毒品犯罪中非法證據排除問題的實證研究
——基于1399份公開判決書的大數據分析

侯曉焱 王業飛 李品優

內容摘要實證研究表明,毒品犯罪是近5年來非法證據排除問題涉及最多的犯罪類型,在宏觀視角下,各地法院審查裁判此類爭議的數量分布并不均衡,審理程序分布也存在差別,一審程序中決定排除的比例明顯高于二審程序。在微觀視角下,毒品犯罪的違法取證形態在不同證據類型中也有不同呈現。排除非法取得的被告人供述之比例雖不居高位,但因涉及公民基本人身權益保障而值得關注;在勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄類證據,視聽資料、電子證據以及鑒定意見類證據中,被質疑提取過程不合法而最終被排除的情形占比較高,對提升毒品犯罪偵查活動合法程度提出指引。此外,仍然有必要厘清非法證據概念認知分歧,明確非法證據之證明標準,關注辯護律師的作用空間。

關鍵詞非法證據 毒品犯罪 實證研究 大數據

一、引 言

根據從中國判決文書網公開的法律文書的提取和篩選,2013—2017年,全國涉及非法證據排除的公開裁判文書共計6800余篇,其中1399篇所涉案由為毒品案件,文書數量最多的是走私、販賣、運輸、制造毒品罪(1393篇)。①本文分析采用的數據系北京華宇元典信息服務有限公司(以下簡稱“華宇元典”)從中國裁判文書網公開的法律文書中提取的,采集時間為2018年5月31日,采集范圍是全國各地法院(港澳臺除外)自2013年1月1日到2017年12月31日間審結的案件。以“非法證據”“非法證據排除”為關鍵詞,圈定初步研究范圍,后經數據篩選,去除如告知申請“非法證據排除”權利、主動宣告證據合法性等內容的不相關文書而確定。鑒于毒品案件在非法證據排除研究中的重要價值,本文以涉及非法證據排除的毒品案件文書數據為觀察對象,以期透過法律數據解讀毒品案件非法證據排除的實務規律。②本文所謂“涉及非法證據排除”,是指某篇裁判文書中載明了本案從立案到審結的過程中辯方提出非法證據排除申請或法院依職權啟動非法證據調查的情況。可見,本文的“非法證據”不同于學理上討論的嚴格意義的非法證據,而是以司法實務的客觀呈現為準。這一點對于討論不同類型的非法證據非常重要。

《中華人民共和國刑法》毒品犯罪一節中包含12個具體罪名,而本次采集的1399篇文書僅包括其中的9個罪名。③該9個罪名分別是：(1)走私、販賣、運輸、制造毒品罪;(2)非法持有毒品罪;(3)包庇毒品犯罪分子罪;(4)窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪;(5)非法買賣制毒物品罪;(6)非法種植毒品原植物罪;(7)非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪;(8)強迫他人吸毒罪;(9)容留他人吸毒罪。其他3個罪名——走私制毒物品罪,引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和非法提供麻醉藥品、精神藥品罪,均沒有涉及非法證據排除的法律文書。其中,走私、販賣、運輸、制造毒品罪的文書數量占絕大多數,其他罪名很少獨自出現在一篇文書中,而多與其他罪名(多數情況下是走私、販賣、運輸、制造毒品罪)同時出現在一篇文書中。

圍繞數據樣本,本文將從三個部分展開：第一部分,主要是從結案年度等基本法律視角展示毒品案件中涉及非法證據排除的宏觀態勢;第二部分,深入到文書內容中去考察不同類型證據涉及非法證據排除的具體情形;第三部分,在審視已有的數據、案例的基礎上反思當前非法證據排除實踐存在的突出問題。

二、宏觀視野：毒品案件中非法證據排除的宏觀態勢

本部分通過觀察結案年度、審理地域、審級、案由四個維度下的文書數量分布狀況,呈現毒品案件中非法證據排除的整體態勢,初步了解我國毒品案件中非法證據排除的實踐情況。

（一）結案年度

1.涉及非法證據排除的文書數量呈增長趨勢

2013—2017年,涉及非法證據排除的刑事案件和其中的毒品案件在文書數量上均逐年增長,后者在前者中的占比也基本呈上升趨勢,并穩定在21%左右。其中,2014—2015年這一占比發生了一次顯著的提升,由17.88%提升到21.48%。

圖1 涉及排非的刑事案件與涉及排非的毒品案件年度分布④ 為行文簡便,此處所說毒品案件、刑事案件均特指涉及非法證據排除的毒品案件、刑事案件。下文中如無特殊說明,亦如此。

2.毒品案件的排除比整體呈下降趨勢

圖2 毒品案件與刑事案件的排除比情況

（二）審理地域

1.毒品犯罪較多的地域涉及非法證據排除的毒品案件也較多

作為毒品犯罪較多的3個省份,在廣東、四川、湖南3個省份的毒品案件中,涉及非法證據排除的文書數量在全國31個省份中分列第一、二、三位。⑦《最高人民法院發布毒品犯罪司法大數據》,載中華人民共和國最高人民法院官網,http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-103952.html,最后訪問時間：2018年9月10日。不僅如此,就毒品案件的文書數量在刑事案件中的占比來看,這3個省份也排在前三位。值得注意的是,無論是毒品案件數量,還是毒品案件在刑事案件中的占比,廣東在全國省份中都位列第一,并與第二位之間差距較大。

表1 毒品案件文書數量的地域分布

2.不同審理地域毒品案件的排除比差異明顯

在涉及非法證據排除的毒品案件中,不同省份的排除比存在較大差異：在24個存在法院決定排除相關證據文書的省份中,西藏的排除比最高(27.78%),⑧西藏的排除比雖高,但其數據較少,很可能存在失真的情況,不宜作為重點關注對象。山西省緊隨其后(25.71%),遼寧的排除比最低(2.78%)——排除比最高的西藏大約是遼寧的10倍。全國毒品案件的平均排除比為9.75%,僅有11個省份高于這一平均值。不僅不同地域之間毒品案件的排除比差異明顯,同一地域內刑事案件與毒品案件的排除比也很不相同。事實上,僅有山東、廣東、河北、福建等4個省份在這兩個比例上是較為接近的,其他省份在這兩個比例上差異較大——以青海、天津為代表的部分省份刑事案件的排除比高于毒品案件,以山西、吉林為代表的部分省份刑事案件的排除比低于毒品案件。

表2 毒品案件除比的地域分布

（三）審級

1.一審與二審所涉爭議的文書數量接近

在涉及非法證據排除的毒品案件文書中,一審的數量最多,占60.1%;二審占39.5%;再審文書鮮見。這一趨勢與刑事案件在整體上涉及非法證據排除的狀況一致,但是毒品案件在刑事案件中的占比卻是逐個審級依次降低的。其中,一審審結的毒品案件占比最高,達到22.68%。

圖3 毒品案件文書數量的審級分布

2.一審程序決定排除的比例顯著高于二審程序

再審程序中的非法證據排除比最高,但樣本數量過少。在全部刑事案件中,一審程序中的非法證據排除比為13.85%,是二審排除比的2倍有余。毒品案件中的非法證據排除比呈現出與此相一致的趨勢,一審排除比是二審排除比的2.26倍。

圖4 毒品案件排除比的審級分布

（四）案由

1.走私、販賣、運輸、制造毒品罪的文書數量居高位

在涉及非法證據排除的毒品案件中,走私、販賣、運輸、制造毒品罪的文書數量是最多的,而且遠遠多于其他案由,在1582篇次毒品案件中的占比達81.35%。⑨由于存在一篇文書涉及多個罪名的情況,以罪名來統計文書數量時,總數為1 582篇。非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪的文書數量也較多,分別為153篇和120篇。其他罪名涉及非法證據排除的文書極少。

圖5 毒品案件文書數量的案由分布

2.容留他人吸毒案件中的排除比例最高

在涉及非法證據排除的毒品案件中,由辯方申請排除證據且法院決定排除相關證據的只涉及四個案由：容留他人吸毒罪,非法持有毒品罪,窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪。其中,容留他人吸毒罪的排除比最高,而走私、販賣、運輸、制造毒品罪的排除比最低,并且與其他三個案由的排除比存在較大差距。

表3 毒品案件排除比的案由分布

三、微觀考察：不同類型非法證據排除的常見情形

在學術研究中,“非法證據”這一概念具有特定含義,通常指“取證程序重大違法,且以侵犯公民憲法性基本權利的方式獲取的證據”。⑩萬毅：《論瑕疵證據— —以兩個〈證據規定〉為分析對象》,載《法商研究》2011年第5期。學界強調“非法證據”不同于“不合法的證據”或“不能作為定案根據的證據”,它僅涉及證據的合法性,“它規制的不是證明力問題而是證據能力的問題,即是通過對侵犯公民基本權利取得的證據的排除”。[11]閔春雷：《非法證據排除規則適用問題研究》,載《吉林大學社會科學學報》2014年第2期。為此,學理上將“非法證據”的范圍嚴格限定在“偵查人員通過違法手段所獲取的證據”,會區分非法證據排除規則和一般的證據排除規則。[12]例如,陳瑞華教授認為,我國刑事證據法確立了大量的證據排除規則,其中有些旨在限制證據的證明力,有些旨在限制公訴方證據的證據能力。這些規則并不都屬于非法證據排除規則。參見陳瑞華：《刑事證據法》,北京大學出版社2018年版,第166-167頁。

本次研究發現,實務界對于非法證據的界定較為寬泛和模糊,對不合法的取證不進行精細區分。例如,不具備法定資質的鑒定人所出具的鑒定意見,雖然不具備證據能力,也不屬于偵查人員通過違法手段所獲取的證據,即不是嚴格意義上的“非法證據”。但是,裁判文書中會出現辯護人就此類鑒定意見提出非法證據排除的情況。由此產生的另一個結果是,非法證據排除爭議很容易在各類證據適用過程中產生,在毒品犯罪案件中,除去被害人陳述類證據之外,其他七種證據類型都有涉及非法證據排除問題的審查。具體分布情況如表4所示。

表4 毒品案件中不同證據類型涉及非法證據排除的情況

（一）物證

毒品案件最重要的物證就是偵查過程中查獲的毒品,在涉及排除非法物證爭議時,大多爭議焦點都是圍繞毒品的收集保管問題展開的。在法院決定排除相關物證的21篇文書中,常見的情形包括：① 偵查機關將毒品疑似物混合;② 毒品未進行合理封裝或無法證明已經進行合理的封裝。

1.偵查機關將毒品疑似物混合

在東莞市第二市區人民檢察院指控雷某明犯販賣毒品罪一案[13]廣東省東莞市中級人民法院刑事判決書(2015)東中法刑一終字第86號。中,法院最后認定,“公安機關進行混合后再送鑒不能排除系其中部分含有毒品成分而另一部分不含有的合理懷疑。故對于該兩部分毒品應當結合稱重照片等按最少數量的毒品數量予以認定。具體而言,紅色顆粒部分按最少一袋的重量認定為0.35克,白色晶體最少一袋的重量未顯示不予認定”。對查獲的不同包裝的毒品沒有按照規定分別進行稱量,而是混合稱量,不僅嚴重影響毒品的性狀,也造成對毒品定性、定量鑒定不客觀。[14]陳治：《毒品案件辦理中的問題及解決對策——以安順市檢察機關辦案為視角》,載《中國檢察官》2018年第6期。2016年,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《辦理毒品案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》(以下簡稱《毒品提取規定》)中對這一點作了詳細要求,以保證送檢毒品的真實性,這也是鑒真原則的要求。

2.毒品未進行合理封裝或無法證明已經進行合理的封裝

為了保證毒品的真實數量,在收集、轉移查獲毒品的過程中,還需要對查扣的毒品進行合理的封裝。毒品的合理封裝包括在查獲現場的合理封裝和查獲后保管過程中的合理封裝。在綿陽市游仙區人民檢察院指控羅某玫犯非法持有毒品罪一案[15]綿陽市游仙區人民法院刑事判決書(2015)游刑初字第88號。中,法院認定：“計量測試所的稱量因據案發時間間隔較長,對毒品是否封存未能提供證據證明,故對此測試證書的結論不予采納。”

以上是兩種典型的適用強制性排除規則的情形,此外,在涉及非法物證排除的案件中還存在較多適用裁量性排除規則的情形——在此類案件中,法官一般會要求控方進行補正,然后視補正的情況決定最終是否排除相關的證據。例如,在湖南省津市市人民檢察院指控原審被告人周某某犯販賣毒品罪一案[16]湖南省常德市中級人民法院刑事裁定書(2017)湘07刑再3號。中,被告人提出“扣押物品清單只有一名偵查人員簽字”。法院的回應為,“關于‘扣押物品清單只有一名偵查人員簽字’,公安機關辦案人員已作出書面說明：當時扣押毒品時,有何某、譚某、周某三名偵查人員在場,但只有何某一人簽字,此情況與調查證人高某證言內容吻合……,上述扣押物品清單可以采信”。

（二）書證

結合刑事訴訟法及其相關司法解釋,本次調研涉及書證的非法證據排除的文書數量較多的三種情形依次為：① 書證的收集保管鑒定過程不符合法律規定;② 收集書證的時間、地點、偵查主體等不符合法律規定;③ 對于提取扣押的書證未附筆錄或清單不能證明來源。對應的文書數量分別為8篇、5篇、4篇。而法院決定排除相關書證的4篇文書主要集中于第①種情形和第③種情形。

1.書證的收集保管鑒定過程不符合法律規定

在毒品案件中,此類爭議主要針對的是技術偵查所取得的通話記錄等。根據刑事訴訟法的規定,重大刑事案件中可以運用技術偵查措施,但這一措施需要經過嚴格的審批程序,并且只能由公安機關中的技術偵查部門具體實施。同時,刑事訴訟法還明確規定,技術偵查措施所得的結果可以作為證據使用。在司法實踐中,技術偵查措施所得的結果容易受到辯方的質疑,主要原因在于：多數時候控方向法院提供的技術偵查材料并不完整,技術偵查程序的實施細節與初始結果對于法官和辯護人來說都不透明。

例如,在西安市人民檢察院指控李某剛販賣、運輸毒品罪一案[17]陜西省西安市中級人民法院刑事判決書(2014)西中刑一初字第00143號。中,公安機關向法庭提交了一系列技偵語音轉換記錄,其中的記錄內容基本上能夠反映被告人運輸、販賣毒品的過程,因而對于本案定罪事實的認定非常重要。對于這一份證據,被告人的辯護人提出了質疑,認為“公訴機關出示的被告人李某剛與花某某的通話記錄,證據取得方式不合法,應作為非法證據予以排除”。法院通過引用《刑事訴訟法》第148條、第152條的規定,對技術偵查結果的合法性進行了如下宣示：“西安市公安局碑林分局和平路派出所出具并由西安市人民檢察院提供的技偵語音轉換記錄(取自西安市公安局技術偵查支隊),系針對重大毒品犯罪采取技術偵查措施取得的材料,依法可以作為本案的證據使用,符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第148條、第152條之規定。”

此外,裁判文書中并沒有顯示法院是否就此證據展開質證或調查。在其他類似的案件中,法院也多是采用如此做法。

2.對于提取扣押的書證未附筆錄或清單不能證明來源

對于扣押的書證需要附上扣押筆錄(扣押清單),同時扣押筆錄上要由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章,如此才能構成一條完整的證據鏈條以證明被扣押書證的真實性與合法性。在這個過程中,任何一個環節的缺失必然引發辯方對相應書證證據能力的質疑。

常寧市人民檢察院指控張某犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪一案[18]湖南省常寧市人民法院刑事判決書(2017)湘0482刑初142號。中,被告人的辯護人提出,“龍某給張某的轉賬記錄照片不能作為定案依據。龍某轉賬給張某的毒資,涉及案件事實的認定,公安機關沒有制作扣押清單,手機的來歷、去向都不明,且最基本的見證人、偵查人員的簽名都沒有,完全不符合證據的基本形式要件。故該證據不能作為證據認定,應當作為非法證據予以排除”。對此,法院的回應如下：“龍某給張某的轉賬記錄照片,有龍某本人的簽字確認,且沒有證據證明該照片是偽造的,可以作為證據使用。雖然沒有辦案人員的簽名,是證據瑕疵。故對辯護人提出的該證據作為非法證據予以排除的辯護意見,本院不予支持。”

高縣人民檢察院指控廖某兵犯販賣毒品罪一案[19]四川省宜賓市中級人民法院刑事裁定書(2015)宜刑終字第275號。中,上訴人廖某兵及其辯護人在上訴時提出,“廖某兵在公安機關遭受刑訊逼供,其在偵查機關所作供述應予排除,現場指認車內查獲毒品的照片系事后補拍應予排除”。法院經過審查,認為：“廖某兵指認高縣慶符鎮東升家園小區車中查獲毒品的指認照片因制作時間不詳,無廖某兵本人或見證人簽字,且無承辦民警簽字,亦無公安機關印章,故本院對該證據依法予以排除。”

在兩個案例中,辯方對涉案書證的來源都提出了質疑,二者的一個重要區別就是,在前一個案例的書證(轉賬記錄照片)上有被告人的簽名,而后一個案例的書證(指認照片)上沒有被告人的簽名。由此,法院的認定結果截然相反。需要補充說明的是,在后一個案例中,法官是在排除非法供述的情況下,又排除了指認照片。

（三）證人證言

在毒品案件中,作為證人的主要是毒品的買家或使用者,他們的證人證言中很可能會披露犯罪嫌疑人進行毒品交易的重要信息。涉及非法證人證言排除的198篇裁判文書中,法院決定排除相關證人證言的僅有18篇。從涉及非法證人證言的具體情形來看,文書數量較多的有：① 取得證人證言的時間、地點、詢問主體等不符合法律規定;② 引誘、欺騙等非法方法收集證人證言;③ 以暴力、威脅、非法限制人身自由等手段獲取證言。從法院排除相關證人證言的具體情形來看,文書數量較多的有：① 詢問筆錄反映出在同一時段、同一詢問人員詢問不同證人;② 詢問未成年證人未通知其法定代理人到場。

1.詢問筆錄反映出在同一時段、同一詢問人員詢問不同證人

根據刑事訴訟法的司法解釋,“詢問筆錄反映出在同一時段,同一詢問人員詢問不同證人的”情形,應當屬于裁量性排除的情況,經過補正之后仍然無法解釋的應當排除。在辯方申請排除非法證人證言時,涉及這一情形的文書數量只有9篇,但法院最終排除相關證據的就有7篇,排除比達到了77.78%。之所以能夠達到這么高的比例,主要原因在于：在司法實踐中,辯方在提出這一質疑時的針對性很強并且相關問題易于查證。

例如,在湘鄉市人民檢察院指控原審被告人劉某犯販賣毒品罪一案[20]湖南省湘潭市中級人民法院刑事裁定書(2016)湘03刑終363號。中,辯護人提出,“證人張某某2015年12月20日14時50分開始的詢問筆錄與證人王某2015年12月20日15時43分開始的詢問筆錄,反映出民警文某在同一時段詢問不同證人的,系非法證據,應予以排除”。經過控方補正,法院認定,“從當日15時43分,證人張某某的詢問由民警王某獨自進行,故張某某2015年12月20日14時50分開始的詢問筆錄收集程序、方式有瑕疵,并經補正不能作出合理解釋,不能作為定案的根據”。

2.詢問未成年證人未通知其法定代理人到場

刑事訴訟法中明確規定,在詢問未成年證人時,應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。在司法實踐中,在沒有適格成年人在場時,所獲得的未成年人證言通常不作為定案的依據。例如,廣東省南雄市人民檢察院指控原審被告人周某明犯販賣毒品罪、敲詐勒索罪一案[21]廣東省韶關市中級人民法院刑事裁定書(2017)粵02刑終232號。中,在被告人及其辯護人都沒有提出質疑的情況下,法院主動啟動非法證據調查程序并認定：“證人賴某1于1998年10月1日出生,其于2016年6月24日、7月3日分別在公安機關、拘留所接受公安機關調查詢問,其在接受詢問時尚未滿十八周歲,屬未成年人,公安機關未依法通知其法定代理人或其他適格成年人到場,違反法律規定的訴訟程序,故賴某1的證言屬非法證據,應予排除。”

除了法院決定排除相關證據較多的情形之外,“取得證人證言的時間、地點、詢問主體等不符合法律規定”這一情形也比較引人注目。涉及這一情形的文書共有48篇,但是法院決定排除相關證據的僅有1篇。深入觀察可以發現,該情形中出現爭議頻率最高的就是“由特情引誘得來的證據”。例如,在深圳市寶安區人民檢察院指控的原審被告人楊某良、黎某豪犯販賣毒品罪一案[22]廣東省深圳市中級人民法院刑事裁定書(2015)深中法刑一終字第1103號。中,辯方提出證人“阿明”屬于特情人員,其證言不具備有效的證明力。對此,法院回應,“《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條規定：凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。本案中的特情人員‘阿明’及其證人劉某、李某、陳某均親歷毒品交易過程,根據法律規定可以作為本案證人,公安機關對上述人員的證言均依法取得,本院予以采信”。

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述

犯罪嫌疑人、被告人供述是毒品案件中最重要的直接證據,這些供述往往能夠反映毒品犯罪的全過程,是認定毒品犯罪事實的重要依據。在毒品案件中,涉及非法供述排除的文書共計1075篇,法院決定排除相關供述的文書共計86篇,這兩個數據都遙遙領先于其他證據類型。其中,在法院決定排除相關供述的文書中,主要的情形包括：①刑訊逼供;②未依法對訊問進行全程錄音錄像或者訊問筆錄與錄音錄像不符,對應的文書數量分別為49篇、19篇。

1.刑訊逼供

在被認定為非法證據的犯罪嫌疑人、被告人供述中,刑訊逼供是最為典型的一種情形。在毒品案件中,犯罪嫌疑人翻供較為常見,尤其在無毒品實物案件中這一情況更為普遍,翻供的理由多是“訊問過程中遭到了刑訊逼供”。[23]巴紅巖、邊鋒：《論毒品案件證據的收集與采信》,載賀榮主編：《尊重司法規律與刑事法律適用研究(下)——全國法院第27屆學術討論會獲獎論文集》,人民法院出版社2016年版。法院因涉嫌刑訊逼供而排除有罪供述的常見思路是“被告人身上有傷——偵查機關不能作出合理解釋——確認或不能排除存在刑訊逼供可能——排除相關供述”。值得注意的是,大部分認定存在刑訊逼供的文書都沒有記載刑訊逼供的具體方式。根據少數文書的記載,常見的刑訊逼供方式包括用腳踩搓被告人的腳、電擊、毆打等形式。[24]相關文書參見泗洪縣人民法院(2014)洪刑初字第0475號刑事判決、福清市人民法院(2015)融刑初字第489號刑事判決等。

法院確認存在刑訊逼供有兩種基本的情況：一是通過訊問錄音錄像發現存在刑訊逼供的事實;二是宣告辯方所言刑訊逼供與查明的事實相符。例如,在新泰市人民檢察院指控被告人王某、馬某、張某某、李某、陳某某犯販賣毒品罪一案[25]山東省新泰市人民法院刑事判決書(2016)魯0982刑初527號。中,法院最終認定,“偵查機關提供的2016年3月19日訊問錄像中有對張某某毆打、辱罵等行為,屬刑訊逼供,張某某該次供述為非法證據,應予排除”;在湖南省懷化市人民檢察院指控被告人楊某甲犯販賣、運輸毒品罪一案[26]湖南省懷化市中級人民法院刑事判決書(2014)懷中刑一初字第1號。中,法院最終認定被告人辯稱的遭受刑訊逼供的情形“與查明的事實相符”,其供述屬于非法證據,應當予以排除。

2.未依法對訊問進行全程錄音錄像或者訊問筆錄與錄音錄像不符

有著“訊問程序之窗”之稱的同步錄音錄像制度,從形式上打破了“密室訊問”的桎梏,使審訊室內曾經發生的訊問過程以清晰可辨的三維圖景動態地展現在控、辯、審三方面前,給觀看者以身臨其境之感。[27]Craig M.Bradley,“Interrogation and Silence：A Comparative Study”,27Wis.Intl L.J.271,290(2010).轉引自陳在上：《同步錄音錄像制度功能與適用問題研究》,載《河南財經政法大學學報》2018年第4期。不僅如此,這項制度最重要的作用還在于,它能夠客觀真實地反映偵查機關的取證過程,促進訊問工作的依法進行。

在涉及非法供述排除的1075篇文書中,控方通過提供訊問錄音錄像來證明供述合法性的有356篇,占比為28.57%。控方提交了同步錄音錄像等證據,之后法院決定采納相應供述的文書共有348篇,[28]在若干文書中,控方為了證明供述的合法性,不僅提交了訊問錄音錄像,還進行其他補強,比如提交情況說明、申請訊問人員到庭作證等。因此,在這些法院決定采納供述的樣本中,不能簡單推斷,法院的采信全部是訊問錄音錄像的“功勞”。法院仍然作出排除決定的文書總共8篇——在控方提交訊問錄音錄像的文書中,法院采信了相關供述的比例達到了97.75%。可見,同步錄音錄像能夠有效遏制被告人惡意翻供的行為。但是從另一個角度看,同步錄音錄像如果不完整或者與其他證據發生矛盾,犯罪嫌疑人、被告人供述的合法性、真實性也將大打折扣。

在河南省鄭州市管城回族區人民檢察院指控被告人趙某、孔某生、李某、王某犯販賣毒品罪一案[29]河南省鄭州市管城回族區人民法院刑事判決書(2014)管刑初字第365號。中,被告人趙某和孔某生都辯稱自己遭到刑訊逼供。對于孔某生,辦案機關提供了訊問時的同步錄像,偵查人員也到庭說明了情況,法院因此認為,“現有證據不能認定孔某生受到了刑訊逼供,對被告人孔某生的該申請,本院不予采納”。但對于趙某,辦案機關未提供訊問同步錄像,加之被告人趙某身上確有傷情,法院最終認為：“不能排除合理懷疑,對被告人趙某在公安階段的供述作為非法證據予以排除。”

（五）鑒定意見

鑒定幾乎是辦理毒品案件的必經環節。結合《毒品提取規定》與司法實務,涉案毒品從現場提取到完成鑒定,至少會產生現場筆錄、扣押清單、現場稱量筆錄、取樣筆錄、鑒定報告等五項文件,從而確保取證規范,以及相關證據的客觀真實。在76篇涉及鑒定意見排除的文書中,出現爭議較多的地方包括：① 毒品鑒定的相關文件不全;② 毒品鑒定相關文件的記錄存在矛盾。

1.毒品鑒定的相關文件不全

《毒品提取規定》于2016年出臺,此前的案件中對于缺少相關文件的處理沒有嚴格標準。例如,在松原市人民檢察院指控魏某龍、華某民等人犯販賣毒品罪一案[30]吉林省高級人民法院刑事裁定書(2015)吉刑一終字第39號。中,魏某龍的辯護人在上訴時提出,“抓捕上訴人時查獲的冰毒沒有當場制作扣押筆錄,鑒定時沒有提取鑒定筆錄和錄像,且鑒定程序也違法,鑒定材料被污染,來源無法確定”。對此,法院認為,“檢材來源明確,檢驗程序合法,檢驗人員具有相關資質”,沒有明確回應缺少扣押筆錄和鑒定筆錄的問題。

《毒品提取規定》出臺后,法院的判罰發生明顯變化。例如,在東莞市人民檢察院指控李某照犯運輸毒品一案[31]廣東省東莞市中級人民法院刑事判決書(2017)粵19刑初202號。中,辯護人在辯護意見中提出,“在案證據無法證明《廣東正孚法醫毒物司法鑒定所檢驗報告書》中送檢毒品就是本案涉毒品,且該報告書在2017年6月才制作,超出法定送檢期限,制作程序不合法,是非法證據,應予排除”。對于這一點,法院的回應如下：“經查,該報告檢材來源缺乏提取筆錄證明,亦缺乏偵查機關的合理說明,檢材來源存疑,鑒定報告不應采信為定案證據。”

2.毒品鑒定相關文件的記錄存在矛盾

在中山市第一市區人民檢察院指控馬某某犯非法持有毒品罪一案[32]廣東省中山市中級人民法院刑事判決書(2015)中中法刑一終字第26號。中,上訴人馬某某及其辯護人提出,鑒定機構出具的鑒定意見與公安機關出具的證據保全決定書及清單有關涉案毒品的稱重結果存在重大差距,且公安機關違反法定程序取證,鑒定意見等證據均應作為非法證據予以排除。對此,法院認定：“但鑒于鑒定機構出具的鑒定意見與公安機關出具的證據保全清單及處理物品清單關于涉案毒品重量的稱量結果存在明顯差距,公安機關又未能就該問題作出合理解釋,根據有利于被告人的證據規則,本院認為應以證據保全清單及處理物品清單記載的毒品重量認定上訴人馬某某窩藏毒品的重量。”

（六）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄

勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄是偵查人員在進行勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等偵查活動時,對收集證據的過程和獲取證據的情況進行的書面記錄。在毒品案件中,偵查人員在偵破案件的過程中,需要對犯罪嫌疑人存放、藏匿毒品的地方甚至人身進行搜查、勘驗、檢查,需要引導相關證人對犯罪嫌疑人進行辨認。于是,毒品案件普遍會涉及勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的問題,但在75篇涉及這一類型非法證據的文書中出現爭議最多的筆錄類型是辨認筆錄。其中,有15篇法院最終決定排除相關的辨認筆錄,常見的情形包括：① 違反了關于見證人的規定;② 辨認筆錄的時間、簽名等內容與其他筆錄存在矛盾;③ 辨認過程存在暗示。

1.違反了關于見證人的規定

辨認過程需要有見證人的參與,并且見證人需要在筆錄上簽名。為了確保見證人能夠發揮預期作用,司法解釋對見證人的資格進行了嚴格的限定。司法實踐中出現較多的問題就是,偵查機關違反法律規定,在組織辨認時由其內部工作人員或聘任人員擔任見證人,甚至在有的案件中沒有見證人的參與辨認。

在曲沃縣人民檢察院指控賈某玉犯販賣毒品罪一案[33]山西省曲沃縣人民法院刑事判決書(2017)晉1021刑初20號。中,辯護人對本案的搜查筆錄、扣押筆錄、扣押清單和辨認筆錄等證據中見證人的身份提出了異議。法院查明事實之后認為：“偵查機關在搜查、扣押、辨認時的見證人為偵查機關聘任民警,違反了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第67條第1款第3項的規定,故本案的搜查筆錄、扣押清單、辨認筆錄等證據應當以非法證據予以排除。”

2.辨認筆錄的時間、簽名等內容與其他筆錄存在矛盾

在大悟縣人民檢察院指控張某玉、張某丙犯販賣毒品罪、容留他人吸毒罪一案[34]湖北省大悟縣人民法院刑事判決書(2013)鄂大悟刑初字第00076號。中,張某玉的辯護人提出,在2012年4月16日11時,偵查人員魏某在做汪某丙辨認筆錄的記錄人時又同時在做田某詢問筆錄的記錄人,汪某丙的辨認筆錄和田某證言的合法性存在問題。法院經過審查,支持了該辯護意見。

3.辨認過程存在暗示

在臨泉縣人民檢察院指控范某影犯販賣毒品罪一案[35]安徽省臨泉縣人民法院刑事判決書(2013)臨刑初字第00093號。中,法院查明事實后認為：“偵查機關在李某丙對范某影照片的辨認時,沒有將被辨認對象即范某影的照片混雜在具有類似特征的其他對象中,而是將范某影照片的排列明顯的區別于其他照片。這種辨認的結果是給辨認人一種非常不一樣的感覺,這種‘不一樣的感覺’就是在給辨認人一種提示或暗示。”最終,法院將該辨認筆錄予以排除。

（七）視聽資料、電子證據

毒品犯罪中涉及非法視聽資料、電子數據的18篇裁判文書中,電子數據的表現形式主要是微信或QQ聊天記錄(5篇)等;視聽資料的表現形式較為散亂,包括搜查的視頻、抓獲犯罪嫌疑人的視頻、通話錄音等。在認定“視聽資料、電子數據”是否屬于非法證據時,爭議的焦點通常在于,相關視聽資料、電子數據的收集程序能否清晰地展示其合法來源。

在晉中市人民檢察院指控李某林等人犯販賣毒品罪一案[36]山西省高級人民法院刑事裁定書(2017)晉刑終21號。中,辯護人認為,被告人的QQ聊天記錄屬于非法證據,應予排除。一審法院經過審查,認為：“相關檢查筆錄和錄像證明,在偵查人員導出聊天記錄和支付記錄時,相關被告人在場并予以簽字確認,且有關聊天記錄和支付記錄屬于網絡傳輸數據,并不在被告人使用的本地電腦上儲存,而保存該內容的原始存儲介質又不宜封存,相關司法解釋也未明確規定必須由偵查人員以外的公安網監部門的工作人員提取聊天記錄等電子證據,故偵查人員提取聊天記錄等電子證據的行為并不違法,且對司法公正不會造成嚴重影響,故對聊天記錄等電子證據不予排除。”二審法院經過審查,認可一審法院的判斷。而在大同市人民檢察院指控楊某、尚某、張某軍、張某犯販賣、制造毒品罪一案[37]山西省大同市中級人民法院刑事判決書(2016)晉02刑初29號。中,法院經過審查認為,“楊某與楊某慧的通話錄音內容無制作人和制作過程,證據來源不清,該證據屬非法證據,不能作為證據采用”。

四、推進思考：非法證據排除的理論與實踐完善之展望

（一）非法證據的范圍界定尚需明晰

2012年刑事訴訟法正式寫入非法證據排除規則,最高人民法院和最高人民檢察院均發布關于實施刑事訴訟法的司法解釋,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部又于2017年6月發布《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》(簡稱《嚴格排非規定》)。截至目前,立法對于非法證據的規定主要針對采用“非法方法”獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述以及不符合法定程序收集的并且可能嚴重影響司法公正的物證、書證。出于立法技術的考量,“非法方法”“可能嚴重影響司法公正”的表述高度概括,這帶來當事人、律師乃至法官等對于非法證據排除的概念缺乏清晰認知、適用泛化的問題,值得關注。

觀察文書可知,泛化“非法證據”這一概念的情形主要為：一是混淆了證據的證據能力與證明力,將證明力不足的證據稱為“非法證據”并要求排除。非法證據關注的是證據的合法性問題,質疑的是證據是否能夠轉化為定案依據的法律資格,即是否具備證據能力。證明力的側重點在于證據的真實性與關聯性,其強弱程度影響案件事實的認定。一個不具備真實性的證據當然不能用來作為認定案件事實的依據,這是證據裁判的基本原則。但在司法實踐中,將這兩個問題混淆的案例并不少見。

二是混淆了非法證據與瑕疵證據,將部分瑕疵證據稱為“非法證據”并要求排除。非法證據排除規則的初衷在于保障公民的基本憲法權利不受侵犯,規制的是嚴重侵害基本人權的非法取證行為。瑕疵證據更多是指取證程序不符合某項規定,如搜查筆錄需要有偵查人員的簽名等。瑕疵證據的違法程度遠比非法證據更小,危害更低。對于前者,在審判過程中需要啟動專門程序展開非法證據調查;對于后者,在審判過程中僅需要進行一般的證據調查程序即可。

“非法證據”的具體內涵需要理論嚴謹探討,需要通過實踐提煉,也離不開法官在具體案件中的裁量。理論界、立法與司法部門需加強融合,一方面,實務部門需要加強法學理論學習,增進司法能動性,推動制度實施更加符合法學原理和社會現實;另一方面,學術研究和制度形成要既引導司法,又順應司法現狀,與時俱進,由此不斷彌合“非法證據排除”的法理、制度和實務之間的偏離和隔閡。

（二）裁量權行使尚需加強指引

正如以上所說,刑事訴訟法及其司法解釋對于非法證據界定存在一定的模糊性,2017年的《嚴格排非規定》部分彌補了這一問題。但在《嚴格排非規定》之前,更多的是靠法官的自由裁量去彌補立法的不足。由此造成的影響之一就是,我國各省份之間在非法證據排除這一問題上的表現差異顯著。這種差異表現在涉及非法證據排除的文書數量、排除比例,以及非法證據的認定標準等方面。

如在前述毒品犯罪較多的地區中,涉及非法證據排除的毒品案件也較多。但實際上涉及非法證據排除的毒品案件數量與所有毒品案件的數量并非嚴格的線性關系。以廣東和貴州為例,前者的毒品案件數量約為后者的2.4倍;以涉及非法證據排除的毒品案件數量來說,前者約為后者的5倍。差異的原因不排除有各地裁量權行使幅度不一致的狀況。具體而言,在非法證據的認定標準上,各地法院的觀點時有不同。例如,同樣是偵查機關工作人員作為見證人而取得的辨認筆錄,有的法院認為是瑕疵證據而不予排除,有的法院認為是非法證據而排除。[38]河南省鄭州市上街區人民法院刑事判決書(2015)上刑初字第31號。

出現以上這種局面,法官的自由裁量權無疑是重要的原因之一。此外,至少還存在兩個不可忽視的因素：一是法治水平的地區差異。不同地域之間,其法官、律師等從業人員的專業水平往往不盡相同,對于非法證據的理解更是參差不齊,在適用非法證據排除規則的過程中難免出現遺漏或濫用的情況(從當前文書數據來看,濫用的情況更為常見)。另外,偵查人員的執法文明程度、檢察機關的辦案水平也在一定程度上決定著審判程序中非法證據數量的多寡。

二是司法政策的地區差異。不同地域毒品犯罪的形勢不一,其司法政策上也存在不同。例如,在毒品犯罪形勢嚴峻的省份,審判機關、檢察機關與偵查機關在辦理毒品案件時更傾向于從嚴處罰毒品案件的當事人,對應的排除比自然就處于較低水平,如廣東、廣西。

（三）非法證據的啟動程序需要完善

我國法律規定了非法證據排除程序的兩種基本啟動方式：法院依職權啟動非法證據調查程序(職權啟動方式);當事人、辯護人、訴訟代理人依法申請法院啟動非法證據排除程序(訴權啟動方式)。同時,法律還規定了當事人一方申請非法證據排除的,原則上應當在庭審前提出,并且提出時需要提供相關線索。但從文書數據來看,非法證據排除的司法實踐與法律規定存在差異。

數據顯示,毒品案件的1399篇文書中有75篇載明當事人一方于庭審前提出排除非法證據的申請,275篇載明當事人一方于庭審中提出排除非法證據的申請,其余文書沒有載明申請排除非法證據的時間節點。這一數據與司法解釋中關于非法證據排除申請“應當在開庭審理前提出”的規定形成鮮明對比。造成這種現象的主要原因在于：司法解釋同時規定,“法庭審理過程中,當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的,法庭應當進行審查”。由此可見,當事人一方可以選擇在庭審前申請排除非法證據,也可以選擇在庭審中申請排除非法證據,并且無論采取哪種方式都不存在明顯的不利后果。對于擔任辯護人的職業律師來說,在庭審中提出申請似乎更為便利。

我國法律規定了“庭審前提出排除非法證據申請”的原則,這背后的考量主要有以下方面：一是“為避免被告人及其辯護人在庭審中突然提出排除非法證據申請而導致庭審中斷,有必要督促其在庭前程序中盡早提出申請,以便檢察機關做好相應的準備工作,更好地履行證明責任”;[39]戴長林：《非法證據排除制度的新發展及重點問題研究》,載《法律適用》2018年第1期。二是“越早排除非法證據就可以越早發現及糾正程序違法行為,也就越有可能將非法證據排除在訴訟的軌道之外,避免其對案件的審理產生影響,進而實現非法證據排除規則的立法價值”。[40]前引[11],閔春雷文。而在毒品案件中,較少通過庭審前申請排除非法證據,庭前會議制度也沒有得到較好的實施,立法初衷尚未得到落實。

此外,在申請排除非法證據時,當事人一方依法應當承擔提供“相關線索或材料”的初步證明責任。可在司法實踐中,即使申請人沒有提供相關線索或材料,法院仍然會進行非法證據調查的情況并不少見。雖然這是出于發現案件事實的需要,但此種處理方式在一定程度上會架空啟動非法證據審查程序的標準,辯方促使疑點形成的舉證責任被規避。調研中發現的以存在“非法證據”為由提出排除證據之申請較為隨意的狀況,也間接反映出辯護人、當事人有濫用“申請非法證據排除”權利的傾向。

（四）辯護律師的專業作用不可忽視

“非法證據”是高度專業化的法律術語,其具體內容因罪名、證據類型等不同而呈現差別,尤其需要專業的辯護人員即律師的參與才能更好地識別。構建平等武裝,增強控辯雙方的對抗,盡早將不合法證據篩選過濾,有助于減少刑事誤判,并促進公民基本權利的保障。

在毒品犯罪的非法證據排除案件中,辯護人的作用主要體現在兩方面：一是辯護人單獨申請排除的文書數量多于被告人單獨申請的文書數量;二是辯護人單獨申請排除非法證據時的效果較好,辯護人單獨申請時的排除比高達11.74%,這一比例大約是被告人單獨申請的3.3倍。在1399篇涉及排非的毒品案件的文書中,案件中沒有辯護人的文書有198篇,而被告人單獨申請的文書有426篇。這意味著,存在著約228篇文書中有辯護人的情況下被告人單獨申請排除非法證據。結合毒品案件中被告人單獨申請時極低的成功率,可以推論：被告人單獨申請排除非法證據時往往較為盲目,缺乏帶來疑點形成的證據,也增加了法官工作量。

從不同證據類型視角看,辯護人的作用更加明顯。從申請數量來看,除了犯罪嫌疑人、被告人供述,對于其他類型的證據,辯護人單獨申請的文書數量都遠遠多于被告人單獨申請。從排除比例來看,除了勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄與書證,對于其他類型的證據,辯護人單獨申請時的排除比例都顯著高于被告人單獨申請,尤其對于犯罪嫌疑人、被告人的供述,辯護人單獨申請的排除比是被告人單獨申請的2.4倍多。而且,辯護人單獨申請排除的情形分布于各證據類型中,且在取證程序相對嚴格的證據類型上作用更為明顯。以2018年公安部印發的《涉毒人員毛發樣本檢測規范》(公禁毒〔2018〕938號文件)為例,該檢測規范對于毛發樣本的重量、長度等都作出了極其精細的規定。此類對于偵查中物證的提取、保存、檢測等環節有著復雜要求的案件,恐怕是辯護律師更有能力提出取證違法的線索或材料。

五、結 語

縱覽非法證據排除制度正式引入我國刑事訴訟制度的前后,這一話題始終為學術界與實務界熱議。關于這一制度的實證研究,也先后有研究者運用不同規模的樣本展開。[41]參見易延友：《非法證據排除規則的中國范式——基于1459個刑事案例的分析》,載《中國社會科學》2016年第1期;郭偉清等：《完善非法證據排除規則 積極推進訴訟制度改革——上海高院關于非法證據排除規則適用的調研報告》,載《人民法院報》2018年5月4日。本次研究維度是涉及非法證據排除最多的罪名類型——毒品類犯罪,用了比較大量的樣本進行分類梳理,為揭示非法證據排除的真實樣態提供了比較豐富的實證發現：一方面,可以看到非法證據排除制度正在逐步走向實施,有比較充分證據證明的違法取得的證據被排除,辯護人在涉及毒品專業鑒定類案件中的作用空間比較突出;另一方面,實踐也在更廣闊的空間對各界提出的問題予以關注和解答：如何界定我國的“非法證據”排除概念;如何明確非法證據之證明標準;前述對毒品案件中違法取證情形的揭示,能否有助于震懾和規范毒品案件的偵查取證;辯護律師如何發揮既定作用?在打擊犯罪與保障人權、控制犯罪與正當程序之間努力實現平衡,將是立足實務永遠需要思考和解決的問題。