反向刷單炒信刑法規制新解*

曹 波，陳 娟

(貴州大學法學院，貴州 貴陽 550025)

網絡社會的發展推動人們生活方式的變革，網購、網貸、網課、網約車、網上交友以及網絡游戲等內容幾乎涵蓋人們生活的方方面面。截至2019年6月，我國網民規模達8.54億，互聯網普及率達61.2%，較2018年底提升1.6個百分點；我國手機網民規模達8.47億，網民使用手機上網的比例達99.1%；我國網絡購物用戶規模達6.39億，占網民整體的74.8%。網絡購物市場保持較快發展，下沉市場、跨境電商、模式創新為網絡購物市場提供了新的增長動能：在地域方面，以中小城市及農村地區為代表的下沉市場拓展了網絡消費增長空間，電商平臺加速渠道下沉；在業態方面，跨境電商零售進口額持續增長，利好政策進一步推動行業發展；在模式方面，直播帶貨、工廠電商、社區零售等新模式蓬勃發展，成為網絡消費增長新亮點(1)中國網信網.第44次中國互聯網網絡發展狀況統計報告[EB/OL].(2019-08-30)[2019-10-16]. http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201908/t20190830_70800.htm.。網絡的高使用率、電商平臺的快速擴張和行業利益的增長客觀上聯合推動網絡犯罪的滋生，而網絡本身的虛擬性、匿名性和隱蔽性等特點使得網絡犯罪的形式更為多樣、隱蔽且更具有欺騙性。網絡風險的持續上漲要求互聯網必須以穩定的固有機制推動和建立網絡信用體系，增強人們對互聯網的信任感。究其根本來看，網絡信用是基于客觀、真實的交易行為而產生的，不是炒作帶來的。而當前激烈的市場競爭卻推動反向刷單炒信行為的產生和蔓延，隨著首例反向淘寶刷單入刑案“董志超、謝文浩惡意刷單炒信案”入選《最高人民法院公報》(2)江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院訴董志超、謝文浩破壞生產經營案[N].中華人民共和國最高人民法院公報,2018,(8):43-46.，反向刷單炒信行為的刑法規制備受公眾關注并引起激烈討論。

一、反向刷單炒信嚴重擾亂網絡信用的形成機制

“中國的互聯網是世界上最熱鬧、最嘈雜、最輿論化的網絡。”(3)石平.讓網絡空間清朗起來[J].求是雜志,2013,(18):51.“刷單”是隨著電商的發展而出現的衍生詞，當前的字典并未對這一詞語進行規范解釋。學術界對于“刷單”一詞的定義存在著多種說法，有觀點認為刷單是“網絡店鋪以虛假方式進行交易的行為”(4)盧代富,林慰曾.網絡刷單及其法律責任[J].重慶郵電大學學報(社會科學版),2017,(5):26-33.；有主張提出，刷單是“行為參與人通過偽造資金流和偽造物流等方式虛構交易流程，從而謀取不正當利益的行為”(5)葉良芳.刷單炒信行為的規范分析及其治理途徑[J].法學,2018,(3):177.。盡管在“刷單”定義的具體表述上存有不同理解，但卻對“刷單”的機理或本質形成共識：行為人花錢請他人購買產品并對產品做出一定的評價，從而不斷增加產品銷量，從正向或反向來炒作產品信譽的一種行為。遵循此種理解，刷單炒信則是利用刷單方式炒作網絡經營者信譽，不當提高網絡經營者商譽的行為。

通常而言，根據炒信效果的不同，刷單炒信行為大致可分為兩種：正向刷單炒信和反向刷單炒信。正向刷單炒信是經營者自己或者指使他人購買自己店鋪的產品并給予好評，從而提升本店的信譽和銷售量，吸引消費者進行消費的一種行為。而反向刷單炒信是指經營者自己或者是指使他人大量購買其他具有競爭關系店鋪的產品，故意給予大量好評或者是差評，從而讓電商平臺誤認為是該網絡經營者在刷單，從而會對該網絡經營者做出一定的降權處罰，導致消費者無法檢索到該網絡經營者或者是網絡經營者排名下降。反向刷單炒信是當前一種嚴重破壞電商信譽評價機制、嚴重擾亂網絡信用形成機制的行為。經營者向競爭對手惡意刷單主要有兩種方式：一是利用網絡交易評價系統的公開性，通過刷單發布詆毀信息打壓競爭者；二是不向競爭對手作惡意評價，而是利用審查平臺的交易規則來雇傭刷團或刷手向競爭者刷單虛高交易量，使網絡交易平臺處罰競爭者讓其遭受損失(6)汪恭政.網絡交易平臺刷單行為的類型梳理與刑法評價[J].北京郵電大學學報(社會科學版),2018,(6):18-32.。

對于反向刷單炒信行為的實質內涵，理論上存在激烈爭議。既有學者認為反向刷單炒信是一種虛假的交易行為(7)盧代富,林慰曾.網絡刷單及其法律責任[J].重慶郵電大學學報(社會科學版),2017,(5):27.，也有觀點主張是一種商業虛假宣傳，“是一種以廣告之外形式進行的商業虛假宣傳”(8)藍壽榮,郭純.論網絡刷單行為的危害及法律責任[J].南昌大學學報(人文社會科學版),2018,(3):105-111.，還有見解強調其是一種商業欺詐行為(9)于瀟,陸筱靚.檢察官談浙首例反向刷單案：信譽是電商時代重要生產資料[EB/OL]. (2018-09-18)[2019-10-15].http://news.jcrb.com/jxsw/201809/t20180918_1908831.html.。毋庸諱言，對反向刷單炒信行為實質內涵的不同界定勢必影響反向刷單炒信行為的法律評價和依法懲治，但前述不同界定中依然存在諸多共識，即都將反向刷單炒信視為一種嚴重破壞商業秩序和市場狀況，影響消費者對網絡經營者的網絡信用、信譽的判斷，并且具有相當的社會危害性的行為。詳言之，顧客在挑選商品時往往會將網絡經營者的銷量、信譽及好評率等數據作為其購買該產品的參考依據。而當網絡經營者的銷量、信譽及好評率可以通過刷單的形式來偽造時，人們的選擇就會受到很大程度上的干擾，也會讓人們對網絡信譽機制產生質疑。就此而言，不論是正向刷單炒信，抑或是反向刷單炒信均會導致正常的網絡信譽形成機制嚴重紊亂。正向刷單炒信行為通過請人刷單來炒高本店的信用，而反向刷單炒信行為是為他人炒信，從而將這一行為事實“嫁禍”給他人。相比而言，在現實生活中，反向刷單炒信行為的危害性較大，容易造成人們對網絡社會缺乏信任，特別是炒信行為的出現使得信用可以用虛假的方式構造，從而擾亂網絡市場的交易秩序，危害市場的安全和穩定。隨著電子商務行業的迅猛發展，反向刷單炒信行為的危害性必定成幾何倍增之勢，網絡交易的信譽體制以及信譽體制保護下的合法商家將遭受嚴重的經濟損失。

二、反向刷單炒信行為的刑法規制現狀及其述評

反向刷單炒信行為通過人為干擾網絡信用的形成機制，惡意侵損具有競爭關系的網絡經營者的商譽、信譽，是一種具有較強隱蔽性和侵害性的網絡違法犯罪行為。然而，當前反向刷單炒信行為的刑法定性引起理論界和實務界的普遍爭議。

(一)反向刷單炒信行為刑法規制的司法立場

在董志超、謝文浩首例惡意反向刷單案中(10)2014年4月，在淘寶網經營論文相似度檢測業務的被告人董志超為謀取市場競爭優勢，雇傭并指使被告人謝文浩在4月18日到4月23日之間三次以同一賬號惡意大量購買智齒科技南京公司淘寶網店鋪的商品，共計購買了1505單商品。2014年4月23日，浙江淘寶網絡有限公司認定智齒科技南京公司淘寶網店鋪從事虛假交易，并對該店鋪作出商品搜索降權的處罰。被處罰期間，因消費者在數日內無法通過淘寶網搜索欄搜索到該店鋪的商品，嚴重影響該公司正常經營。經審計，智齒科技南京公司因其淘寶網店鋪被商品搜索降權處罰而導致的訂單交易額損失為人民幣159844.29元。參見:江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院訴董志超、謝文浩破壞生產經營案[N].中華人民共和國最高人民法院公報,2018,(8).，一審和二審判決均認為董志超、謝文浩構成破壞生產經營罪，但法院給出的判決依據并未正視被告人所提出的上訴理由。南京市雨花臺區人民法院一審判決中沒有具體指明董志超、謝文浩兩人的行為，只是較為籠統地將兩人的行為歸結于“其他行為”，認為兩人為打擊競爭對手，以其他方法破壞生產經營，因而將其認定為破壞生產經營罪。二審判決中，南京市中級人民法院認為董志超、謝文浩兩人主觀上具有報復和從中獲利的目的，客觀上實施通過損害被害單位商業信譽的方式破壞被害單位生產經營的行為。二審判決概括行為內容，并且指出此種行為是一種“損害商品信譽”的行為。然而，在本文看來，董、謝二人反向刷單炒信的行為是否屬于刑法第276條規定之“以其他方法破壞生產經營的”？董、謝二人反向刷單炒信究竟侵害了何種法益？董、謝二人主觀上是否具備破壞生產經營罪的犯罪故意？凡此種種皆不無進一步探討之必要。

將反向刷單炒信行為認定為破壞生產經營罪的質疑也出現在被稱為浙江省首例反向刷單入刑案的鐘家杰案中(11)2017年8月初，被告人鐘家杰為打壓競爭對手王某經營的天貓浪莎薇拉菲網店，通過QQ與梁某聯系，謊稱該店鋪為其本人所有，雇傭梁某召集淘寶刷單人員惡意在被害人王某經營的天貓浪莎薇拉菲網店進行刷單，共計刷單1998單。2017年8月10日，天貓平臺通知天貓浪莎薇拉菲專賣店存在虛假交易，賣家存在非常規方式獲得虛假的商品銷量、店鋪評分、信用積分、商品評論等不當利益的行為。該行為造成天貓浪莎薇拉菲網店直接經濟損失人民幣4萬余元，并使該店鋪面臨違規處罰、搜索降權、被封店的可能，給該店造成了較大的損失。參見浙江省金華市中級人民法院(2018)浙07刑終602號刑事判決書。。浙江省金華市中級人民法院認定被告人鐘家杰出于個人目的，用惡意刷單的形式破壞他人正常生產經營，其行為已構成破壞生產經營罪，但該院的判決書并未明確其審判依據，僅指出被告人鐘家杰主觀上存在惡意可能會影響被害商鋪的正常運營，造成財產損失就以破壞生產經營罪為其定罪。辦理該案的檢察官傅憶文在采訪中表示，鐘家杰與被害商鋪在電商平臺從事相同品牌的內衣銷售，其明知自己的行為會造成被害商鋪貨款受損、信譽降低，可能引發電商平臺介入調查、封店等后果，但為實現打壓競爭對手的個人目的，積極追求該結果的發生，符合破壞生產經營罪的主觀要件，已構成破壞生產經營罪(12)搜狐網.離職員工瘋狂替老東家刷單，小聰明引來牢獄之災[EB/OL].(2018-09-28)[2019-10-15]. http://www.sohu.com/a/255129019_609710.。該案同樣存在“兜底化”“口袋化”適用《刑法》第276條，甚至不排除該案的辦理系依照首例反向刷單炒信入刑案而直接將該罪定為破壞生產經營罪的嫌疑。

(二)反向刷單炒信行為刑法規制的理論聚訟

盡管包括最高人民法院在內的司法實務界原則上肯定反向刷單炒信行為構成破壞生產經營罪，但刑法理論界仍然對反向刷單炒信行為的刑法定性爭議頗多，并基于其認識角度、側重點的不同，形成無罪說和有罪說兩大派系的“對壘”。在有罪說內部中對于該行為的罪名認定又存在破壞生產經營罪說與損害商業信譽、商品聲譽罪說的“角力”。

一方面，反向刷單炒信行為是否入刑存在無罪與有罪的爭論。無罪說立足刑法謙抑性的基本立場主張，在法律層面規制反向刷單行為應當要在窮盡了民事、行政手段之后，再考慮是否由刑法介入。例如，葉良芳教授提出，將刷單炒信行為定罪是一種司法的犯罪化，刷單炒信雖具有一定的危害性，但通過民法、行政法、行業規范等手段足以有效治理，無需動用刑法(13)葉良芳.刷單炒信行為的規范分析及其治理途徑[J].法學,2018,(3):179.。

相反地，有學者指出當前針對反向刷單炒信行為的制裁措施主要是內部的網規治理和外部的民法與行政法制裁，其中，《消費者權益保護法》《侵權責任法》等將“炒信”作為民事侵權行為規制，《反不正當競爭法》等對“炒信”者的行政處罰也非治本之策，而且當前“炒信”違法成本不高，但是產業利潤豐厚，民事及行政處罰無法實現對該類行為的有效制裁，所以刑法作為最后一道“屏障”應當出面規制該行為(14)孫曉博.網絡信用炒作行為的刑法規制探析[J].江西警察學院學報,2018,(2):22-27.。從這一角度看，利用刑法來規制反向刷單炒信行為是十分合理的。刑法之所以要加入到規制反向刷單炒信行為的陣營中是因為該行為對網絡社會造成極大破壞，網絡由于其便捷性和高效性而得到大眾的認可，但是炒信行為的出現會影響網絡功能的實際發揮，給我們的生活帶來潛在的危險，所以對反向刷單行為施以刑罰處罰是勢在必行的。

另一方面，反向刷單炒信行為罪名歸屬則存在此罪與彼罪的混雜。有罪說的持論者堅持：董志超、謝文浩兩人的行為是為牟取不法利益而開展的，實質上侵害刑法所保護的具體法益，并且符合相關犯罪的構成要件。

主流觀點認為，反向刷單符合“破壞生產經營”的實質內涵，認定其屬于“以其他方法”并不違背刑法設置破壞生產經營罪的規范保護目的，該認定方案并未沖破罪刑法定的規范意義，而是對刑法規范意義上的“破壞”一詞給予與時俱進的解讀，賦予其新的行為內涵，所以在董志超、謝文浩反向刷單案中將其行為認定為破壞生產經營罪并無不當。如劉仁文教授提出，“銷量、信譽作為網絡空間的生產經營資料與生產經營利益息息相關。反向刷單、惡意好評的行為引起平臺處罰并造成經營受損，平臺處罰并不是異常的介入因素，不能阻斷因果關系認定，故反向刷單、惡意好評的行為可以、也應當解釋為‘其他方法’，這與殘害耕畜、毀壞機器設備的行為方式之于破壞生產經營具有同質性意義。”(15)劉仁文,金磊.互聯網時代破壞生產經營的刑法理解[N].檢察日報,2017-05-09(3).這種觀點也得到《最高人民法院公報》的支持，“網絡交易平臺的搜索排序屬于互聯網經濟的運營方式，應認定為生產要素。在刑法解釋上，可以比照實體經濟的信譽、商譽予以解釋。反向炒信既損害對方的商業信譽，同時也破壞生產經營。”(16)江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院訴董志超、謝文浩破壞生產經營案[J].中華人民共和國最高人民法院公報,2018,(8):45.

與之不同的是，針對將反向刷單炒信行為評價為破壞生產經營罪的觀點，陳興良教授強調：“對破壞生產經營罪的構成要件的理解，該罪的本質是故意毀壞財物罪的特別規定，是指采用故意毀壞財物的方法破壞生產經營的犯罪，兩罪之間存在特別法與普通法之間的法條競合關系。因此，只有采取故意毀壞財物的方法破壞生產經營，才能構成破壞生產經營罪。而反向刷單行為雖然造成了他人的財產損失，破壞了他人的生產經營活動，但這是通過損害他人商譽的不正當競爭方法造成的，因而不構成破壞生產經營罪。”(17)陳興良.刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察[J]清華法學,2017,(5):6-19.王恩海教授也同樣認為，“行為人通過‘反向刷單’的行為以實現其個人目的，這種在電腦上的買賣行為難以被評價為毀壞，而且其所處理的對象系先購買后撤單的行為，也非生產資料、生產工具，故難以構成破壞生產經營罪。”(18)王恩海.反向刷單難構成破壞生產經營罪[N].上海法治報,2017-03-29(B6).反向刷單炒信行為是一種損害商家信譽、破壞生產經營的行為，但不屬于破壞生產經營罪中規定的“以其他方法破壞生產經營”。

(三)反向刷單炒信行為刑法規制的爭訟評析

從當前學界對董志超、謝文浩案以及鐘家杰案的討論來看，對反向刷單炒信行為是否需要用刑法處罰以及如何準確對該行為定罪都存在著爭議。我們認為，反向刷單炒信行為無需依刑法處罰的無罪說顯然難以成立，僅僅依靠行政法和經濟法等法律來對刷單行為進行處罰已經無法遏制當前“十個淘寶九個刷”的現象，更無法應對當下愈演愈烈的反向刷單炒信的治理難題。在刷單入刑案件出現之前，刷單炒信行為主要由《反不正當競爭法》和《網絡交易管理辦法》來規制，但從實踐的情況來看，行政處罰的力度有限、效用不彰，畢竟單純行政處罰勢必存在違法成本較低，與違法所獲的利益相比差距過大的缺憾，因此以刑法規制反向刷單炒信行為是勢在必行的。而在有罪說內部中，部分學者認為反向刷單行為構成破壞生產經營罪，其持論理據值得商榷。破壞生產經營罪要求要以毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營，但是從董志超、謝文浩案以及鐘家杰案的案件情況來看，其行為和破壞生產經營罪規定的毀壞機器設備、殘害耕畜的行為不具有同質性，利用“其他方法”作為兜底從而將反向刷單行為定為破壞生產經營罪是對《刑法》第276條作出的不當之擴大解釋。

有學者正確地指出，通過刷單向競爭對手發布詆毀信息造成重大損失或者有其他嚴重情節的，則構成損害商業信譽、商品聲譽罪，并且認為經營者指使所雇傭的刷手或刷團向競爭者刷單屬于教唆行為，在董志超與謝文浩案中堅持“單數行為說”的觀點，認為其僅散布捏造的事實(19)汪恭政.網絡交易平臺刷單行為的類型梳理與刑法評價[J].北京郵電大學學報(社會科學版),2018,(6):22.。可以肯定，在董志超案和鐘家杰案中，犯罪行為都實際地損害被害單位的商業信譽，從而造成其經濟損失，所以將兩案的行為認定為損壞商業信譽、商品聲譽罪是最為恰當且合適的，不應將反向刷單炒信行為評價為破壞生產經營罪。遺憾的是，現有破壞商業信譽、商品聲譽罪持論者的論證路徑并不全面、規范。

三、反向刷單炒信行為不構成破壞生產經營罪

學界對于反向刷單炒信行為的刑法定性爭議頗多，而立足維持構成要件定型性及同類解釋的刑法解釋立場和方法，反向刷單炒信的行為與破壞生產經營罪的行為對象、行為方式、行為后果以及侵害的具體法益存在多方面的齟齬，難以肯定反向刷單炒信行為屬于“以其他方法破壞生產經營”，反向刷單炒信行為不構成破壞生產經營罪。

(一)反向刷單炒信不屬于“以其他方法破壞生產經營”

《刑法》第276條的“以其他方法破壞生產經營”屬于我國刑法中的兜底條款，具有兜底條款的通病——在罪刑法定原則的明確性上以及在構成要件的定型性上稍有欠缺。毋庸置疑，“以其他方法破壞生產經營”并非指任何破壞生產經營的方法，畢竟國有公司董事利用職務便利，自己經營所任職公司同類的營業，獲取非法利益的，顯屬以非法經營同類營業方法破壞生產經營(非法經營同類營業罪)，但卻不成立破壞生產經營罪。如若不然，《刑法》第165條設立的非法經營同類營業罪等相關犯罪勢必被破壞生產經營罪實質地“架空”或“虛置”。當然，如果認定任何破壞生產經營的方法均屬于“以其他方法破壞生產經營”，無疑將導致本條對兜底條款的設定難以滿足罪刑法定原則之明確性要求，犯罪行為構成要件之定型性相當稀薄，容易造成罪名被濫用。

從同類解釋的立場來看，“以其他方法破壞生產經營”中的犯罪行為方式應當同毀壞機器設備和殘害耕畜兩種明確列舉的行為方式具有同類性，“以其他方法破壞生產經營”在行為對象和行為方式上需要具有一定的相似性、相當性，即行為對象是類似于機器設備、耕畜的生產資料或生產工具，行為方式必須具有一定的暴力性，從而足以使相關生產資料或生產工具遭受損壞。《刑法》第276條中“破壞”主要是“摧毀”“損壞”和“物體的直接損壞”之意，而這種破壞往往是有形的，能夠使某物喪失其機能(20)高銘暄,馬克昌主編.刑法學[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2017.522；張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2016.1026-1028.。我國現行《刑法》在確定各罪罪狀時，有十余次使用“破壞”一詞。按照“破壞”在各罪狀中的含義和表現來看，可將“破壞”分為三種情況：其一，實質性的損壞(如破壞交通工具罪、破壞界碑、界樁罪等)；其二，損壞某種狀態或者秩序(如破壞軍婚罪、破壞監管秩序罪等)；其三，破壞活動的正常進行(如破壞集會、游行、示威罪、組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪等)。從破壞生產經營罪的設立來看，破壞生產經營罪系以實際行動造成有形損害而立罪，強調通過物理性的破壞方式造成生產經營無法繼續(21)高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善[M].北京:北京大學出版社,2012.107.。在董志超、謝文浩反向刷單炒信案和鐘家杰反向刷單炒信案中，兩案的客觀行為并未切實地損壞某事物，只是借助刷單這種無形的方式來惡意造成被害單位的網絡信用與信譽受損，這并不是一種有形的“破壞”行為。事實上，在董志超、謝文浩案中，二審判決書中明確指出兩人主要是以損壞被害單位的商譽，造成被害方經濟損失的方式來構成犯罪，這無疑實質地、正面地肯定董、謝二人反向刷單炒信的行為實質：損壞商譽。

(二)反向刷單炒信減損期待利益不是刑法上的“財產損失”

有見解提出，“破壞生產經營實際消除或者降低生產經營者通過生產經營活動獲取預期經濟利益的可能性。簡言之，是對生產經營者通過生產經營活動獲取財物以及實現產品交換價值的破壞，是對可期待利益轉化為現實財物的破壞。”(22)劉仁文.網絡時代破壞生產經營的刑法理解[J].法學雜志,2019,(5):48-56.然而，我國《刑法》第276條所明確規定的行為對象是機器設備、耕畜等有形生產資料、生產工具，即破壞生產經營罪系指通過“毀壞”機器設備、耕畜等有形生產經營資料的方式，破壞經營者的正常經營活動，進而給經營者造成“財產損失”。在本文看來，刑法中作為財產犯罪對象的“財產”是指現實客觀的金錢、物資、土地或房屋等財產或財產性利益，而不論是財產還是財產性利益，財產犯罪之“財產損失”均指已造成的或者是必然發生的，是既有財產的損失，而不包括某種期待性財產利益。其一，我國《刑法》第36條規定之“賠償經濟損失”的前提是“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的”。根據全國人大常委會法工委刑法室的解釋，“經濟損失既包括由犯罪行為直接造成被害人物質損失的，如毀壞財物、盜竊、詐騙等直接侵害財產的犯罪行為，也包括由于犯罪行為的侵害間接造成被害人經濟上的損失，如傷害行為，不僅使被害人身體健康受到損害，而且使被害人遭受支出醫療費用等經濟損失。”(23)全國人大常委會法制工作委員會刑法室.中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關規定[M].北京:北京大學出版社,2009.47.其二，《刑法》第64條規定之“對被害人的合法財產，應當及時返還”，也說明犯罪行為帶給被害人“合法財產”的損失，是能夠“及時返還”的既存之物。其三，新《刑事訴訟法》第101條關于附帶民事訴訟受案前提之“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失”，更是直接強調作為犯罪后果的“財產損失”應當限于“物質損失”，而不包括各種期待性利益的喪失。

然而，在董志超、謝文浩案中，控方提出的影響經營而造成的經濟損失為人民幣159844.29元，這是預估的財產損失，該損失不會必然發生，是具有期待性的財產利益。在鐘家杰案中，同樣也出現預估性的財產損失。鐘家杰的辯護人在上訴時提出一審判決中判定的財產損失過高，認定的證據不足，部分損失不應由鐘家杰承擔，而浙江省金華市人民法院的二審判決仍將預估的期待性財產利益作為被害商鋪的實際財產損失，顯然違反“財產”這一概念在刑法中的規范理解。

(三)反向刷單炒信侵害的法益是市場競爭秩序而非財產法益

通常而言，犯罪的本質是侵害或威脅法益，刑法的目的在于保護法益不被犯罪所侵害。司法實踐對特定行為是否構成相應犯罪的評價，必須要以犯罪所侵害或威脅的具體法益為指引，“對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立該條文的目的得以實現。”(24)張明楷.法益初論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.216.破壞生產經營罪雖然是對生產經營活動的破壞，但其實際侵害的具體法益卻非社會主義市場經濟秩序中的“特定生產經營秩序”，而是作為特定生產經營秩序組成要素的“機器設備、耕畜等生產經營資料的財產法益”。畢竟我國現行《刑法》將破壞生產經營罪歸入刑法分則第五章“侵犯財產犯罪”中，意味著財產權才是本罪侵害的直接法益。反向刷單炒信行為仍發生于市場競爭主體的競爭關系之中，是通過對作為網絡經營者網絡經營核心支撐的網絡信用(商業信譽、商品聲譽)進行不法攻擊的方式，擾亂公平、公正、自由、誠信的市場競爭秩序，攫取非法競爭利益，其側重點并不在于對“網絡信用”的直接減損，而是對潛藏在“網絡信用”背后、由“網絡信用”表征、以“電子商務的信用評價機制”為內核的市場競爭秩序的侵害。“信用評價機制是電子商務的靈魂。在一個陌生而匿名的虛擬空間中，電子商務平臺中的商品和服務質量是無法實地驗證的，此時如果沒有誠信作為基礎，交易幾乎無法達成。在電商平臺成千上萬的商品面前，賣家的信用評價無疑直接地影響消費者的購買決策。”(25)王華偉.刷單炒信的刑法適用與解釋理念[J].中國刑事法雜志,2018,(6):95-111.反向刷單炒信行為嚴重侵擾電子商務的信用形成和評價機制，侵蝕電子商務的存續根基，而非以特定生產資料為載體的公民個人財產權，難以認定為破壞生產經營罪。事實上，在董志超、謝文浩案中，南京市中級人民法院業已明確指出董志超、謝文浩兩人反向刷單炒信的行為“在客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式破壞了被害單位的生產經營”，這已經變相承認：反向刷單炒信行為不符合直接保護生產經營資料財產法益的破壞生產經營罪的犯罪構成要件，反向刷單炒信行為不應認定為破壞生產經營罪。

四、反向刷單炒信行為刑法規制路徑新解

對于董志超、謝文浩案和鐘家杰案，一審和二審判決成立破壞生產經營罪顯然對反向刷單炒信行為的行為本質及反向刷單行為所侵害的具體法益存在誤解。從反向刷單炒信行為的實質來看，其完全符合《刑法》第221條所描述的客觀行為方式，且因其屬于對公平、公正、自由、誠信競爭秩序的破壞，其侵害之具體法益理應歸入刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序”第八節“破壞市場競爭秩序罪”。

(一)網絡社會中商譽、信譽的形成機制

淘寶網的刷單行為為何日益繁盛？其原因主要在于淘寶的信用評價機制。從淘寶網的運作理念來看，在淘寶網上注冊的會員每完成一筆交易之后，買方和賣方雙方都有權對此次交易情況作評價，并且此種評價是公開的。這樣的評價體系對于買家而言能夠直接看到賣家的信用情況，可以清楚地得知他人對該產品的評價，方便其在短時間內找到信譽較好且產品質量受人認可的商家，降低網購風險。在這樣的體系之下，高信譽的淘寶賣家能夠獲得更多的客戶流量，產品銷量較高，獲益也較多，所以才引發“職業刷手”的產生和正向、反向刷單行為的興起。電子商務評價體系不完善使得當前針對網絡商鋪的監管只能由電商平臺來進行，電商平臺對商鋪監管的權限較大，并且有獨立的商鋪評價體系。

以淘寶為例，當前淘寶搜索頁的幾種排序分別為：綜合排序、銷量、信用、價格等，各個排序的流量比例不一樣。其中，綜合排序是淘寶界面自動默認顯示的一種排序方法，同時也是淘寶幾種排序流量最大的一部分，排序規則的規律是：先按商品和搜索關鍵詞相關性過濾，然后按商品下架的時間做預選，接著在預選結果里面看賣家的服務質量得分、商品的人氣之后是消費保障，櫥窗等因素最后形成統一的分數進行排序。而由于電子商鋪的無實物性使得消費者往往無法直接接觸到物品，所以經常希望借助他人的評價來加深對產品的了解。于是，消費者一般會借助銷量或者信用排序來挑選產品。所以銷量和信用情況在很大程度上會影響消費者的選擇，同時也影響到商家的利益。淘寶作為當前用戶最多的一個電商平臺，其在平臺的管理和運營上存在著很大的管理自主權。在其進行平臺管理的過程中，淘寶會以其制定的《淘寶規則》為根據，從而對商鋪或商家做出處罰決定。從另一方面來看，淘寶平臺管控的信譽評價機制也是公眾評價的集合，而淘寶平臺的系統管理可以通過搜索降權等方式來決定商家的信譽。

信譽、商譽以及榮譽都歸屬于社會對他人或者商鋪的客觀性評價，源于外界，也在外界中向不特定的公眾散布。在現實生活中，個人的信譽或榮譽是社會對個人的評價和客觀認識，與個人的現實生活息息相關，甚至會影響個人的持續發展。同樣地，商鋪的商譽也會影響到店鋪的正常運營。從其定義來看，商譽通常是指企業在同等條件下能獲得高于正常投資報酬率所形成的價值，是企業整體價值的組成部分。好的商譽能夠不斷地為企業創造新的價值，而壞的商譽不僅不能為企業創造價值，反而會影響企業的正常運營和發展，嚴重情況下甚至會使企業破產或倒閉。在某種意義上，網絡社會中，商譽、信譽是電子商務經營者進行網絡交易的核心依靠，對商譽、信譽進行攻擊不僅違背商業道德，更會導致電子商務經營者的市場競爭利益受到嚴重侵損，并嚴重擾亂正常的市場競爭秩序。正因如此，我國新近通過的《電子商務法》才會在第5條明確強調：“電子商務經營者從事經營活動，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，公平參與市場競爭。”

從案件本身來看，董志超通過指使謝文浩惡意購買商鋪產品以及鐘家杰指使刷單人員購買被害商鋪的產品，實際上都是在“捏造”被害方惡意進行刷單行為，從而使得淘寶平臺認定被害方存在違規行為，并對其做出搜索降權和降低信譽值的處罰決定。此外，雖然本案中并未出現向公眾散布虛偽事實的行為，但是淘寶作為一個公開且存在自主管控權的平臺，可以管控商鋪的信譽排序，從而將外界對商鋪的評價功能控制在自己手中，可以將其視為是掌握信譽評價權的“社會公眾”，所以也存在著“散布”行為。淘寶有權對被害商鋪做出搜索降權的處罰，管控著商鋪的信譽，則可以認定董志超、謝文浩以及鐘家杰的行為是通過損害被害方信譽，干擾被害商鋪的正常運營。

(二)網絡社會中“捏造并散布”新解

根據《刑法》第211條，損害商業信譽、商品信譽罪客觀上表現為捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。本罪的行為方式主要表現為捏造并散布虛偽的事實。通常而言，“捏造”是指無中生有、憑空編造，或者以小夸大，引人誤解；“散布”，是指以文字、語言為手段將捏造情況在社會或一定范圍內加以傳播、擴散(26)王作富.刑法分則實務研究[M].北京:中國方正出版社,2013.641.。捏造表明該行為所產生的是原本不存在的東西，是一種創造行為。“散布”則使不特定人或多數人知悉或可能知悉行為人所意圖傳播的虛偽事實，散布主要指向公眾傳播。“散布的意圖系指傳播于不特定多數人，使大眾周知的不法意圖。”(27)林山田.刑法各罪論[M].北京:北京大學出版社,2012.179.德國刑事司法判例也認為“散布”一詞主要是指行為人將相應的事實作為他人的而非自己的認知加以傳播(28)王鋼.德國判例分則[M].北京:北京大學出版社,2016.128.。

在董志超、謝文浩反向刷單炒信案中，董志超指使謝文浩在被害商鋪中先后拍下1505單產品，淘寶管理平臺在檢測和維護平臺秩序的過程中發現該行為明顯違反商鋪正常的運營和操作，所以淘寶網認定被害商鋪存在虛假交易刷銷量的行為，從而對其做出搜索降權的處罰。董志超指使謝文浩惡意下單的行為旨在“捏造”并“嫁禍”被害商鋪自身開展刷單行為，希望該商鋪受到淘寶處罰。雖然沒有直接向公眾散布虛偽事實，但是該行為被淘寶平臺檢索到，使被害商鋪受到搜索降權的處罰。同樣地，在鐘家杰反向刷單炒信案中，鐘家杰在熟知淘寶規則的情況下，指使他人惡意下單并退貨，使得淘寶平臺向被害商鋪發送刷單違規通知，認定該商鋪存在虛假交易行為。從其實質來看，淘寶平臺在此時對平臺商鋪的管控權很大，并且在一定程度上可以決定商鋪的信譽值和搜索情況。從實際來看，商譽、信譽往往都是由不特定的人決定的，因此誰對商譽、信譽具有決定權，那么向誰告知就相當于使不特定人知曉消息。一般情況下，向特定主體反映情況的行為不應認為是“散布”，但是向有權決定被害人商譽、信譽的特定主體檢舉、揭發被害人存在的影響商譽、信譽的行為在一定意義也應認定為“散布”，比如誣告陷害罪中規定的“捏造事實作虛假告發”，實質上就是行為人捏造可能致使被害人被刑事追究的虛假事實向有權進行刑事追究的主體告發，從而使得被害人遭到陷害，此時行為人“告發”的對象并非是不特定公眾或者多數人，而是有權決定是否追究刑事責任的特殊主體。由于網絡社會中商譽、信譽形成機制的特殊性，網絡社會中的散布不同于現實生活中的散布，反向刷單使得淘寶平臺能檢測到異常情況的行為就等同于“散布”行為。

(三)反向刷單炒信行為損壞商業信譽、商品聲譽的實質

反向刷單炒信行為是一種較為新型的犯罪手段，目的是借助反向刷單方式來損壞競爭對手的商業信譽和商品聲譽，從而減輕行業競爭壓力，使自己獲益。這是一種虛假的交易行為。在董志超、謝文浩案以及鐘家杰兩個案件中，財產都是案件中所呈現出來的損失形式，但就損壞商業信譽、商品聲譽而言，財產并不是刑法關注的核心，競爭秩序才是要注重的焦點。南京市雨花臺區人民法院認為破壞生產經營罪保護的法益不僅包括財產所有權，也包括財產性利益。因此將董志超、謝文浩案的核心置于具有期待性的財產損失中，同樣的問題也出現在鐘家杰案中，鐘家杰的辯護人在上訴時也將損失數額的認定不清、證據不充分當做是上訴的首要理由。此種認識完全偏離案件事實，也是對罪名認知存在模糊性的表現。董志超、謝文浩案和鐘家杰案中，審判人和辯護人都過分注重財產數額的損失，但是財產損失只是一種表現形式，只有在財產犯罪中才是需要我們關注的核心，也并不是破壞生產經營罪中需要注重的要點，所以兩案都判決成立破壞生產經營罪是對案件事實所侵害的法益的誤解，也是對案件中損害商譽、信譽行為的罔顧。

從損害商業信譽、商品聲譽罪本身來看，本罪所侵害的法益主要包括兩方面的內容：一是公平的競爭秩序；二是財產關系。在董志超、謝文浩案中，董、謝兩人的行為更多地是侵害網上公平競爭的市場秩序，屬于不當競爭的行為。就行為侵害法益的認定而言，行為損害的是財產關系還是市場競爭秩序？何種法益是我們更應當重視的？這些問題都值得我們進一步思考和衡量。本案的裁判顯示，董、謝二人反向刷單炒信預估造成15萬余元的財產損失乃本案直接侵害的具體法益，而實際損害的卻是網絡經營者之間的網絡競爭秩序。法院在審判過程中更多地注重到本案中的財產關系，卻忽視市場競爭秩序平穩運行的重要性。類似的裁判邏輯在鐘家杰案中也得到體現：法院和辯護人將財產損失誤作為案件的核心焦點，辯護人將數額認定作為上訴理由，而浙江省金華市中院在二審時也仔細衡量財產數額損失認定，認為一審的認定證據充分、定性準確，建議維持原判。從司法實踐中來看，法院更直接地看到的是財產損害關系，往往直接將財產損失當作是犯罪人所侵害的法益，卻忽視了行業的公平競爭秩序。在面對競爭秩序和財產關系這兩個法益時，我們需要有針對地、有側重地關注違法行為所侵害的法益。

此外，在衡量財產關系和競爭秩序二者誰為核心之時，還需注意該二法益在表征和被表征上存在著表象和內在的關系。從罪名罪狀來看，本罪所侵害的財產關系只是犯罪行為的外部表象，而競爭秩序才是它的本質內涵。雖然行業的競爭秩序相對而言較為抽象，但卻是本罪中更為本質和核心的法益。我們在司法實踐中必須要準確認定犯罪人的行為性質，從而判斷其行為所侵害的法益，以此更好地維護社會秩序。

五、結語

互聯網時代的迅速發展推動互聯網犯罪的升級，當前涌現出來越來越多新型、專業具有明確組織分工的互聯網犯罪。反向刷單炒信作為當前一種新型的互聯網犯罪方式，通過影響商譽來破壞行業競爭秩序和損害網絡交易市場，從而使得人們對信用經濟的認可度不斷降低，最終危及電商行業的正常運營和發展。網絡社會中有的行為的認定不同于現實生活，認定犯罪事實和事件詳情應當堅持客觀解釋的立場，保持法律的生命力，體現法律的公平價值。作為較為新型、隱蔽的網絡犯罪方式，反向刷單炒信行為嚴重干擾網絡信用的正常形成機制，破壞公平、公正、自由、誠信的網絡市場競爭秩序，給憑據網絡信用進行正常網絡交往的社會公眾帶來極大不便。反向刷單炒信行為的刑法規制，應當準確把握反向刷單炒信的內在實質，精確解釋反向刷單炒信行為侵害的具體法益，正確認定刑法分則相關罪名的犯罪構成要件，做到在罪刑法定主義規范下對反向刷單炒信行為恰如其分的刑法規制。