檢察官主導下的協商性司法
——認罪認罰從寬制度的理論考察

鄭肖垚

（北京師范大學 北京 100875）

一、問題的提出

2016年9月，全國人大常委會審議通過了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，同年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發了《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），標志著此項重大司法改革舉措的正式推行。在試點過程中，認罪認罰從寬制度體現出了優化司法資源配置，及時實現公平正義的顯著成效。2018年《刑事訴訟法》的修改，將認罪認罰從寬制度作為一項基本原則放入總則中，并完善了相關法條。

在本質上，認罪認罰從寬制度應是刑事協商的一種模式，強調控辯雙方通過對話、溝通、協商從而達成某種合意。但就有關規定來看，檢察官在認罪認罰從寬案件中的程序分流、審前程序和認罪協商過程中發揮著主導作用[1]。與此同時，控辯協商的主體僅限于檢察官和被追訴人之間。協商過程缺乏律師的有效參與，被追訴人只能憑借自身的知識結構和對案件信息的掌握程度來和檢察官進行有限的協商。在這樣一種信息極其不對稱的情況下，很難保證被追訴人不會受到檢察官的威脅、引誘和欺騙，從而接受對其未必公平的量刑結果。為此，有必要對我國認罪認罰從寬制度中的協商模式進行觀察和剖析，在堅持正義的理念下厘清中國式刑事協商的完善方向。

二、協商性司法的兩種典型域外模式

協商性司法，是一種允許司法機關與當事人之間通過對話、溝通從而達成合意的訴訟模式。其強調在糾紛的解決過程中，司法機關與當事人的關系不再處于傳統的對抗沖突狀態，而是轉為一種合作協商的關系，為走向合意不斷做出努力。根據各協商主體在協商過程中的地位和參與作用的大小，可以將協商性司法概括為兩種典型的模式：美國的控辯協商式和德國的法官主導式。

（一）美國的控辯協商式

控辯協商，也稱辯訴交易，是指作為控方的檢察官與作為被告方代表的辯護律師通過會商和談判，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕處罰等為條件，換取被告人的有罪答辯或滿足控方其他要求的一項制度。一般認為美國辯訴交易制度的產生是受到實用主義哲學觀的影響。面對居高不下的犯罪率和不斷累積的刑事案件，為緩解正式審判程序帶來的訴訟拖延，控辯雙方通過協商作出了相應的讓步和妥協[2]。實踐證明，辯訴交易制度在節約司法資源、提高辦案效率方面發揮著巨大的作用。該制度能在美國孕育而生并開枝散葉，與美國所奉行的當事人主義原則息息相關。美國人認為不論是民事還是刑事訴訟，其目的都是為了解決雙方當事人之間的糾紛，因而美國實行當事人處分原則，即當事人可以自由處分訴訟中的請求或者標的物。具體來說，控方作為當事人的一方，可以處分訴權，而被告人作為刑事訴訟中的主體，可以自主地選擇作有罪答辯或者無罪答辯。控辯雙方通過處分各自實體上的權利和程序上的權利達到互惠共贏的結果。

辯訴交易實質上就是一紙契約，體現著契約自由的觀點，即自由、平等、合意、互利、互約。在當事人訴訟主義模式下，控辯雙方地位平等，這為辯訴交易的進行提供了基礎。在當事人主義的訴訟模式下，沉默權、非法證據排除規則、律師幫助、證據開示、不得強迫自證其罪等一系列規則加大了檢察官對證據收集與運用的難度，檢察官有著較高的敗訴風險。檢方出于降低敗訴風險的目的，選擇與被告方進行妥協和協商[3]。美國的辯訴交易有以下幾個主要的特征：首先，參與交易的主體為檢察官與被告人及其辯護人，法官一般不會介入。為了保證交易的平等性，要求被告人在交易的過程中必須獲得辯護律師的幫助，以確保其是在了解自身所要承擔的法律后果的明智狀態下作出了有罪答辯的選擇，如此才不會突破相對正義的底線。其次，檢察官和被告方有權直接處分訴訟中實體上的問題，即控辯雙方可以就罪名、罪數和量刑進行討價還價。這個討價還價的過程就如同在商場里買東西，賣家出一個價后，買家也可以出一個價進行還價，最后雙方再通過協商達成一個價錢。如果交易成功，那么法官便不再對案件進行實質性的審判，而僅對協議的自愿性、合法性和真實性進行形式上的審查。再次，對于辯訴交易的結果，法官一般都會選擇接受并采納。當然，辯訴交易對法官并不必然具有約束力，但由于受到當事人主義的影響，法官往往扮演著消極中立的角色，較少出現拒絕接受辯訴交易的情況。最后，倘若交易的一方違反了先前達成的共識，那么另一方當事人的利益就會遭受損害。例如，檢察官在辯訴交易中許諾撤銷部分罪名指控或者向法庭建議判刑若干年，而在實際庭審中檢察官并未撤銷先前許諾的部分罪名或者向法庭建議更高的刑期，這時法律應當確認被告的認罪是無效的，其有權要求按照普通程序予以審判[4]。

（二）德國的法官主導式

在德國，廣義的協商性司法包括在檢察官提出正式指控之前的附條件不起訴程序①、在檢察官提起正式指控之后法官準備審判階段的刑事處罰令程序②以及主要發生在審判準備階段和主審判程序中的自白協商制度等三種方式[5]。其中，“附條件不起訴”和“刑事處罰令”這兩類協商都發生在控辯雙方之間，是以程序的結束為目的的，屬于控辯雙方對于訴訟程序上的一種處分。而最能體現德國協商性司法特征的為狹義上的協商性司法，即自白協商。因此，本文所探討的德國協商性司法僅指自白協商，即在審判準備階段或者主審判程序中，被告人通過同意在審判過程中提供認罪自白，來換取檢察官撤銷某些罪名指控或者法官不超出特定限度進行量刑的承諾。

2009年《德國刑事訴訟法典》進行了修訂，加入了257條c作為刑事協商的核心條款，以將先前的刑事協商規則立法化。2013 年和2015 年德國聯邦憲法法院對刑事協商做出判決，進一步規范了刑事協商制度[6]。在德國，大多數刑事協商是在審前達成的。在此階段，法官與辯護方進行認罪協商達成協議，法官承諾做出量刑減讓，當然，檢察官也會參與到案件的討論中。達成協議后審判開始，檢察官宣讀起訴書，被告人認罪，法官宣布已經進行了審前協商，達成了怎樣的協商結果③。從257條c的內容來看，德國的刑事協商程序體現了濃厚的法官主導色彩，法官在協商過程中是積極的參與者，而檢察官往往成為次要的角色，其特征是：第一，自白協商的主體為法官、檢察官、被告人及其辯護人，其中法官居于協商的中心地位。協商程序的啟動者為法官，而非檢察官。《德國刑事訴訟法典》257條c規定在適宜的情形下，法官可以啟動協商程序。但法條對于“適宜的情形”并未進行具體的規定，根據202a、212 條、257b 的內容，法官可以在審判程序啟動前到審判準備階段，以及審判開始后的階段就訴訟程序的進展與當事人進行討論。第二，法官擁有圍繞量刑問題提出建議的權力，但只有在被告人以及檢察官同意其建議時，協議才生效。根據第257 條c 的規定，法官可以基于案件的所有情況及綜合量刑考量，行使自由裁量權給出量刑的幅度。訴訟參與人有機會提出建議。如果被告人和檢察官同意法官提出的建議，則協議成立。實踐中，容易出現法官利用“量刑的剪刀差”來迫使被追訴人認罪的情形，也就意味著認罪可以獲得較輕的刑罰，而不認罪可能被判處較重的刑罰。另外，參與審前協商的法官和最終做出裁判的法官是同一人，這使得參與協商的法官的權利無法得到有效的監管，協商的平等性受到質疑，有強制之嫌。第三，雙方不得就罪數、罪名進行協商，即便被告人做出有罪供述，法官仍然負有調查取證、查明真相的義務。因此，如果法官確定協商中所達成的量刑與被告人的行為和責任不相適應時，該協議對法官失去約束力。第四，對于協商的過程、結果必須要記錄在法庭筆錄中，以實現協商的透明化。根據273條（1a）的要求，對于未進行任何協商的情況也需要記錄。

三、檢察官主導下的認罪認罰從寬

我國的認罪認罰從寬制度既不同于美國的辯訴交易，也與德國的刑事協商有所區別。一方面，根據規定，協商的范圍僅限于量刑，控辯雙方不能就罪名、罪數進行協商。另一方面，量刑協商的參與主體為檢察官和被告人，檢察官須就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料。具體可以從控辯雙方在認罪認罰協商的過程和結果兩個視角來考察我國檢察官在認罪認罰從寬制度中所扮演的角色和地位。

（一）檢察官對協商過程的控制

1.認罪認罰協商程序由檢察官啟動。雖然，根據新《刑事訴訟法》和兩高三部的《試點辦法》規定，我國的認罪認罰從寬制度貫穿于刑事訴訟的偵查、審查起訴和審判階段，偵查人員、檢察人員、審判人員均有義務告知犯罪嫌疑人、被告人享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人或者值班律師的意見。但就相關規定的內容進行分析，檢察官在審查起訴階段擁有啟動認罪認罰從寬程序的決定權。在此階段，檢察官一旦發現犯罪嫌疑人有認罪的情形，就會通過訊問犯罪嫌疑人的方式，向其核實相關案情、證據，告知其認罪認罰可能導致的法律后果，在征得其同意后，雙方就量刑問題進行協商。而對于審查起訴階段犯罪嫌疑人與檢察官未進行協商或者協商未能達成合意的，在適用普通程序或者簡易程序審理的過程中，被告人表示自愿認罪認罰的，實踐中，經檢察機關同意，法院也可以啟動該程序。最高司法機關所作的《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》顯示，認罪認罰從寬制度的啟動以檢察官的建議為主，占到了98.4%[7]。《刑事訴訟法》第162條規定，公安機關對于犯罪嫌疑人自愿認罪的應當記錄在案，隨案移送并在起訴意見書中寫明有關情況。這表明，在偵查階段，公安機關充當的是一個發現者、引導者和記錄者的角色，對于犯罪嫌疑人自愿認罪，出現認罪認罰苗頭的案件也只能進行積極地鼓勵、引導和客觀地記錄、移送。法律鼓勵犯罪嫌疑人盡早認罪，但在偵查階段認罪的目的主要是降低公安機關的調查取證的難度。只有在偵查終結后，案情處于明朗的狀態，相關證據材料被收集整理移送審查起訴時，犯罪嫌疑人認罪后才具有對量刑問題進行協商的基礎。

2.協商的主體為檢察官與被告人。根據《刑事訴訟法》第173條的規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，并記錄在案。第174條規定，認罪認罰具結書應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署。實踐中的操作流程為：檢察官在訊問犯罪嫌疑人的同時告知其認罪認罰的有關規定，如果犯罪嫌疑人同意認罪認罰，則啟動協商程序。由于我國沒有賦予律師訊問時的在場權，在此階段就意味著犯罪嫌疑人將獨自面對檢察官，與其進行協商。協商后，檢察官再聽取辯護律師或者值班律師的意見并記錄在案。最后，在檢察官、犯罪嫌疑人和辯護人或者值班律師三方都在場的情況下，完成認罪認罰具結書的簽署工作。實踐中，有的檢察機關負責人表示認罪認罰案件無需律師有更加深入的參與，起到見證、監督整個協商過程的作用即可[8]。部分律師認為犯罪嫌疑人已經認罪認罰，再深入進行了解案件事實已無必要[9]。因此，檢察官并不就量刑內容與律師進行協商，只是告知其從寬處罰的建議，而律師也只是在和檢察官、犯罪嫌疑人進行一番簡單的交流后，便告知犯罪嫌疑人可以同意量刑建議和程序適用。這種將律師排除在協商主體之外的做法，無疑是對檢察官主導作用的進一步強化。特別是對于沒有聘請辯護人的當事人來說，值班律師很大程度上成為了“檢察官的助手”。而那種如美國的辯護律師一般為了被告人利益而與檢察官談判的情形在我國現有的司法實踐中幾乎無可尋覓。

3.協商方式的單向性和不平等性。在我國，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默權。《刑事訴訟法》第120條規定了犯罪嫌疑人在接受偵查機關的訊問時有如實回答的義務。有數據表明，犯罪嫌疑人在偵查階段做出有罪供述的比率均值高達96.05%[10]。這使得在審查起訴階段，被告人與檢察官協商時缺乏談判的籌碼，因為檢察官審查判斷案件是否達到公訴標準的依據，很大部分來源于偵查機關在偵查階段獲取的犯罪嫌疑人的口供與其他證據能否形成完整的證據鏈。實踐中，檢察官與被告人進行的量刑協商欠缺應有的交互性，更多體現的是一種單向的過程。通常做法是檢察機關先告知被告人認罪認罰的相關規定，接著檢察機關提出相應的量刑，再由辯方對此量刑建議選擇接受或不接受。若辯方接受，則被告人在辯護律師或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書，檢察機關在審判階段兌現達成的量刑協議。若辯方不接受，則案件一般不再繼續適用認罪認罰從寬程序。在絕大多數情況下，辯方僅僅是被動地接受控方提出的量刑建議，控辯雙方實質性展開對話與磋商的情況則較為少見，更不用說相互之間的妥協與讓步，往往是演變成“用腳投票”式的協商[11]。被告人深陷囹圄之際不享有閱卷權，對案件事實和檢察官掌握的證據材料一無所知。控辯雙方掌握的信息極其不對稱，加之被告人不具備專業的法律知識，無法使用專業術語與檢察官進行協商，二者的對抗能力本就相差懸殊。又因值班律師在法律上不被賦予辯護人的身份，不享有會見權和閱卷權，無法掌握案件的全部事實與證據，其提出的建議缺乏針對性，最終的結局只能是弱者以妥協為代價，依附于檢察官的意見判斷達成合意，喪失了協商基本的平等性。

（二）檢察官對協商結果的控制

1.基于起訴裁量權的控制。在審判前，檢察機關扮演著“案件分揀員”的角色，可以通過不批準逮捕和不起訴決定對案件起到繁簡分流的效果。具體展開：其一，根據《刑事訴訟法》第81條的規定，檢察機關在批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的情況作為判斷其是否可能發生社會危險性的考慮因素。其二，《刑事訴訟法》第182條第1款規定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數罪中的一項或者多項不起訴。”該條文突破了原《刑事訴訟法》設定的不起訴情形的范圍，而且從協商的結果來看，犯罪嫌疑人自愿如實供述犯罪事實的，不僅可能得到不起訴的決定，而且也可能得到量刑優惠之外的罪數指控上的減少，帶有些“罪數”交易的味道[12]。

2.基于量刑建議權的控制。我國的控辯協商形態表現為量刑協商，是建立在檢察機關提出量刑建議上的。雖然檢察機關的量刑建議在實踐中早已存在④，但此次作為認罪認罰從寬制度的一大支點，“量刑建議”第一次被寫入刑事訴訟法。《刑事訴訟法》第176條第2款規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、緩刑適用等提出建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料。第201條規定，對于認罪認罰的案件，人民法院一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。這意味著在審判階段除了法律規定的例外情形，法院在適用審判程序方面，一般會尊重檢察機關的建議，對于被告人如何定罪量刑，一般也應當采納檢察機關的建議[13]。

3.對被告人反悔權的制約。一方面，《認罪認罰從寬制度告知書》第7條規定：犯罪嫌疑人、被告人撤回《認罪認罰具結書》，犯罪嫌疑人、被告人已簽署過的《認罪認罰具結書》不能作為本人認罪認罰的依據，但仍可能作為其曾做有罪供述的證據，由人民法院結合其他證據對本案事實進行認定。這表明，控辯雙方協商失敗后，《認罪認罰具結書》仍可作為檢察機關的一項證據向法庭提出。另一方面，在實踐中不乏出現，檢察機關通過行使抗訴權來限制被告人認罪認罰后反悔又上訴的行為。例如，在一起販毒案件中，面對被告以量刑過重為由上訴的情況，檢察機關反以其認罪動機不純、違背認罪認罰協議為由向二審法院提起抗訴，要求加重刑罰，最終獲得了法院的支持。

四、從檢察官完全主導走向有限度的主導

我國的檢察機關既是公訴機關也是法律監督機關。有學者認為如今檢察機關的法律監督職能應定位“監督職能”，作為國家利益和社會公共利益的代表，檢察機關通過行使訴訟職能和監督職能來保障法律的統一實施。在認罪認罰從寬制度下，檢察機關行使檢察權的內涵并未發生變化。檢察機關行使公訴權主要體現在啟動認罪認罰從寬程序，向法院提起公訴，并提出量刑建議；監督職能主要體現在對偵查機關的偵查行為、審查批捕環節以及法官的裁量結果等方面。同時，我國的檢察官負有客觀的義務，對于認罪認罰的案件，需要達到“事實清楚，證據確實、充分”的證明標準。因此，由檢察官主導認罪認罰從寬具有應然性，這是其在訴訟程序中所處的地位和所承擔的職能決定的。在這種情況下，為被追訴人提供充分的權利保障、有效的律師幫助以及加強司法干預對于進一步完善認罪認罰從寬制度不失為一種適合我國國情的現實選擇。

（一）轉變價值立場：從效率至上轉為人權保障

我國此次進行的認罪認罰從寬制度改革側重于對“效率”的追求，而在“效率”價值的導向下，是否緩解了案多人少的矛盾、提高了司法機關的辦案效率、優化了資源配置就成為了評價這項改革成功與否的重要標準。辦案期限、庭審時間、辦案數量、上訴率等就自然成為了考察的量化指標。2019年4月15日，郭聲琨在政法領導干部專題研討會上要求嚴禁下達刑事拘留數、批捕率、起訴率、有罪判決率、結案率等不合理、不必要的考核指標等。該信號的釋放提醒我們有必要轉變改革的價值立場，防止對于效率價值的考量超過了公正的價值。要認識到認罪認罰從寬制度改革的落腳點不僅僅是為了解決司法負擔沉重的問題，該項改革是作為協商性司法的一種展開的，旨在為國家公權力與公民權利之間建立一種對話合作的機制。因此，應當注重保障被追訴人的權利，賦予其相對平等的地位，使其能夠參與到決定自己定罪與量刑的過程中來。

（二）調整協商主體：檢察官與律師進行對話

協商是認罪認罰從寬程序的核心步驟，控辯雙方只有通過充分的協商，才能在量刑從寬和程序從簡上最終達成合意。在認罪認罰案件中，辯護律師或者值班律師應當成為與檢察官直接對話、交流的對象。我們可以注意到，無論是美國的辯訴交易還是德國的刑事協商，都是由辯護律師與檢察官或者法官之間用“行話”進行的協商。因此，確保律師的有效介入對于協助被追訴人與檢察官進行有質量的協商來說至關重要。而值班律師作為其中關鍵的角色，即使不是辯護律師，也應當享有相應的權利，這樣才能保證協商的平等性與自愿性，避免淪為“認罪認罰的勸說者”。一是應當賦予值班律師單獨會見被追訴人的權利，通過向其充分解釋認罪認罰制度的內涵，保證其知曉認罪認罰的法律后果；二是應當賦予值班律師閱卷權，使其能夠了解案件的基本情況、知悉案件的相關證據，否則僅憑檢察官的“一面之詞”難以提出有效意見，更無法期待其能就被追訴人被指控的罪名、適用的法律條款、程序的適用以及量刑的建議等與檢察官展開實質性的協商，最大程度地為被追訴人爭取利益。

（三）加強司法干預：法官對協商協議的審查

對于檢察官與被告人達成的協商協議，法官應當進行審查。為排除被告人在不明智或者不自愿的情況下的妥協，應重點審查其認罪認罰的真實性與自愿性，具體包括被告人認罪認罰的動機、影響被告人認罪認罰的因素以及被告人在協商中的參與程度等。在此基礎上，為防止冤假錯案的發生，法官也不能忽視對案件事實基礎的審查，應當在綜合全案證據的基礎上做出判決。同時，對于檢察官與被告人進行協商的過程，無論協商結果成功或者失敗均應以書面的方式詳細地記錄下來，從而增強協商過程的透明性。此后，法官對于該記錄也應當進行審查。另外，雖然法官對于控辯雙方達成的量刑協議一般應當予以尊重，但這并不意味著法官放棄對自由裁量權的行使。針對檢察官提出的量刑建議，法官認為存在問題時，應積極與檢察官溝通，給予其調整量刑建議的機會。如果，檢察官仍舊堅持、不愿意調整，法官應及時終止認罪認罰程序，轉為普通程序。

[注釋]：

①《德國刑事訴訟法典》第153條a被定義為“暫時不予起訴”或“暫時停止”，但從其實際內涵來看，更多的學者將其稱為“附條件不起訴”或者“附條件撤銷案件程序”。在輕罪案件中，檢察官可以在一定條件下暫緩起訴，例如被告人同意向慈善機構或國家捐款，同意賠償被害人等。于是，辯護律師就會和檢察官運用該條款的規定進行協商。

②刑事命令程序適用于輕微的刑事案件，根據《德國刑事訴訟法典》第407條的規定，如果被告人的犯罪事實清楚，證據充分，經被告人同意，檢察官有權向法官請求作出處罰令，即不經過開庭審理，法官只對檢察官的申請及案卷材料進行審查，簽發書面的刑事處罰令。這為辯護律師和檢察官帶來了協商的空間，在相當數量的案件中，辯護律師會主動與檢察官聯系，表示只要對被告人的罰金不超過某個限度，被告人就愿意接受刑事處罰令。

③參見托馬斯·魏根特教授于2018年10月12日在中國人民大學所作的題為“德國刑事訴訟制度的新發展”的主題講座。

④1999年8月，北京市東城區檢察院率先開始嘗試“公訴當庭發表量刑意見”，翻開了我國量刑建議制度的篇章。2010年10月，最高人民法院、最高人民檢察院會同其他部門發布了《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》在全國開始試行，量刑建議制度被正式確定在我國的司法解釋之中，成為我國刑事訴訟庭審程序的有機組成部分。2012年《刑事訴訟法》第一次將量刑的法庭調查和法庭辯論程序正式寫入法律，規定“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。”