居住權與以房養老的契合*①以住房反向抵押現存問題為切入點

林亞婷

（華僑大學 法學院 福建 泉州 362021）

一般談及居住權，人們通常想到的是公民基于人權而獲得的國家保障其擁有居住地的權利。[1]居住作為人類生存最基礎的需求，“居者有其屋”也就成為了社會發展的基本目標。然而從私法中的民事權利來看待居住權，則是指非所有權人因居住需求而使用他人房屋或其附屬設施的一種權利。[2]（P105）在司法實踐中，居住權已經不再是陌生的詞匯，其中涉及的法律關系也包含了繁雜的婚姻、家庭關系，但是，我國現行的物權法仍未將居住權納入法定物權的范疇。當前，由于我國居住權制度的缺失帶來了許多問題，其中包括社會弱者的居住權利無法保障，我國“以房養老”模式的單一固化等。民法作為調整市場經濟體系的最一般的行為規則，其具體制度的存廢應當取決于經濟活動中的實踐需求。我們必須正視目前在法律實踐中對居住權制度的強烈需求，統一司法判決依據，保持利益的平衡與司法的公正。從居住權的特點來看，其強大的物權效力是現存的其他權利所無法擁有的，尤其對于養老保障這一亟待解決的問題，居住權制度的確立是必要手段。本文將以現行的住房反向抵押保險制度存在的缺陷為切入點來論證居住權制度的建立與完善是以房養老制度構建過程中必不可少的基礎要件。

一、住房反向抵押保險的現狀分析

在我國，住房反向抵押保險是借鑒于美國的住房反向抵押貸款，具體是指達到一定年齡的老人可以以自己產權完整的房產向銀行等金融機構進行抵押，在領取一定金額的養老金的同時仍然對房屋享有占有、使用、收益的權利和經抵押權人同意后的處置權，在抵押人身故后，作為抵押物的房屋將被變現拍賣來償還貸款的本息。住房反向抵押保險雖是我國以房養老計劃中推行力度較大，推行范圍較廣的政策，然而無論是制度本身存在的問題，還是其與我國現行法律存在的矛盾問題都不容忽視。我們認為，長期以來，由于我國居住權制度的缺失而將住房反向抵押保險“趕鴨子上架”的做法并不可取，只有在物權法中確立居住權制度才是發展以房養老制度的可行之策。

1.住房反向抵押保險的冷門問題。我國引進這種新型養老保險模式是為了在一定程度上減輕政府和社會的養老壓力，實現以房養老，但在實行過程中卻遇到了“叫好不叫座”的窘境。2018年初，全國僅有“幸福人壽”一家保險公司開展了住房反向抵押保險的業務，從2016年7月1日到2018年初在試點范圍擴大的兩年中，也僅有81戶家庭簽約。[3]產生這些結果的原因包括物權政策的阻礙、保險行業與相關法律滯后、相關部門責任缺失以及傳統養老觀念的阻礙等，使得住房反向抵押保險難以前行。

2.住房反向抵押保險與擔保體系的沖突。《物權法》第179條規定，抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該抵押財產的變價處分權和優先受償權的總稱。根據我國《物權法》第181條、第185條以及《擔保法》第38條、第43條、第54條規定，抵押權屬于約定擔保物權而非法定擔保物權，是基于當事人的抵押合意而設定，即抵押是為了擔保債權的清償而設定的。而在住房反向抵押保險中，老年人希望能夠直接獲得與房屋價值匹配的現金對價，又希望能夠保留自己“居住的權利”，在沒有居住權制度的情況下，也只能選擇抵押這種可以不轉移標的物占有、使用的擔保形式來進行房屋買賣。也就是說，在住房反向抵押中，抵押并不是雙方的真實意思表示：當事人之間既沒有借貸的意思表示，也沒有擔保的意思表示。因而住房反向抵押是由于我國居住權制度的缺失而產生的一種較牽強的制度，其制度框架并不符合我國的擔保法體系。

3.住房反向抵押保險運行模式單一。住房養老保險的核心在于把住房價值與晚年養老融合起來，而連接兩者的橋梁就是保險這個金融工具。[4]（P77）2016年6月保監會（現中國銀行保險監督管理委員會）發布了《關于開展老年人住房反向抵押養老保險試點的指導意見（試點延長一年）》，將住房反向抵押養老保險明確界定為一種將住房抵押與終身養老年金保險相結合的創新型商業養老保險業務。[5]以指導意見為基點剖析，住房反向抵押保險存在的問題是顯而易見的。其一，將能夠經營住房反向抵押保險的主體限定為保險公司，那么能夠承擔起部分養老保障任務的范圍也限定在了保險行業，而這種新興的保險業務及其無法預估的風險導致了保險業的觀望態度。因為住房反向抵押保險單一的運行模式具有市場準入的要求，而僅只有保險公司能夠進行此種“以房養老”模式的運行，使得我國保險行業在此政策推行上遭遇了許多阻礙。首先，我國保險行業是與銀行業分業經營的，而在住房反向抵押保險中，不僅涉及到了保險業的專業內容，也涵蓋了住房的抵押辦理這一業務方向，無論是哪一個業務內容都需要有專業的指導才能順利開展；其次，有的保險業內人士認為反向抵押保險與混業有擦邊的可能，因此不愿承擔由此帶來的風險。第三，住房反向抵押保險實際上是一個預支保險費的操作流程，而保險公司只能在保險人身故后才能夠處置抵押的房屋來償付養老保險的相關費用，同時房價的漲幅以及土地使用金的相關不確定性也都需要保險公司獨立承擔，因而風險的顯著增加使得住房反向抵押保險無法成為市場的主流。其二，農村居民受限于土地流轉的問題而無法參與住房反向抵押保險，住房反向抵押保險的涉及范圍過窄。我國土地分為國家所有的城市市區土地以及農民集體所有的農村土地，對于這兩種不同類型土地的管理方式也有所不同。我國《土地管理法》明確規定，農村一戶只能申請一處宅基地；宅基地使用權只能在集體成員內部轉讓，不能對外進行流轉；村民將宅基地上的住房出賣、出租后不再批準其宅基地申請。另外，我國《擔保法》也明確規定“宅基地使用權不得作為抵押財產”。這兩項規定限制了農村宅基地的對外流轉以及抵押，其目的是為了保護農村土地不因轉讓而逐漸流失并防止過度開發，但與此同時也限制了農村土地的利用價值。在無法進行對外轉讓和抵押后，農村的宅基地在住房反向抵押保險中被架空，對于此種帶有社會保障目的性的保險，參與對象顯然不可能只限于城鎮居民。當前如何在《土地管理法》和《物權法》中對在農村土地相關規定的架構下實行住房反向抵押保險就是一大難題。

二、居住權制度入典為“以房養老”另辟蹊徑

1.居住權的概念與發展。居住權可以溯及到羅馬法，在當時的法律體系中，居住權的設立是為了幫助連最基礎生活都無法自給自足的人，因而居住權被限定在了人役權的框架之中。而后隨著時代的變遷以及經濟社會的發展，大陸法系各主要國家在繼承羅馬法居住權制度傳統救助功能的同時，以用益權的發展來突破傳統居住權的人役權限制，延伸出不同于傳統類型上的現代收益性居住權，由此居住權也由一種人身依附性權利演變為一種契約性權利。[6]（PP398～400）

在我國物權法制定過程中，對于居住權是否要被納入法律中一直存有爭議。有的學者反對居住權入法，認為確立一個只能夠為了部分特殊的人群如離婚婦女、未成年人、老年人、保姆等所利用的法律制度卻要耗費較大的成本是不值的，也就是說，他們反對居住權入法的主要原因在于居住權的適用主體范圍過窄，即其實用性并不大。正如有學者指出，在現實生活中對保姆等使用居住權的雇主更是少之又少。[7]但我們認為，舉以實例的保姆代表了與所有權人無關的弱勢人群，如流浪漢、收養兒童、孤寡老人等，法律的一個重要的社會功能就在于以國家強制力對利益進行事先的安排，以保護社會弱勢群體的利益，體現了法律的人文關懷和社會正義。[8]因而，為某一特定群體創設居住權的法律成本過高已經不再是拒絕居住權入典的合理理由。實踐中也有實證能夠說明居住權制度設立的必要性，如在“無訟網”中對居住權進行關鍵詞搜索后，可以查找到35 685篇相關的裁判文書；在對“離婚”“分居”“感情破裂”等與婚姻相關的關鍵詞進行限定后，仍可查找到5 000篇左右的裁判文書；對“分家”“遺囑”“贍養義務”等與家庭撫養、繼承相關的關鍵詞進行限定后，也可以查到近千篇的裁判文書。隨著經濟社會的發展，人們對個人權利的保護意識不再淡薄，對于居住權的渴望也愈加強烈，法律作為定紛止爭的工具不應再忽視這一現實需求。

另外，有學者認為我國的保障體系已經可以替代居住權制度，而我們認為居住權制度不僅是無法替代的，更是彌補和解決我國居住保障體系中現存問題的一個有效途徑。居住權是對他人房屋享有占有和使用的權利，與其他用益物權對比最大的特點就在于其是為了滿足人的基本生活需求而存在的，所以居住權人可以與房屋所有人同時間、同空間的對房屋進行同種方式的占有與使用，即同一房屋上的兩種物權產生的使用權和占有權可以并存，而且它的存在有利于構建多層次的產權結構。目前我國房屋產權結構單一，而保障性住房被惡意買賣的問題一直讓政府與社會如鯁在喉。保障性住房是政府為中低收入家庭提供的一種限定供應對象、銷售價格、轉讓限制的低價房源，雖然國家對于保障性住房的所有權進行了五年不得轉移的限制規定，但是五年后所有人仍然可以對房屋進行高收益的買賣。也就是說，保障性住房設立的初衷不但沒有實現，反而還讓投機者獲得了利益。法律本不應當是讓違法者受利或守法者受損，而這種本應保障弱者最基本生存權利的房屋以收益獲利為目的進行占有、買賣，本身就是違法行為，但是到現在為止卻依然沒有有效的措施杜絕這種現象發生。而在物權制度中納入居住權便可以解決如今住房保障體系中存在的種種問題，如對于惡意買賣保障性住房的問題，利用居住權這項物權，以國家為房屋所有權人，并為社會弱者設立居住權，就可以在保證“居者有其屋”的同時防止國家保障性住房的流失與利益買賣。

2.居住權彌補住房反向抵押保險的不足。首先，住房反向抵押保險這一養老保障政策過于依靠政府的調控和推進，而居住權與此相比有著天然的優勢。從《中華人民共和國物權法（草案）》（第二次審議稿）制訂的相關條款可以看到居住權其實有別于一般的物權類型，并在條款中適用了大量的任意性規范，給予了當事人更大的意思自治空間，緩和了物權法定原則，彌補了物權的僵化。在居住權入典后，這一法定物權的運用可通過市場的調節，且市場主體依據居住權制度可自主對房屋的所有權與使用權達成合意，無需繁瑣的保險流程與抵押手續，同時房屋所有權的接受對象也不再限于保險機構，這種由政府計劃轉化為市場自由的制度更有助于推行“以房養老”的拓展與運行。

其次，自2018年6月，住房反向抵押保險向全國全面推行，如果其受到人們的歡迎，那么保險公司所需要承擔的房價下降、房屋稅收制度改革、物權制度變革等風險將一呼而上，將會使保險公司難堪重負。實際上，居住權制度的運行對于現行的“以房養老”模式來說是一種風險的分散與轉移，購房者可以自行充分地估量房產的市值及其未來的變動并自行承擔市場風險。

第三，居住權制度也可有效解決享有農村宅基地的農民無法參與住房反向抵押保險這一尷尬現象。當居住權作為一項用益物權，農民可以將自己的房屋所有權在生前就依照自己的意愿轉移給繼承人或者集體內部的成員，在保留居住權的同時換取一定的養老金，達到“居者有其屋”且又有足夠流動資金滿足日常生活需要的效果。

3.居住權對以房養老的奠基意義。正如前文所述，居住權制度與其他用益物權對比最大的特點就在于它是為了滿足人的基本生活需求而存在的，如果居住權正式納入物權編，作為一個被法律所確立的物權，其對以房養老模式的發展將帶來不可估量的益處。

首先，因為居住權具有物權性質，其對住房者的權利保障相比于租賃制度更為全面。我們將權利分為物權與債權的一個重要原因是因為不同類型的權利在對抗第三人時效力不同，物權（居住權）可以對抗所有人，債權（租賃）只能對抗契約相對人。[9]居住權制度對比于現有的租賃制度，最大的特點在于居住權可以其特有的物權效力確認居住權人對房屋的使用權，為這些特殊的人終生使用該房屋提供法律依據。[10]（P459）這表明居住權人具有的排他效力不僅表現在優先于他人占有、使用房屋的權利，而且甚至能夠排除房屋所有權人的權利，即使有學者認為租賃規則中的“買賣不破租賃”已經可以為租賃人提供穩定的住房保障，但是其不過是為了維護交易的安全穩定以及對租賃者這一弱者方而產生的一項債權中的特殊原則，仍然無法與物權的絕對效力相提并論。因而賦予居住權物權效力的意義與價值就在于使其具有強大的排他性和對抗力，更保護弱者的居住權利與生活穩定，這是債權中的租賃制度無法企及的。

其次，居住權的主體并不受限，只要雙方當事人達成合意便可設立，且相比住房反向抵押保險顯得更加靈活更加便捷。同時，居住權可以緩解住房反向抵押保險運行模式的單一性問題，其可以發展出售房養老、家內售房養老、父子合資購房養老等模式。在售房養老這種模式中，房屋所有權人將房屋出售即將所有權進行轉讓，并為自己保留居住權，這樣就可以在保證資金充足的同時又有住房的保障。假若沒有居住權，對僅擁有房產而無基本生存資金的老人來說將會淪為“房子的富人，現金的窮人”；如果依照現行的租賃模式，老人將面臨的也許是處處尋找租賃房源、舉家搬遷、來自房東的不穩定性影響等問題。因而居住權將帶來的益處是居住權人無需搬離自己已經居住了幾十年的家，無需為搬家而忙碌，無需擔憂明天還有無房屋可居。

三、以住房反向抵押保險現存問題為基點完善居住權制度

居住權在物權法編纂的過程中起起伏伏，最終也因為居住權不具有普遍適用性而未正式納入物權法。在《物權法草案》中對居住權有了長達十條的詳細規定，然而在此次的《中華人民共和國民法物權編（草案）》（以下簡稱《物權編草案》）中卻僅僅只有四條規定。居住權納入民法《物權編草案》值得鼓勵，但是一項不完備的制度更容易造成司法秩序的混亂。對于居住權應當劃分不同的類型，并依照不同的類型設定不同的主體、客體、權利義務等方面的內容，以便于法官裁判案件，統一司法適用。本文將從以房養老的角度對居住權制度構建稍作分析。

1.對居住權主體與客體的構建。首先，對居住權主體的構建。居住權從羅馬時期誕生就是為了扶助家庭的弱者，即使發展到現在，使用居住權的主體大部分仍就是社會弱者，如離婚女性、老年人、未成年人。對于居住權的主體規定仍然應該按照《物權法草案》以及《物權編草案》中一般不對居住權的主體進行限制的規定，同時還應在條文中強調對于老年人、未成年人這部分弱勢主體的保護，以體現法律的人文關懷。

其次，對居住權客體的構建，即對居住權的權利客體進行規則細化，明確居住權可以設定在他人房屋的部分空間。其實，早在2004年《物權法草案》中我們就可以尋覓到對于居住權客體的部分規定，其第二百一十條第二款規定，居住權人對住房的某一部分享有居住權的，可以使用該住房的公用部分。因為居住權最初的設立目的是為了滿足居住權人的基本生活需要，在以房養老模式下，老年人對于房屋的利用率、利用層級不高，只需要滿足最基礎的養老生活需要即可。這種將居住權的客體范圍只設定在房屋的一部分是居住權較之其他物權的靈活性的體現之一。另外，居住權人對部分空間以及公用部分享有居住權，同時所有權人也可以對房屋享有所有權與使用權，雙方依據合意共同對房屋進行有效的利用，達到了“屋盡其用”。但對于這種設定了一部分居住權的房屋，其價格一定是低于市場正常房屋的價格的，所以購房者在高昂的房價面前可以選擇購買這種設定了一定居住權的房屋以減輕自己的經濟負擔。這種將居住權客體范圍限定在房屋的一部分有利于以房養老形式多樣化發展，既減輕了年輕人的購房壓力，也有助于推動房屋的多層級利用。

2.對居住權人權利義務的明確。居住權最初是作為人役權（即基于人的需要而支配他人財產的權利）的一種形式出現在羅馬法中，羅馬法時期的人役權包括用益物權、使用權和居住權三種。[11]（PP385～386）對居住權持否定論的學者認為我國并沒有“人役權、地役權”的物權框架，且在物權中移植進居住權將破壞我國的物權體系。但我們認為，隨著居住權的發展，許多國家尤其是大陸法系國家如德國等的居住權已經脫離了人役權的桎梏，轉而成為一項獨立的用益物權。在我國，居住權屬于物權的一種毋庸置疑，但是對于居住權是可以成為獨立的用益物權，還是必須使用人役權框架來規制居住權一直飽受爭論。在《物權法草案》第十四章關于居住權的設定中，第一百五十八條規定了“居住權不得轉讓、繼承，居住權涉及的住宅不得出租，但當事人另有約定的除外”，該條款明確了如果當事人另有約定，可以對居住權進行出租。此條款注意到了房屋多元利用的創新需要，在一定程度上淡化了居住權的人役性質。[12]我們認為，隨著經濟社會的變化與法律的發展，以及從《物權編草案》中分析立法者的意圖可以得出，居住權在逐漸擺脫人役權的鐐銬，并且它是可以成為一項獨立的用益物權的。那么對于居住權人的權利，就可限定在以下三個方面：一是居住權人可以占有、使用他人的房屋，在與房屋所有人達成合意的情況下可以出租房屋。對于以房養老的老年人來說，在將房屋出賣換取養老金后，給予老年人一定條件的（與所有人達成合意）居住權出租的權利，可以使其在養老金的基礎上再增加一筆額外的收入，可提高老年人的生活水平，減輕社會和子女的養老壓力。二是居住權屬于物權，其自然享有物權請求權。居住權人在受到他人妨害時可請求消除妨害，以此維護居住權的長期性與穩定性；三是請求補償的權利，對于侵權人導致的物權滅失，如房屋居住權無法再行使的情況，居住權人有請求補償的權利。

居住權人的義務主要是房屋合理使用義務以及部分費用負擔的義務，對義務進行明確的規定，有利于房屋標的物的改良與社會利益的發展，如《法國民法典》規定“居住權人須負擔正常維修費和房屋稅費。正常維修費系保存、管理和正常修繕的費用”。我們認為，對于以房養老這種保障老年人權益的居住權，不應再增加房屋的其他稅費，比如房產稅等負擔。一是因為老年人對于房屋只是最基本的使用，可能并無重大修繕等要求；二是因為以房養老本就是對老年人的扶持與救濟，不應再增加老年人的負擔。因而在此次的物權編中應明確關于房屋所有人以及房屋居住權人之間的費用負擔，并參考《物權法草案》中的規定，將費用負擔僅限定在日常維護費用和物業管理費用上。

3.對居住權的期限設定。對于因不同法律關系而產生的不同類型的居住權，對期限的限定也應當不同。比如對于未成年人的居住權期限，應規定到其成年或者以勞動收入為主要生活來源之時；對于保障性住房的居住權，應當設定合理期限，并在居住期限結束后再進行資格審核，對仍具有使用保障性住房資格的可以延期居住期限等。對于以房養老這種形式設定的居住權，其期限設定應當是直至老人身故后即居住權消滅，毋庸置疑其初衷是保障老年人身前的居住權。

居住權的制度構建自然不止步于前文所述，物權編還應繼續對居住權的物權效力、居住權的設立、居住權的滅失等具體規則進行制定，使居住權成為一項確有其用的制度，而不只是一些模糊其詞的原則性規定。

結語

“與民法問題中的事實判斷問題存在有真假之分不同，民法中的立法技術問題既沒有真假之分，也沒有對錯之別，民法中的立法技術問題關鍵是看立法者設定的所欲實現的立法目標是什么。”[13]我們認為，居住權的設定即使飽受學者爭議，即使在物權法的制度發展中起起伏伏，但也必須承認居住權確實打破了物權的僵化，其鮮明的靈活性更有利于構建多層次的產權結構，在對減輕中國養老壓力、完善社會保障體系等方面將會有著極大的推動作用。