執行和解協議可訴性探析

占善剛，張習華

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

執行和解，是指“在執行程序中，雙方當事人在自愿協商、互諒互讓的基礎上，就如何履行生效法律文書確定的內容達成協議，從而結束執行程序的制度?！盵1]雙方當事人所達成的協議即為執行和解協議。以私權自治原則為考量，對于產生效力的法律文書所確定的實體權利義務，法律賦予當事人自由處分的權利。執行和解協議只要不存在欺詐、脅迫等無效或可撤銷的情形，即在當事人之間產生約束力。當事人一方不履行執行和解協議時，當事人之間就同一債權債務關系便存在原法律文書和執行和解協議兩份內容不同但均合法有效的履行方式，如何處理二者的關系，為當事人提供合理的救濟渠道即為執行和解制度亟待解決的問題。

我國現行《民事訴訟法》及相關司法解釋僅規定當事人一方不履行執行和解協議時，對方當事人可申請恢復執行原生效法律文書。2018年3月1日實施的《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》（以下簡稱《執行和解規定》）將執行和解協議賦予了可訴性，申請執行人在被執行人不履行執行和解協議時，一者可申請恢復執行原生效法律文書，二者可以執行和解協議為據提起訴訟?！秷绦泻徒庖幎ā匪坪踉凇睹袷略V訟法》及其解釋的基礎上針對當事人不履行執行和解協議新增一條救濟途徑，但令執行和解協議可訴實則有違基本訴訟法理，并非科學合理的設定。究其根源，乃未妥洽定性執行和解協議。關于當事人不履行執行和解協議的救濟，應在正確把握和解協議性質的基礎上，遵循基本訴訟法理，平等保護債權人與債務人的合法權益，維護判決的權威性。

一、執行和解協議的性質探析

關于執行和解協議的性質，當前學界主要存在訴訟行為說、私法行為說和一行為兩性質說等觀點。訴訟行為說，[2]或稱“訴訟法合意說”認為，雙方當事人達成的執行和解協議具備強制執行的效力，不僅雙方當事人應受執行和解協議的約束，人民法院在強制執行時亦應遵行執行和解協議的內容。私法行為說，[3]或稱“私法債權契約說”認為，執行和解協議只產生私法上的效力，并無強制執行法上的拘束力，對執行機關及執行程序皆不產生影響。一行為兩性質說則認為，[4]執行和解協議具有雙重屬性，執行和解協議的達成不僅是雙方當事人對實體權力義務的處置，亦是一種訴訟行為，該行為的作出無可避免地對執行程序產生一定影響。

筆者認為，執行和解協議雖名為“和解協議”，但其并非真正的和解契約，而是債的變更或更改。

（一）執行和解協議非和解契約

和解契約，是指雙方當事人就債權債務的具體履行方式各自作出一定讓步，旨在盡快化解他們之間糾紛的契約。和解契約的成立除須具備契約成立的一般要件，如當事人雙方在自愿平等的基礎上協商一致、當事人意思表示真實等，還須以有爭執或不明確的法律關系為客體，并以終止該爭執或排除該不明狀態為目的?！耙越K止爭執或排除法律關系不明確之狀態，為和解契約之本質要素，為和解契約成立要件之一。”[5]

執行和解協議，乃指雙方當事人在執行程序中平等協商，對于執行名義所載明的權利義務關系作出一定變更所達成的協議。[6]此協議的目的在于盡快實現債權人的債權，其客體則是經生效法律文書確定的權利義務關系。這顯然不符合和解契約的特征。“事件若已經確定判決者，當事人就此所為與確定判決內容相左之約定，即非屬和解契約?！盵6]進而言之，執行和解協議與和解契約的內容亦存在顯著差異：執行和解協議是債權人在債務人未依生效法律文書的規定履行債務的情形下，以有利于敦促債務人履行債務為導向，就履行時間、履行地點、履行期限等要素加以交涉，達成一個雙方都能接受與履行的方案；和解契約則是雙方當事人就權利義務的分配達成合意，從而消除彼此之間法律關系的爭議或模糊狀態。簡單來說，即和解契約應為債權債務分配方案，而執行和解協議則屬于一種債權債務具體實施的方案。故而執行和解協議本質上并非民事實體法上的和解契約。

（二）執行和解乃債的變更或更改

債的變更有廣義和狹義之分，廣義的債的變更包括債的主體變更和債的內容變更，債的主體變更又稱為債的移轉，后債的移轉制度自成一體，債的變更便專指狹義的債的變更，即債的內容的變更，如標的物、數量、履行時間、履行地點等的變更。傳統民法理論認為，債的變更，不損及債的統一性，即債的內容、結構、原因等維持其實質上的同一，其上所附著的利益、從權利乃至瑕疵等均不受影響。[7]債的更改，則指當事人另創新債以代替舊債的行為，新債與舊債之間不具同一性。債的更改完成，則舊債歸于消滅，且除當事人之間另有約定，附著于舊債的從權利等亦不復存在。[8]

無論是債的變更還是債的更改，除須當事人之間意思表示一致，達成變更或更改的協議外，均需以舊債的存在為前提。若當事人對彼此之間的債權債務關系存有爭議，則該債不可謂存在。因此，在執行程序中，申請執行人與被執行人變更部分或全部執行名義確定的債權債務，達成和解協議，應屬于一種債的變更或更改，而排除法律關系模糊不確定狀態的和解契約則應屬債的發生，二者存在本質差異。

厘定執行和解協議乃債的變更或更改的意義在于正確把握其與原生效法律文書的關系，進而科學認定不履行執行和解協議的應然后果。作為雙方當事人達成的私法契約，只要執行和解協議未有違反法律強制性規定等使之無效或可撤銷情形，則當然產生實體法上的效果，原生效法律文書確定的權利義務關系的全部或部分內容依當事人的約定重新予以確立，但在程序上，除可依此中止已開啟的強制執行程序之外，不產生其他效果，即原生效法律文書基于所歷經的法定程序而具備的既判力、執行力等不受影響。進而，根據執行和解協議為債的變更抑或是債的更改，繼而合乎邏輯地推導出當一方當事人不履行執行和解協議時的正確處置手段。

具體而言，若為債的變更，即執行和解協議僅在原生效法律文書確定的權利義務關系的基礎上就債的履行方式、履行時間等非關鍵要素作出改變，則原生效法律文書繼續有效，且其內容在實質上與執行和解協議具有同一性。根據合同法基本原理，若一方當事人拒絕履行合同載明的義務屬于根本違約，另一方當事人可就此提出解除合同。那么，理所當然地，若一方當事人不履行執行和解協議，另一方當事人可行使自身權利解除雙方變更債權債務關系。由此，申請執行人與被執行人之間的債權債務關系的具體履行方式回復到未達成執行和解協議之前的狀態，即生效法律文書所記載的關于債權債務的具體履行方式，被中止的執行程序因執行和解協議被解除而應予恢復；若為債的更改，則原債權債務關系因實質內容被改變而歸于消滅，當事人之間產生以執行和解協議為內容的新的債權債務關系，但依據新債不履行則舊債不消滅的原理，原生效法律文書確立的債權債務關系可因當事人一方未履行執行和解協議而繼續有效，故另一方當事人可要求按照原生效法律文書的內容執行。

二、我國執行和解協議之訴相關規則及其評析

（一）法律規定

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第86條規定：“在執行中，雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式……”在一方當事人不按照執行和解協議履行其義務時，依據《民事訴訟法》及司法解釋的規定，另一方當事人可就原生效法律文書向法院申請執行。但此種僅賦予當事人申請執行原生效法律文書權利的規定受到了學者的諸多異議。因此，《執行和解規定》賦予執行和解協議以可訴性，在達成執行和解協議后且被執行人不履行時，申請執行人具有兩種供其選擇的救濟途徑。最高人民法院執行局局長孟祥在最高人民法院關于“執行和解、執行擔保和仲裁裁決執行”三個司法解釋新聞發布會上對申請執行人可以就執行和解協議提起訴訟作出了解釋：“從結果看，‘債務人不履行執行和解協議，債權人只能申請恢復執行’的做法實際上否定了當事人之間的合意，缺乏對債權人和債務人預期利益的保護。尤其當執行和解協議對債權人更有利時，被執行人可以通過不履行執行和解協議獲益，也與誠實信用原則相悖。”[9]由此可見，賦予執行和解協議可訴性主要是基于執行和解協議一般表現為延長債務履行期限、減少金錢給付數額、變更債務履行方式等，即債權人對債務人作出一定讓步，以求得債務人的盡快履行，從而消解執行僵局的情形。此種賦予債權人多種救濟途徑選擇權的規定，旨在最大程度上尊重當事人的意愿。

（二）評析

依《執行和解規定》第9條的表述，被執行人在不履行執行和解協議時，申請執行人一方面可申請恢復原生效法律文書，另一方面可就該情形提起訴訟。基于此條文，有權就執行和解協議提起訴訟的主體僅為申請執行人。但若是申請執行人不依約履行執行和解協議，那么被執行人并不能提起訴訟，僅可依據《民事訴訟法》的規定申請執行原生效法律文書。這便暴露出這樣一個問題——在以雙方當事人法律地位平等為原則的民事訴訟程序中，申請執行人或被執行人一方不履行執行和解協議時，法律賦予相對方的救濟途徑并不對等。

且不論賦予執行和解協議可訴性本身即欠缺正當性基礎，《執行和解規定》在執行和解協議得不到履行的情形下，對申請執行人和被執行人予以區別對待也并非是基于法理的合乎邏輯的考量。其一，該條貌似默認不履行執行和解協議之人一律為被執行人，即便實務中絕大多數情況下為被執行人不履行執行和解協議，但法律規則的設置既要以社會實際為出發點，也應具備前瞻性以囊括在一定時期以內可能出現的新情況，況且申請執行人在達成執行和解協議后反悔的情形在當下亦非不存在，因而預設不履行和解協議之人為被執行人，進而將可提起執行和解協議之訴之人限定為申請執行人的規定并不科學。其二，若申請執行人對其作出的讓步表示反悔而不愿履行和解協議，被執行人只能申請恢復執行原生效法律文書，則被執行人基于協議產生的以更加簡便、輕松的方式履行其債務的預期無法實現，并導致雙方在平等、自愿的基礎上達成的和解協議實際上對申請執行人不產生任何約束力。由此可見，在現行規則框架下，被執行人針對申請執行人不履行執行和解協議的情形，未有切實的救濟手段。鑒于賦予執行和解協議可訴性并非是當事人不履行和解協議時的妥善解決方式，筆者認為，允許被執行人在發生前述情形之時提出執行異議，以此對抗其恢復原生效法律文書的執行的申請，乃較為妥當的救濟方式。

三、執行和解協議可訴欠缺正當性基礎

（一）違反一事不再理原則

若生效法律文書所確定的債務不被債務人履行而啟動強制執行，爾后達成執行和解協議，因一方不履行執行和解協議確定的債權債務而就此起訴顯然有違一事不再理原則。一事不再理原則，指當事人不得就已起訴之事件更行起訴，包括判決后之一事不再理和確定后之一事不再理，前者指當事人不得在訴訟系屬中對已起訴之事件又起訴，后者指判決確定后，基于其既判力，經判決的事件不得更行起訴。[10]為迅速化解紛爭、節約司法資源和避免矛盾裁判，“一事不再理”作為基本訴訟原則受到各國普遍遵循，但對“一事”的具體認定標準在各國民事訴訟立法以及理論上略有差別。我國《民事訴訟法解釋》第247條規定，當前訴與后訴的當事人同一、訴訟標的同一、訴訟請求相同或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果時，構成重復起訴，法院對后訴不予受理或駁回起訴。當事人相同是共同認可且較易識別的標準，而訴訟標的相同的認定則更為復雜。訴訟標的理論在學界莫衷一是，關于如何認定訴訟標的同一便有不同的學說觀點。舊訴訟標的理論以實體法上的權利義務關系為訴訟標的，以請求權作為識別標準，基于當事人間的法律關系產生幾種請求權，那么便有兩個訴訟標的。[11]但是，同一事實也可能產生多重法律關系，即引發了請求權競合的問題。學者們為解決該問題提出了新訴訟標的理論，新訴訟標的理論主張訴訟標的的識別應從訴訟法的角度加以考量。新訴訟標的理論中影響較大的是“二分支說”與“一分支說”，二分支說將訴的聲明和該聲明所依據的生活事實同等考量并結合以辨別訴訟標的，若其中一個要素為復數，則構成訴訟標的為復數。[12]一分支說則認為訴訟標的的判斷標準僅為訴的聲明，依此觀點，若后訴的訴訟請求與前訴相同時，不需要再判斷前后訴的事實是否相同，都構成了重復起訴。[13]新訴訟標的理論以實體法為基準，從請求權出發來對訴訟標的的個數加以判斷，其與舊訴訟標的理論的不同之處在于它以依據的生活事實來判斷請求權的個數。若依據的特定生活事實僅有一個，那么實體法上僅產生單一的請求權，易言之，訴訟標的也是單一的。

根據民事訴訟案件裁判的程序，法院受理執行和解協議之訴后，即對該協議的效力以及協議項下的債權債務關系狀況和履行現狀進行審理，并對債務的履行做出裁判。根據筆者在中國裁判文書網上查閱的《執行和解規定》頒布施行后執行和解協議之訴的裁判文書顯示，受訴法院均是在以《執行和解規定》第9條為依據確認當事人之起訴合法后，對當事人法律關系爭議進行認定，并由此判斷是否支持當事人的各項主張。①（2018）湘07民終42號，（2018）云01民終466號，（2018）遼07民終1301號，（2018）渝02民終59號，（2018）鄂13民終156號等。換言之，在執行和解協議之訴中，法院再一次對當事人之間已經判決確定的債權債務關系進行認定，并對債務的履行做出判決，這顯然有違一事不再理原則。而且，當事人所達成的執行和解協議不論是前文所述的債的變更，還是債的更改，在該協議未得到履行之前，原生效法律文書確定下來的權利義務關系狀態即為有效，完全無需又以另一判決再行確認。在原生效法律文書為法院作出的判決的情況下，執行異議之訴判決若作出相異的認定，則是對原判決既判力的突破。

（二）不利于保護債權人權益

平等原則乃憲法性原則，在訴訟程序中體現為平等保護雙方當事人的程序利益及實體利益。但當被執行人不履行執行和解協議時，賦予債權人提起執行和解協議之訴的權利與之前僅能申請恢復執行原生效法律文書的單一救濟方式相比，似乎是保障了債權人有切實的權益救濟途徑，但實際上卻與保護債權人權益的目的背道而馳。

具體而言，依事件的發展過程，當事人之間的糾紛通常源自一方當事人存在違約或侵權等情形，權利人為維護其合法權益而訴請法院依法進行審理并判令對方當事人履行相應義務或承擔相應責任。判決作出后，當事人即應嚴格依據判決內容履行其義務。在債務人于判決規定的期限內仍不自覺履行其義務的情況下，債權人為敦促債務人自覺履行義務、盡快實現自身權利，就債務人的履行期限、方式等做出讓步而與其達成執行和解協議。進而，債務人再一次違反誠實信用原則，不依照執行和解協議的約定履行義務。此時，債權人為實現已經法院確定的債權還需再一次進行訴訟。退一步來講，若是債權人不提起執行和解協議之訴，而是徑行申請恢復執行原生效法律文書，屢次失信的債務人均未承受任何不利后果。因此，賦予執行和解協議可訴性對于債權人權益的保護并無實益。

四、當事人不履行執行和解協議之應然救濟路徑

既然執行和解協議可訴有違基本訴訟法理而欠缺正當性，并非當事人一方不履行執行和解協議情形下另一方當事人的合理救濟途徑，且現行執行和解協議之訴的具體規定亦有不妥之處，實應依執行和解協議的性質，科學設定相關救濟規則，平等保護雙方當事人的合法權益。根據不履行執行和解協議之人為申請執行人或被執行人不同，另一方的具體救濟方式有所不同。

（一）被執行人不履行執行和解協議

對于執行和解協議確定的義務，被執行人不履行時，申請執行人可依《民事訴訟法》的規定申請恢復執行原生效法律文書。最高人民法院為保障申請執行人的利益而設置多重救濟途徑，使其可通過訴訟實現執行和解協議的內容的制度，筆者認為實無必要，甚至有矯枉過正之嫌。首先，原生效法律文書經法定程序，以有效的事實認定及法律規定為依據對債權人的債權予以應有的支持，并對債務人履行債務的方式、期限等作出了妥當安排，在被執行人拒不履性執行和解協議時，恢復執行原生效法律文書一方面并不會對債權人的合法權益造成不利影響，另一方面對于債務人先后拒絕履行生效法律文書和執行和解協議的不誠信行為，實現生效法律文書的內容以維護司法權威的需要更為迫切，僅僅強調賦予債權人選擇權，便忽視了維護公共秩序和基本訴訟法理的要求。其次，要求當事人嚴格依照生效法律文書規定的義務的意義不僅在于實現債權人的債權，亦在于維護司法權威和公共秩序，因此，筆者認為，可由立法規定對不履行生效法律文書的債務人進行罰款，或債權人可要求債務人賠償因其不履行債務造成的損失，且該損失應從債務人拒絕履行原生效法律文書之日開始計算。

（二）申請人不履行執行和解協議

依據《執行和解規定》第19條，執行過程中，被執行人可以根據當事人自行達成但未提交人民法院的和解協議，或者一方當事人提交人民法院但其他當事人不予認可的和解協議提出執行異議。如前所述，執行和解協議乃合法有效的私法契約，對雙方當事人具有拘束力，債務人基于該協議產生的預期利益亦需予以保護。故在被執行人有意愿依約履行自身義務的情況下，債權人不應向人民法院請求恢復執行原生效法律文書。因此，賦予債務人提出執行異議的權利乃有效的救濟途徑。

另，筆者認為，為督促債務人自覺履行債務以保護債權人的合法權益，相較于待一方當事人拒不履行執行和解協議時，由另一方當事人申請恢復執行原生效法律文書或提起執行異議的事后解決方式，采取相應手段在事前加以預防更為有效。具體來說，針對當事人在執行過程中達成的執行和解協議，可借鑒當事人于訴訟過程中在受訴法院法官前達成訴訟和解的相關處理方式：對于生效法律文書確定的債務，若申請執行人與被執行人就履行方式等具體內容協商變更并達成一致意見時，可令雙方于執行法官前達成該協議并記錄在案。同時，該協議應由雙方當事人合意載明，若一方不履行義務時，另一方可申請強制執行該和解協議。債權人對已達成的和解協議反悔而申請恢復執行原法律文書時，相對方可提出異議并以執行和解協議載明的義務為準向法院申請強制執行。在債務人拒絕履行協議中載明的自身義務時，債權人可申請恢復執行原生效法律文書或就執行和解協議載明的義務申請強制執行。

五、結語

法院作出確定判決后，依判決內容履行義務、承擔責任乃當事人的義務，其意義不僅僅在于恢復當事人受損害的權利，也關乎判決權威性的保障，防止此前進行的訴訟無故付諸東流。此亦為判決執行力的根源所在，其他經過法定程序而成為執行根據的法律文書亦同。因此，對當事人不履行執行和解協議的規制需兼顧私益與公共秩序的維護。賦予執行和解協議可訴性無疑有悖于一事不再理原則，且并未使債權人實現權利更加便捷、有效?？傮w而言，債務人不履行執行和解協議時，實現原生效法律文書對雙方權利義務的安排并不減損債權人的權利，同時也維護了司法權威性，而不履行執行和解協議之人為債權人時，為保護債務人基于有效契約產生的預期利益使其可依據該協議提出執行異議對抗債權人恢復執行原生效法律文書的申請，如此便可在遵循基本訴訟法理、維護公共秩序的前提下平衡保護雙方當事人的合法權益。同時，借鑒訴訟和解制度，允許執行過程中的當事人在有權機關經法定程序就確定債權債務的變更或更改達成協議，并自愿就此接受強制執行，從而賦予此類協議強制執行效力，亦為督促債務人自覺履行債務，盡快實現債權的有效手段。