突重述》也有相類似的規定。“其后為上訴法院廢棄，不加采納。”(11)劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.177.1965年的《海牙收養公約》認為應當考慮被收養人的住所地法，1993年的《海牙跨國收養公約》全面貫徹被收養人屬人法原則。在大陸法系國家中，法國有關涉外收養法律適用的立法與理論可以算得上堅持被收養人本國法主義的典范。大部分法國學者認為，涉外收養關系能否成立，應由被收養人的本國法決定〔12〕。此外，比利時也有類似作法。雖然因考慮到尊重被收養人原居住國的法律而主張在涉外收養中適用被收養人的屬人法，但收養成立后，是收養人的屬人法與養父母養子女之間的關系更密切，適用收養人的屬人法作為準據法會更加合適。

3. 適用法院地法

這種作法主要體現在英美普通法系的判例中。凡主張涉外收養應適用創設收養關系的法院所在地的法律的觀點或學說，即法院地法(Lex fori)主義。在英國，如果英國法院對涉外收養的案件享有管轄權，則適用英國法來決定涉外收養的實質要件。1971年，美國《第二次法律沖突重述》第289節規定：法院依自己的地方法決定收養問題。由于一些國家法律規定收養并不必經法院的裁判，只要當事人協議即可，在決定此類協議收養是否成立時，美國法院通常適用協議收養完成所在地的法律。此外，其實，在采用當事人屬人法作為收養準據法的大陸法系國家，在實踐上也有適用法院地法的傾向(12)Ehrenzweig & Jayme,Private International Law,Vol.2,1973,p.236.，如1987年《瑞士聯邦國際私法典》第77條第1款就規定：在瑞士宣告收養的條件，由瑞士法律支配。但也有學者指出，涉外收養是關系家庭親屬身份的問題，機械地適用法院地法決定涉外收養關系成立的實質要件并不恰當(13)唐表明.比較國際私法[M].中山：中山大學出版社，1984.271.。

4.適用收養當事人意思自治原則兼行為地法

堅持收養的合約性是這種立法主義的前提，即認為收養關系的成立是當事人雙方的合意，并應訂立書面協議。因此，依收養的合約性質，收養關系應適用有關合約成立的準據法，即雙方有共同的意思表示時，依當事人意思自治原則。無意思表示時，依收養行為地法。這種作法有許多缺陷，在實踐中很少采用。因為，第一，雖然收養關系是因當事人的合約行為而發生的養父母與養子女的身份關系，但收養畢竟是身份上的法律關系，就算認為它是合約，也與普通合約的性質不同。所以，不能簡單地按意思自治原則處理。第二，從收養須由當事人同意這一角度來看，似乎與一般契約的成立要件無異，但就收養的性質及其所產生的關系而言，則與普通契約不同。例如，收養棄嬰，就無所謂雙方合意，只需收養人一方的單獨行為。第三，契約的準據法的規定，在當事人意思不明時，采取行為地法，其目的無非在于使交易安全與迅速。而收養的成立，與行為地的關系則并非如此，有時甚至與行為地法無關系，因此，套用契約的法律適用原則未必適當(14)盧峻.國際私法之理論與實際[M].北京：中國政法大學出版社，1998.247；劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.174-175.。

5.適用收養人與被收養人各自的屬人法

此種作法主張養父母與養子女的身份關系因收養而產生，然而，在決定收養是否有效成立之時，養父母與養子女的身份關系還不一定發生，而收養的結果對收養人與被收養人雙方的權利義務有影響，為保障法律的公平，雙方當事人應居于平等地位，因此，收養的成立應兼采收養人與被收養人的屬人法。這種理論在英美法系表現為依收養人與被收養人住所地法，在大陸法系表現為適用收養人與被收養人各自的本國法，具體表現為三種情況：

(1)累積適用主義。根據諾瓦(Rodolfode Nova)的研究結論，在意大利有關涉外收養關系的成立，是由收養人和被收養人的屬人法來累積適用以作準據法(15)Rodolfode Nova,Adoption in Comparative Intl Law,104 Recueil Des Cours 75，1961.。因為法律行為必須完全符合雙方當事人的屬人法才能成立，如果只符合一方的成立要件，而不符合另一方的成立要件，那么法律行為不能成立。由此類推，收養的成立必須完全具備收養人與被收養人的屬人法規定的條件，只有如此，收養才能有效成立。此說又稱并用主義或并行適用主義(16)劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.176.。其理論前提是，凡關于身份的問題應由屬人法來決定，而收養不但涉及到收養人利益，也影響被收養人的身份地位，這樣，收養關系能否成立以及成立要件如何，收養人與被收養人的屬人法均應同等地具有規范效力。如1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第30條之規定(17)李雙元,徐國建.國際民商新秩序的理論建構[M].武漢：武漢大學出版社，1998.524-525.，又如2005年保加利亞共和國《關于國際私法的法典》第84條之規定。在立法與司法實踐中，瑞典、挪威、芬蘭等國也具有代表性(18)Martin Wolff,Private International Law，2nd.ed,1950,p.400.。但這種作法的缺點在于增加了收養成立的難度。

(2)重疊適應主義。這種主張套用了法律行為成立的法律適用模式。以法律行為的成立要件，如具備共有的相同要件者，法律行為成立；若在相同的成立要件中，有欠缺的，法律行為不成立。在收養關系上，以收養人的屬人法與被收養人的屬人法的共同的成立要件為準，一旦完全具備，涉外收養即告成立。這種作法的優點在于可避免“跛足收養”，缺點在于實踐中難以出現理想的結果。不過，總體而言，相當一部分國家有關涉外收養關系成立實質要件法律適用的立法采用了重疊適用的沖突規范(19)李雙元.國際私法(沖突法篇)(修訂版)[M].武漢：武漢大學出版社，2001.672-676.。如波蘭于1966年實施的《國際私法》第22條(20)收養，依收養人本國法。但如養子女本國法規定收養須經養子女法定代理人或有關國家機關同意時，遵守此規定收養才有效。，法國《民法典(國際私法法規)》第2299條(21)對收養人與被收養人所應具備的條件，由雙方各自的屬人法規定。當各該法所規定的條件同時涉及雙方時，雙方須遵守這些條件。當夫妻雙方申請收養時，收養所應具備的條件由規定婚姻效力的法律確定。，奧地利1978年《聯邦國際私法法規》第26條第1款，泰國1939年《國際私法》第35條規定(22)養親和養子女同一國籍時，收養依其本國法；不同國籍時，收養的能力及要件，依各當事人本國法，養父母與養子女之間收養效力，依養父母本國法。養子女與血親屬之間的權利和義務，依養父母本國法。，另外，比利時新的沖突法也主張在收養要件上適用收養人法時也可適用被收養人法。如果收養人和被收養人國籍不同，則設立收養的條件、終止收養，重疊適用收養人和被收養人雙方的國籍國法。又如《布斯塔曼特法典》第73條規定(23)“收養和被收養的能力，以及收養的條件和限制，均依各當事人的屬人法”。與《美洲國家間關于未成年人收養的法律沖突公約》第3條和第4條也采用了重疊適用法律的規定。《跨國收養方面保護兒童及合作公約》也規定收養的實質要件既要適用被收養兒童原住國法又要適用收養國法。因此，對涉外收養的實質要件采取重疊適用法律的規定，實乃大勢所趨(24)李雙元,等.中國國際私法通論(修訂版)[M].北京：法律出版社，2002.299-302.。

(3)分別適用主義。按照法律行為的成立，分別以其當事人的屬人法確定行為是否成立。對于涉外收養關系的成立而言，收養人必須滿足收養人的屬人法所規定的條件，而被收養人必須滿足被收養人的屬人法所規定的條件，當且僅當雙方各具備自己的收養要件時，收養始能成立(25)盧峻.國際私法之理論與實際[M].北京：中國政法大學出版社，1998.248.。日本舊《法例》第19條明確規定：“收養的要件，依各當事人的本國法。”泰國《國際私法》第25條規定，“養親和養子女同一國籍時，收養依其本國法。不同國籍時，收養的能力及要件，依各當事人本國法。”另外，《布斯塔曼特法典》第73條規定：“收養和被收養的能力，以及收養的條件和限制，均依各當事人的屬人法。” 1988年委內瑞拉《關于國際私法的法令》第25條規定：“收養有效性的實質要件，適用收養人與被收養人各自住所地法”。1984年《美洲國家關于未成年人收養的法律沖突公約》第3條規定，未成年人的習慣住所所在地法支配：收養能力、同意及其他條件，以及程序和形式。該公約第4條還規定，收養人住所地法支配：收養人的能力、年齡、婚姻條件、收養人配偶的同意，及其他收養人應具備的條件。但如果被收養人住所地法規定了更為寬松的條件，那么被收養人住所地法就能夠得到適用。這種處理辦法也存在不恰當的地方，特別是共同收養的養父母具有不同國籍或不同住所時，此種方法在法律的適用方面就更為復雜了。

6.同時適用行為地法與收養人或被收養人的屬人法

涉外收養關系的成立地有關收養的法律，原則上應被適用以決定收養的成立要件，但是，如果收養人的國籍國與收養的成立地并不在同一處，而收養的某些特殊事項，諸如有關禁止收養事項或同意、磋商，應適用收養人或被收養人的屬人法。1964年的《海牙收養公約》和1968年的《英國收養法》均采取了這種立法主義。實際上，涉外收養關系的創設，對于收養人與被收養人而言，都是有益的。它不僅可以給予被收養人較佳的生活和教育環境，而且使收養人也可以享受為人父母的樂趣及權利。

縱觀現代有關確立涉外收養關系成立實質要件法律適用的理論與實踐，可謂見仁見智，花樣不斷翻新。近年來，世界各國在其國際私法立法的實踐中，都依據涉外收養的發展變化修訂了有關條款，不僅有德國、瑞士、土耳其和日本等國際私法已法典化的國家，還包括如比利時、智利、哥倫比亞、芬蘭、斯里蘭卡、瑞典、挪威和越南等尚無國際私法法典的國家，這些國家也根據涉外收養發展的客觀需要加強了涉外收養關系成立實質要件準據法選擇的法律規制。由于創設涉外收養關系，不僅對被收養人的家庭生活和教育環境有一定的好處，而且對收養人享受為人父母的樂趣及權利也有一定的助益。因此，在確立涉外收養關系成立實質要件準據法時，不僅僅需要考慮如何有效而成功地維持跨國收養關系，而是要更多地關注涉外收養人或被收養人的權益問題，特別是1993年的《海牙跨國收養公約》所確立的“以保護被收養兒童的最大利益”的原則(26)Judith L.Gibbons,Karen Smith Rotabi, Intercountry Adoption:Policies,Practices and Outcomes, Routledge Taylor& Francis Group 2016,p.17.。

三、我國涉外收養關系成立實質要件法律適用規范的缺失與補正

在涉外收養的過程之中，各個國家都難以避免跨國收養的法律沖突，因為各國法律對收養的實質要件法律適用問題的規定不盡相同(27)Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.5.。如何處理各國之間法律相互沖突的矛盾以及確立涉外收養應當適用的法律，成為各個國家國際私法亟待解決的問題。因此，我國涉外收養立法與司法實踐順應國際社會潮流，綜合吸納世界各國在此問題上的精髓，采取了以適用被收養人的屬人法即中國法為主，并以適用收養人的屬人法為輔的法律適用方式。因此，我國1991年的《中華人民共和國收養法》以及1998年修改后的《中華人民共和國收養法》就是在堅持涉外收養關系成立實質要件應由行為地法和被收養人屬人法決定的原則基礎上強調：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。”不僅如此，其他有關的部門規章也貫徹了“涉外收養關系成立實質要件應由行為地法和被收養人屬人法決定的原則”。如1993年由民政部門和司法部門共同頒布的《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第2條之規定(28)“外國人在中華人民共和國境內收養中國公民的子女適用本辦法。收養人夫妻一方為外國人的，在華收養中國公民的子女，也應當依照本辦法辦理。”該實施辦法第3條又規定“外國人在華收養子女，應當符合收養法的規定，并不得違背收養人經常居住地國的法律。收養人只能收養一名子女。”。不過，1999年5月25日由民政部門修改后頒布實施的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》的第2條仍因襲了《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第2條的規定，但在第3條上卻做了較大幅度的修改，即規定為：“外國人在華收養子女，應當符合中國有關收養法律的規定，并應當符合收養人所在國有關收養法律的規定；因收養人所在國法律的規定與中國法律的規定不一致而產生的問題，由兩國政府有關部門協商處理。”這些規定表明，外國人在華收養子女的實質要件必須按照重疊適用法律的方式，既要遵守中國法律的規定，同時又必須符合其所在國法律的規定。

可見，依照上述法律法規的規定，外國人在中國境內收養子女的條件也十分嚴格，這點與中國公民并無二致。在此之外，外國人在我國收養子女的，除了要符合收養人所在國的收養法以外，還應當滿足我國收養法規定的收養人的條件；被收養的中國兒童或非中國兒童應當符合中國收養法及有關規定所確定的被收養人的條件，送養人在符合中國收養法以及相關規定的基礎上，還要滿足收養人所在國的收養法律法規。但是，《中華人民共和國收養法》第7條在華僑收養中國子女方面卻作了不同的規定，即“華僑收養三代以內同輩旁系血親的子女，還可以不受收養人無子女的限制”，華僑在中國境內收養子女的權利除了高于其他外國人之外，還高于中國國內公民。同時，對于外籍華人收養三代以內同輩旁系血親的子女，也可以適用華僑收養中國公民子女的規定。《中華人民共和國收養法》第21條和《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》第2條和第3條對涉外收養法律適用作了一定的規定，主張在中國成立的涉外收養關系的實質要件適用中國法，在這里，中國法既是被收養人的屬人法又是收養成立地法。與此同時，它還要求特別兼顧收養人的所在國法，“應當符合收養人所在國有關收養法律的規定”(29)由韓德培先生主持編寫的《中華人民共和國國際私法示范法》也采類似立場，參見中國國際私法學會.中華人民共和國國際私法示范法[M].北京：法律出版社，2000.31.。2010年10月28日，通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第28條卻對涉外收養關系成立的法律適用采用統一的法律適用原則，未區分實質要件和形式要件分別考慮準據法選擇問題。該條第1款規定：“收養的條件和手續，適用收養人經常居所地法律”。

從《中華人民共和國收養法》和《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以及《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》關于涉外收養關系成立的實質要件的法律適用的規定來看，仍然未臻完善。

第一，允許外籍華人或華僑在華收養子女可以享受“無子女這一限制”的例外，在國內外都是不妥當的。這樣的例外不但讓外籍華人或華僑優于其他外國人，而且還帶有超國民待遇的特色。這種作法在WTO時代是十分不可取的，造成了收養權的嚴重失衡，既不利于非華僑的外國人收養權的平位行使，又損害了內國公民的優先收養權。因為，聯合國和海牙國際私法會議均要求在進行跨國收養前“用盡當地救濟措施”，即優先國內收養(30)Kerry O’Halloran, The Politics of Adoption: International Perspective on Law, Policy & Practice,Third Editon,Springer,2015,p.153.。我國目前在立法和司法實踐中允許外籍華人或華僑在華收養子女“可以不受收養人無子女的限制”，是與國際社會的統一化進程背道而馳的。

第二，1999年通過實施的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》刪掉了關于外國“收養人只能收養一名子女”的規定，這個做法面臨理論與實踐的兩難困境。除我國外，世界上的其他國家并不在制定法律時考慮計劃生育的因素，因而，為了使這些被收養的中國兒童在養家中有同伴、不孤獨寂寞，更好地生活在外國人的收養家庭中，沒有必要限制外國人“只能收養一名子女”。收養一名以上的子女并不違反外國人的經常居住地法，而且對收養人和被收養人雙方都有一定的好處。1999年修改后的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》考慮到了這一點，因此將《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第3條中有關外國“收養人只能收養一名子女”的規定簡單地刪除。然而，這次的修改卻沒有注意到另一個問題，即沒有限制外國收養人在我國收養子女的最高數額。在涉外收養的實際應用中，允許已經有子女的外國收養人再在我國收養一個或多個子女，這完全是在我國收養法第6條和第8條之間走鋼絲。而且允許外國收養人在我國收養一個或多個子女，是一次完成還是分幾次完成，目前都沒有相應的法律依據(31)中國收養中心在實踐中的具體做法是優先安排沒有孩子或只有1～2個孩子的外國預期收養家庭收養子女，對于已有5個以上(含5個)與父母共同生活的未成年子女的外國收養家庭，中國收養中心一般不再安排其在華收養子女。同樣，中國收養中心也斷然決定外國收養人一次在中國只能收養一名子女(被收養人是雙胞胎或生活在同一福利機構的兄弟姐妹除外)。至于在華已經收養了一名子女的外國收養人，如果還想再收養中國兒童，中國收養中心原則上要求應在第一次收養一年后，再提出收養申請并重新提交證明材料。這種做法于法是否有據，值得商榷。參見http://www.china_ccaa.org/syzn/.。

第三，我國收養法以及相關規定所堅持的單向涉外收養模式的局限性比較大。我國的涉外收養立法只對外國人收養中國兒童進行了相應的規定，但并未對中國公民收養外國兒童的問題進行規定。這是我國立法的亟待改進和完善之處。隨著世界各國收養的不斷發展，越來越不能忽視雙向互動的涉外收養模式的發展(32)Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.16.。果然不出所料，最近已有中國人要求收養美國兒童的事例出現。而進入二十一世紀，實際上已有國人在著手收養中國睦鄰友好國家的兒童，一旦付諸實施再來立法就晚了。

第四，我國現行有關涉外收養的立法與司法在一些概念問題上界定不明。例如《收養法》對“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女”作出規定時，并未對“子女”這一概念作任何界定，既可理解為僅指中國公民的子女，也可理解為除中國公民的子女外，還包括外國人的子女。如果用第二個解釋，那么，外國人在中國收養外國兒童又應適用何國法律呢？這是《收養法》沒有規定的，1993年公布的《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》同樣也缺少這方面的明確規定。雖然《實施辦法》將“子女”界定為“中國公民的子女”，但對外國人在中國境內收養外國兒童的問題并未進行任何規定。而1999年修改后的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》在這一點上比《實施辦法》更含糊，僅僅將第2條中的定語部分“中國公民的”刪除。然而，《登記辦法》的這一做法并不比《實施辦法》顯得進步多少，實踐中的可操作性更差。諸如此類，都是我國有關涉外收養的法律適用方面存在的缺漏。

第五，在確定涉外收養的準據法的連結點上，我國的立法與司法實踐是互相矛盾的。2010年，我國通過實施了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，該法確立的準據法連結點為“收養人經常居所地”，而1999年施行的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》導入的是非法律術語“收養人所在國”這類連結點，法律法規內在的不一致性較為明顯，實踐中的問題更加突出(33)實際上，在跨國收養的實踐中，我國不少做法是與立法相沖突的。例如，中國兒童福利和收養中心對外國收養人的最高年齡的限制，就是明顯超越了收養法律法規的界限。我國《收養法》明確規定：收養人必須年滿30周歲，這是對收養人年齡的最低限制。而中國兒童福利和收養中心認為，從“收養應當有利于被收養的未成年人的撫養、成長”的原則出發，收養人與被收養人之間應有一個合理的年齡差：對45歲以下的外國收養人優先安排1歲左右的孩子。對50～55歲的外國收養人一般安排3歲以上的孩子。參見http://www.china_ccaa.org/syzn/，2019年8月21日查閱。。此外，我國有關涉外收養的法律適用的立法規定，關于中國人(華僑)在外國收養中國籍兒童適用何國法的問題上缺乏明確規定，而且對中國人(華僑)在外國收養外國籍兒童適用何國法也沒有明文規定。這些問題到底應如何解決，還需要進一步研究。我國已簽訂并批準實施海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》，因此，理應按公約要求的慣常居住地為解決跨國收養法律沖突的連結點。如果再在我國的涉外收養立法中固守國籍這一連結點或其他含混的連結點，就難于適應跨國收養的發展趨勢。1999年修改的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》又用了“所在國”這一非法律術語，2010年的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》新增“經常居所地”連結點卻又無有關其他連結點的解釋說明，這就更令人費解和讓人難以琢磨。因大陸法系和普通法系屬人法長期存在國籍國法與住所地法之爭，而慣常居所地法作為協調和平衡國籍國法與住所地法之間博弈的折中產物，逐漸為海牙國際私法會議一些公約所接受并予以推廣(34)Karen Smith Rotabi, Nicole F.Bromfield, From International Adoption to Global Surrogacy:A Human Rights History and New Fertility Frontiers, Routledge Taylor& Francis Group 2017,p.128；Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.23.。而我國《涉外民事關系法律適用法》第28條不僅完全拋棄了“住所”“國籍”等傳統屬人法連結點，而且也未采納“慣常居所地”等連結點，獨創了“經常居所地”這樣一個連結點。但究竟什么是“經常居所地”，我國立法與司法解釋均未加以任何界定。從世界大多數國家的立法實踐來看，在涉外收養法律適用規范中多以國籍國法或住所地法作為屬人法。這值得我國立法與司法部門重視，在涉外收養關系成立實質要件準據法的連結點選擇方面加強論證，在“住所”“國籍”“慣常居所地”“經常居所”等連結點中選出符合國情且領先國際潮流的選項。

為此，為了推進中國的涉外收養順利發展，有效解決跨國收養法律沖突，在未來修法進程中，應著重注意有關涉外收養關系成立實質要件法律適用的相關條款的修訂和革新：一是用法言法語統一規范“連結點”，最好與海牙國際私法會議的公約同步使用“慣常居所”這類連結點；二是修改現行立法中涉外收養法律適用的同一制，采用分割原則明確規定涉外收養關系成立實質要件法律適用規則，即明文規定：“涉外收養關系成立實質要件適用被收養人慣常居所地法，同時不違背收養人屬人法”；三是科學合理實施跨國收養中的國民待遇原則；四是全面修改《收養法》和《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》滯后的規定。

限于篇幅，這里只著重探討了我國涉外收養關系成立實質要件法律適用規則的重構。因我國涉外收養制度法律仍未臻完善，還存在不少缺漏，涉外收養形式要件的法律適用規范、涉外收養效力的法律適用規范以及涉外收養關系解除的法律適用規范等問題都仍需要在涉外收養的具體實踐中不斷修正和發展。而我國第十三屆全國人大常委會第14次會議對《民法典婚姻家庭編(草案三次審議稿)》進行了審議，但該草案第888條有關涉外收養的條款幾乎還是照搬了1998年修訂的《收養法》第21條的規定(35)我國《民法典婚姻家庭編(草案三次審議稿)》第888條規定：“外國人依法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中華人民共和國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關其年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，并與送養人訂立書面協議，親自向省、自治區、直轄市人民政府民政部門登記。前款規定的證明材料應當經收養人所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，國家另有規定的除外。”參見：http://www.npc.gov.cn/flcaw/userlindex.html?lid=ff8080816e15z9a9016e/,2019年11月15日查閱。，既未跳出原收養法有關涉外收養成立的模式，又未將《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》的相關規定上升為法律，繼續交由部門規章約束，更未將《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》相關規則融合為一體，未來依然會處于“各自為政”的分散態勢。無論從國內收養規范的角度還是涉外收養法律規制的走勢來看，我國現行的涉外收養法律制度還有進一步完善和拓展的空間，既需要專家與學者努力探究并進行科學論證與專業指導，也需要立法與司法部門高度重視相關問題，大膽進行涉外收養法律規范的重構，為中國涉外收養健康、有序、規范發展提供高質量的法律法規保障。