商業時代下的職務發明制度改革路徑研究
——基于添附理論的分析與實踐

刁 舜

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

內容提要：職務發明單一的分配規則無法讓多元利益主體平等地分享職務發明成果，導致雇主、雇員的利益矛盾加劇，制約了職務發明轉化的效率。添附保護模式在職務發明專利申請權方面遵循約定優先，在當事人未約定或者約定違反程序公正的情況下，根據各方貢獻價值大小以及風險分配等因素的權衡確定雇主為原始歸屬主體，保障受損失的一方獲得足額的貨幣補償金以及以非獨占實施許可權為代表的非貨幣補償機制?；谔砀嚼碚摰穆殑瞻l明保護模式，應在維持現行法律認定職務發明“概念”不變的基礎之上重新分配財產利益，旨在發揮職務發明以“財產分配說”為導向，兼顧“鼓勵創造說”的功能定位，走出職務發明改革的困境。

職務發明的數量和質量是衡量一個國家創新能力的重要指標之一，1984年我國在專利法中提出“職務發明”概念以來先后進行了“三次”職務發明制度改革浪潮①，國內職務發明在專利申請量中所占比例“逐年提升”②，與發達國家的差距逐漸縮小。就職務發明制度本身及其實施效果而言，我國與創新型國家尚有一定差距，如職務發明單一分配制度引發的矛盾日益嚴重，影響了我國創新的活力以及發明成果的轉化與運用。當前職務發明的改革已經上升到“國家政策”③層面，國家知識產權局于2012年11月12日公布了《職務發明條例草案(征求意見稿)》，2019年1月4日中國人大網公布了《專利法(修正案草案)》，這些法律草案對職務發明制度進行了較大幅度的修改。在創新驅動發展的背景下，本文擬對職務發明制度的理念進行探討，并提出職務發明的添附保護模式，為我國職務發明制度的改革提供一條新的進路。

一、職務發明的基本功能

知識產權法的基本功能是鼓勵創造[1]，專利法以“鼓勵創造”為功能取向展開規則設計，在專利權的來源上強調“創造性勞動”④的貢獻，但是在職務發明中獲益最多的主體不是創造性勞動的付出者(一般指“雇員”⑤)，而是利用資金、管理經驗等對發明創造進行運營的市場交易者(即“雇主”)。面對如此的悖論，為了適應專利密集型產業對職務發明創新與運用的要求，我國是選擇修復失靈的“鼓勵創造說”功能還是將其摒棄值得深究。

(一)“鼓勵創造說”的式微

“鼓勵創造說”的“創造”僅指“創造性勞動”，排除了一般勞動、金錢資助等“非創造性勞動”。以創造者為中心展開的制度設計對于調整非職務發明的法律關系而言不存在問題，法律賦予創造性勞動者以發明人的身份，并給予創造者特定時期的排他性專有權，維護其財產以及人身權益，達到了提高社會創新能力的目的。但是，這一設想在職務發明的法律關系中卻失靈了，雇員被認為是職務發明主要的創造性勞動者，他們卻無法公正地分享發明成果帶來的收益，大部分創造成果被組織管理者或者資本投入等非創造性勞動者——雇主攫取了。我國現行專利法第6條將除了利用單位的物質技術條件，雇員與雇主可以約定職務發明的權屬外，其他職務發明的專利申請權一般歸屬于雇主，抑制雇員創造動力的法律規則還表現為雇主對于雇員的獎勵和報酬也較少且各層次的法律規則“不統一”⑥。

“鼓勵創造說”之所以失靈，主要是因為“鼓勵創造說”只適于調整簡單知識產品經濟時期的創造成果。早在初期，獲得專利的發明往往是發明者個人的經驗總結或某個天才依靠其他普通人不能擁有的特殊才能在沉思中突然靈光一閃的結果，很少需要復雜昂貴的設備儀器完成[2]。這一時期創造主體的成分單一，發明人對單位的依附性小，法律僅僅賦予創造性勞動的完成方以特定時期的專有權就足以激發公眾的創造熱情。19世紀中期之后，技術創新過程日益呈現出復雜化、系統化，發明者個人財力、能力無力承擔日益增高的風險和成本[3]。發明創造不再是體現發明人天才之火的富有個性的智力活動，而是根據企業的經營需要進行市場化活動，雇員在其中扮演的角色越來越不突出，專利制度對發明創造的激勵作用也日漸式微。

如果專利法僅用“鼓勵創造”對職務發明制度加以調整，那么職務發明制度將以發明人的利益為中心加以設計，雇主因資本投入產生的權益將無法在專利法中得以充分體現，如此的制度構建將帶來以下后果：一是社會的創新能力減弱。僅以新產品的研究開發為例，在企業研究開發過程中需要大量的投資。企業如果沒有獲利的前景，研究開發投資的積極性就會受到極大的打擊[4]，僅以雇員個人的能力又難以實現技術方案的市場化；二是為了逐利的最大化，雇主可能會利用身份上的優勢以較低的許可費或者轉讓費為交換條件，要求雇員將職務發明成果許可或者轉讓給雇主，而無法對創造性勞動者的利益加以等值保護。

(二)“財產分配說”的回歸

“鼓勵創造說”的式微意味著需要繼續對職務發明的基本功能進行探尋，“財產分配說”不強調財產的來源，重點在于對財產的市場利益進行分配以實現各方利益的平衡，“財產分配說”在傳統的有形財產制度中是重要的基本功能之一。專利法是重要的財產法，調整專利權的許可與轉讓，即“財貸移轉法，以保護財貸之移轉秩序為目的”[5]。回歸“財產分配說”功能適應利益主體的多元化要求，不僅創造性勞動者的利益能夠得到維護，資本等非創造性投入產生的權益也可以得到體現，促進職務發明的轉化與運用，為職務發明制度的困境指明出路。

縱觀世界范圍內主要的職務發明制度，盡管存在著“雇主主義”、“雇員主義”、“折中主義”等的立法體系差異，但在這些相對成熟的法治國家中都較為注重對雇主與雇員的利益進行平衡，而尋求合理的財產分配機制。如在職務發明歸屬于雇員的情形下，美國雇主基于提供設備、材料等的貢獻，可享有非專屬性的實施權，即工廠實施權(shop right)；新修訂的日本特許法規定雇主是職務發明的原始專有權人，但對雇員的“對價請求權”有嚴格的保障機制。雖然我國職務發明制度的改革存在著由“鼓勵創造性勞動”到“重視財產權益分配”的趨勢，但在實現雇主與雇員的利益平衡方面與其他典型的法治國家相比還存在差距。如以“協議優先”確定職務發明的歸屬與補償規則逐漸被我國立法政策及學界接受，在一定程度上減輕了“鼓勵勞動說”與現行職務發明制度規則設計的邏輯矛盾性。在歸屬規則方面，2000年我國修正的專利法在職務發明權屬中引入“協議優先”的規則，但僅適用于“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”情形，而在2017年發布的《中華人民共和國民法典知識產權編》學者建議稿中，中國知識產權法學研究會民法典知識產權編課題組則建議“協議優先”還應包括“因自然人履行職務而形成的各類發明創造”。在補償規則方面，2010年我國修訂的《專利法實施細則》針對職務發明制度的報酬機制改為采用“有約定從約定，無約定從法定”的原則。為了對職務發明報酬糾紛提供有效指引，以合理分配職務發明的權益，2013年上海市高級人民法院發布了《職務發明創造發明人或設計人獎勵、報酬糾紛審理指引》，在報酬的標準方面對合理報酬的規定做出了原則性的審理指引，并在獎勵報酬的形式上除了采取貨幣形式外，還包括股票、期權、帶薪休假等多元化的獎酬方式。

從“鼓勵創造說”的式微到“財產分配說”的回歸并非意味著完全不顧及創造性勞動者的利益，而是為了適應復雜知識經濟時代多元主體的利益需求，職務發明的基本功能定位應以“財產分配說”為導向，兼顧“鼓勵創造說”的合理價值，其基本功能應表述為公正地分配創造性勞動、資本等形成的市場權益，以實現職務發明成果的轉化與運用。雇主與雇員在財產分配上的矛盾制約了我國創新的效率，3M職務發明報酬糾紛案⑦的出現反映了我國現行法律在確定“合理報酬”的計算方式以及合法性判斷方面等規則的弊端，如何實現雇主與雇員的利益平衡以及合理分配職務發明的權益是我國當前面臨的難題。

二、職務發明保護模式改革路徑的擇選

目前，我國的發明創造絕大部分系來自于企業的職務發明，而非如往昔多由自由的個體獨自研發。在明晰職務發明的基本功能之后，我國職務發明制度在保護模式的擇選上也應進一步明確。我國職務發明制度應朝向何種保護模式改革不僅涉及勞資雙方的權益分配問題，也會影響到國家經濟的發展與國力的提升，本文擬對美國、日本在職務發明制度的精髓部分加以剖析，以供我國參考與借鑒。

(一)美國：以契約自由為中心的立法模式

美國專利法并未對有關職務發明的權益進行明確規定，在司法實踐中法院往往依循個案判決所形成的先例來解決職務發明的歸屬以及權益分配，美國法院在職務發明的相關判例中采取保護雇員的立場，但并非一刀切地認定專利權歸屬于雇員，而是將專有權和實施權折由不同人享有[6]。在普通法上，法院確定誰最終擁有職務發明的權益之時，參考的因素包括雇員在單位的技能貢獻、發明的主題以及雇主在研發過程中消耗的資源。從美國聯邦最高法院⑧的態度而言，即使依賴于這幾項參考因素，其結果也會偏向于雇主的利益。因為按照聯邦最高法院的觀點，雇員在成功完成某些受雇工作后就不應再向雇主要求該項工作的專有權，因為無論是雇員的發明能力以及他們能夠實現的權利都已經預先轉賣給了他的雇主，而成為了雇主的財產。美國專利法依據洛克的財產權理論而建立的“真實且最初發明者”原則，發明創造應是雇員的推定財產。為了緩和美國判例法與制定法原理的沖突局面，美國在司法實踐中發展出了雇主與雇員簽署發明前的轉讓協議之商業習慣，即雇主在大多數情況下為了在職務發明的權益中獲得更大的利益保障，其經常要求雇員預先簽署發明創造的轉讓協議。而法院通常在有協議的情況下以當事人雙方間的契約決定為主。

目前，美國在司法實踐中對職務發明的權益分配奉行契約自由原則，為了攫取最大的利益，企業幾乎都會預先約定受雇人轉讓其所有的發明成果于雇主，其行為背后的法理體現為：一方面企業相對有能力實施該專利，從物盡其用的角度而言，職務發明歸屬于雇主有利于將發明創造成果及時地進行成果轉化與運用；另一方面企業面對著龐大的研發投資壓力并承擔研發失敗的風險，若雇主能取得專利權并積極實施，在一定程度上就能填補其投入研發的花費與承受的風險成本，進而得以繼續提升研發投入的力度有益于產業的整體發展。

有關職務發明的權益分配問題，美國并非無限制性措施而放任當事人的意思自治。近年來美國在司法實踐中出現了對契約自由的限制趨勢，根據2018年4月1日起生效的新澤西州法律[7]，除了與雇主的業務相關或者代表雇主所作工作引致的發明創造外，對于雇員完全根據自己的個人時間、在不使用雇主物質資源以及與雇員的工作職責無關的情況下完成的發明創造，雇主不得強迫雇員簽訂發明前的轉讓合同。對于這一類發明創造，如果雇員在雇傭合同之外自愿地向雇主發出轉讓的要約，雇主必須在雇員發出最初要約之日起9個月內做出接受或拒絕的意思表示，雇主在此期間之后將被禁止獲得該發明創造的機會。

美國的司法實踐之所以注重合同的約定主要是基于美國承認專利權是單純的財產權，并受洛克勞動理論的影響，認為專利權是發明人所原始取得的財產權，出于保護雇員利益的立場與達到職務發明的專有權最終歸屬于雇主的目的，而依據合同去認定雙方有無轉讓權利的合意。即是如此，從美國制定法的法理層面推理，一般而言雇主是基于合同的繼受取得而獲得職務發明的專有權，這與我國一般由雇主原始取得職務發明專有權的法治環境不同，這并非意味著開放的契約自由模式不能被我國所借鑒?；谧陨淼膽鹇圆季忠约皩β殑瞻l明創造的價值預估后，雇主可能會閑置某些發明創造，而造成部分職務發明不能被及時地實施與成果轉化。目前，我國職務發明的轉化率不足20%[8]，如果我國借鑒美國契約自由的理念，“協議優先”的范圍不限于“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”，而擴及于所有類型的職務發明，那么對于職務發明的歸屬有強烈需求的雇員則可以通過合同約定的方式將職務發明的權屬分配于最需要它的一方，以將閑置的職務發明創造實現有效的成果轉化，即使雇員最終取得職務發明的專有權，而雇主也可基于非獨占的實施權而獲益，以實現物盡其用。

(二)日本：以保障相當對價利益為主導的立法模式

在補償標準方面，基于雇員與雇主無法立于平等地位而對發明創造的權益進行談判，如果法律任由勞資雙方自由協商報酬標準，則極可能導致雇員無法獲得“合理報酬”的后果，日本近年來致力于探索“合理報酬”的計量標準以克服上述的弊端，我國有必要從中汲取相關經驗。日本的特許法頒布于1909年，21世紀以來分別在2004年、2015年進行了以相當對價利益為中心的較大規律修訂。2004年修訂前的日本特許法規定如果雇員的發明已根據雇傭合同轉讓給雇主，或授予雇主對該項發明的專有權，則雇員有權獲得“合理報酬”?！昂侠韴蟪辍钡呐袛鄻藴手饕歉鶕椭鲝脑摪l明創造中獲得的利益額和以該發明的貢獻程度來決定。至于出現“不合理”報酬的情形下，雇員能否依據特許法請求法院判令雇主補足報酬以達到“合理”的程度，鑒于當時日本特許法對“合理報酬”的規定過于抽象，這一法律適用的不確定性因素引發了當時日本學界的關注。直到2003年的Olympus案[9]，日本最高裁判所做出了一項具有里程碑意義的裁決，即法院有權對“合理報酬”作出司法裁決。這意味著即使報酬已經由契約加以明定，但雇員也可以通過法院要求雇主支付額外的補償，以達到“合理報酬”的程度。為了保障雇員的利益，法院依職權介入雇主與雇員契約而對合同進行全面審查，在司法實踐中法院通常首先判斷使用者就系爭發明所可得的利益額，再進而計算發明人對于該職務發明所產生利益的貢獻程度來認定相當對價利益[10]，使得契約的內容具有不確定性且法院對補償的計算方式復雜且困難，增加了企業不可預見的風險[11]，在一定程度上引起了日本特許法新一輪的修法。

2004年日本修訂了特許法，修改后的法律重視雇主與雇員決定報酬標準的合理交涉過程，而非強調補償金額的完全等值無誤，根據修訂后的法律，在確定補償金的過程中，如果雇主與雇員是以協商的方式而非單方面確定報酬標準，以及雇主聽取了參與發明創造的雇員的意見，并將補償金協議的相關內容予以公告，則可以推定雇主與雇員達成的補償金報酬是合理的，法院應對其加以認可，而不得隨意推翻雇主與雇員的補償金協議，這就改變了Olympus案中法院對協議內容全面審查的做法。相較于舊法，該法至少在計算“合理報酬”的方式上不再強調補償金的報酬額度須完全接近于雇員的貢獻，而是強調補償金談判過程的合法性，最大限度地尊重了雇主與雇員的意思自治，也旨在提高雇員的談判能力，以期營造出雇傭雙方對等協商的環境；同時，強調補償金談判過程的透明性并減少法院的干預，減少了法官在計算“合理報酬”金額中的沉重負擔，并且亦可減少職務發明糾紛訴訟的總數量以及由“合理報酬”不確定性給雇主運營所帶來的風險。

鑒于過去日本特許法規定雇員是職務發明的原始專有權人，盡管雇主可以與雇員達成協議繼受取得職務發明的專有權，但從邏輯上在雇員事先將該專有權利轉讓給雇主的同時也可以轉讓給第三方，造成“一女二嫁”的現象；同時，一項職務發明通常是由一群雇員而非單一的雇員做出的，而且一項產品動輒涉及多達幾百乃至幾千項專利，各雇員在發明創造的過程中貢獻大小各不相同，雇主與各雇員在補償金議價的過程中如何劃定各雇員的貢獻量以及滿足各雇員的利益需求，此“合理報酬”厘定過程顯得比較復雜，也增加了雇主再次被雇員起訴的風險。針對這些法律適用的弊端，日本再次進行了特許法的修改。2015年修訂后的特許法改變了職務發明的權屬，調整為職務發明原始歸屬于雇主，防止了因雇員多重轉讓專有權所帶來的權屬不確定性；同時，為了克服“合理報酬”談判金額中的不確定性，新修訂的特許法規定，“合理報酬”除了貨幣形式的經濟利潤補償外，為了使公司能夠采取靈活的激勵措施，“合理報酬”不限于貨幣補償，還包括留學機會、員工股權獎勵、人事升遷、特殊休假、非專屬授權[12]等常見的獎勵方式。

在立法上合理分配職務發明帶來的權益，既可激起雇主投入研發的動力，也可鼓勵雇員用于腦力激蕩。最近十幾年日本對“合理報酬”規則的修法主要體現為立法愈加重視報酬標準具體規則的厘定，而非抽象性原則的指導，從極力追求報酬標準的絕對實質公平向議價過程的程序公正演變，從法院對報酬標準的全面審查到尊重當事人意思自治的思維轉變，從以貨幣形式的經濟補償到多元報酬方式的改變。從上海市高級人民法院知識產權庭有關《職務發明創造發明人或設計人獎勵、報酬糾紛審理指引》的規定來看，我國對職務發明報酬分配的革新思路與日本趨同，但高級人民法院發布的指引并不具有法律效力，而只能作為審判的參考，我國有必要在法律層面參照日本特許法的相關規定對“合理報酬”的計算方式加以明確。鑒于我國的工會制度尚不健全，無法為雇員與雇主圍繞職務發明的歸屬以及報酬的平等談判提供有效保障，以及員工的知識產權法律意識還比較薄弱，不注重參與到企業職務發明報酬規則制定過程的談判和公告程序中，使得“不合理的報酬”披上了“程序合法”的外衣，而無法捍衛自己獲得“合理報酬”的權利，僅僅借鑒日本以保障相當對價利益為主導的立法模式是遠遠不夠的，我國仍需在此基礎上繼續探索職務發明制度的財產分配規則，以讓各方都感受到知識財富分享中的法律正義。

三、物權添附理論的引入

(一)添附理論從消沉到復蘇

添附是指不同所有人的物或者勞動結合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質的物[13]，添附制度的確立有效地避免分離結合物而給資源帶來的浪費現象，繼續發揮財產的整體經濟價值及效用，實現物盡其用，并通過補償規則或者侵權法的配合，而避免另一方的損失，化解糾紛、實現對等正義。鑒于添附制度在解決結合物糾紛上帶來的便利，大陸法系的許多國家通過制定法以及英美法系國家的判例也確認了添附制度。我國曾在《大清民律草案》規定了添附規則，我國現今在《民通意見》《擔保法司法解釋》《城鎮房屋租賃合同司法解釋》等法律規范中散見有關添附規則的零星規定，但卻未在物權法中加以確認。鑒于我國現行法律規范并未對添附規則加以系統規定，在司法實踐中對于惡意添附的法律效果、添附是否是強行性規范爭議等的法律適用存在不確定性，從而影響了添附規則的法律價值。盡管添附規則在我國存在，但其被《物權法》所舍棄，在一定程度上導致了添附規則被人們所遺忘。如今《民法典·物權編(草案)》中對添附規則加以確認，并對上述添附規則的法律適用不確定性因素加以厘定，在理論研究中對于添附規則的關注度近年來也逐漸提升，有關添附規則的研究從物權理論擴及于從屬專利許可制度的探討[14]，以及通過添附規則的補償規則替代侵權專利的永久禁令[15]。因此，無論是立法政策還是理論研究，添附理論呈現出從消沉到復蘇的發展趨勢。鑒于添附規則在化解結合物權益人之間沖突的良好功效以及實現財產物盡其用的社會經濟價值，在我國職務發明保護模式的改革路徑中引入添附理論未嘗不可。

(二)職務發明制度的添附要件解讀

添附規則包括加工、附合、混合這幾種類型，就職務發明而言相當于加工這一類型。21世紀的今天，隨著科技文明的演進，人們對動產開發頻率的增加，利用形態由簡至繁，而且分工越來越細，職務發明的完成凝結了雇員的勞力、知識、技術、時間等與雇主的物質資料的結合。職務發明制度的添附要件體現為：首先，加工作用于他人之動產。在職務發明創造過程中，雇主提供的動產主要包括：貨幣資金、物質資料，甚至技術投入等，雇員在雇主的動產之上附加勞動。具體而言，又分為以下幾種類型：(1)雇主提供原材料或者資金，雇員在此基礎之上運用知識、技能等創造性勞動使雇主的動產變成符合專利法要求的技術方案。(2)雇主提供技術方案，又分為雇主提供未公開的技術方案等商業秘密，以使雇員在此基礎之上付出勞動而撰寫相關的專利申請文書；以及雇主提供自己已經申請并核準的專利技術方案，以讓雇員在此基礎之上進行二次改進。加工形成新的財產，“新物”主要看被加工后的財產是否發生轉換或其經濟機能是否有異于原先的財產。鑒于“轉換化測試標準”在司法實踐中適用的不確定性因素，理論界引入了“價值差異測試標準”，即以加工所增之價值與原動產的價值相比是否發生了足夠顯著的變化來判斷是否形成“新物”。目前，一般為“轉換化測試標準”為主，“價值差異測試標準”為輔。就職務發明而言，雇員的勞動作用于雇主的動產，無論是將雇主的資金、原材料從純粹的物權動產變成具有專有權的發明創造等類物權動產，還是將雇主未公開的商業秘密從物理屬性上加工為公開的專利技術方案，依據“轉換化測試標準”，加工之物相較于原財產發生了物理狀態的改變從而形成了“新物”。類似的，在雇主既有專利技術方案的基礎之上添加二次創造勞動，使得改進專利相較于雇主的原專利在技術改良的同時提升了經濟價值，財產價值的顯著增值依據“價值差異測試標準”也是“新物”的表現形式之一。

四、添附理論視角下職務發明制度的具體構建

添附理論在定位上以“財產分配說”為導向，兼顧“鼓勵創造說”的合理價值，在規則構建中遵循約定優先，并通過貢獻大小以及風險分配等標準來劃定職務發明的原始歸屬，并通過補償機制保障其他做出貢獻的相關主體的利益，這使得各個主體都能公平地分享職務發明帶來的權益。這既能夠對日本、美國為代表的職務發明保護模式進行揚棄，也能夠結合我國的法治環境對職務發明制度進行體系化構建。

(一)職務發明專利申請權的原始歸屬主體

對于加工物的處理規則而言，圍繞“材料主義”與“加工主義”之爭分歧的根源在于所依據的哲學思想不同，無論是采取何種保護模式，其共性都出于經濟目的，以各方的貢獻價值大小來確定加工物的歸屬是基本準則，但在雇傭關系中雇主承擔著巨額的研發投入與研發失敗的風險成本，從兼顧雇主、雇員利益以及鼓勵持續創新的社會價值等角度考慮“風險管控”因素也是必要的。對于職務發明專利申請權的原始歸屬主體而言：

1.雇員“執行本單位的任務所完成的發明創造”，從雇員貢獻的從屬性以及風險分配等因素，專利申請權的原始歸屬主體應為雇主。雇員為了雇主的任務而勞動，而非為了自己的營業目的，在經濟利益上具有從屬性；雇主的意志占絕對的支配地位，雇員在勞動的過程中受到雇主的監督與管理，并因工作質量的完成情況受到雇主的懲戒或獎勵，這是人格意志的從屬性。鑒于經濟利益、人格意志的從屬性，雇員在職務創造過程中所做出的貢獻也應從屬于雇主，使主物的所有人取得加工物的單獨所有權，從而減少因分割共有物造成的浪費。根據添附物中從物附屬于主物的規則，對于此類職務發明的專有權應歸屬于雇主。雇主承擔巨額的研發成本及研發失敗的風險，對提升發明創造的科學技術水準，從“風險管控”的角度將職務發明的專有權分配于雇主也是合理的。職務發明創造從策劃到完成的研發面臨著市場把控、試驗成敗、侵權與被侵權等風險，稍有不慎長達數年、乃至上千萬以上的巨額研發投入將血本無歸，而即使研發失敗，雇員也能依據勞動合同而獲得相應的報酬。因此，從風險分配的角度將此類職務發明加工物的歸屬分配于雇主是正義的，有利于激勵雇主進行合理的風險管控與持續的科技創新。

2.對于“主要利用單位物質技術條件完成的發明創造”，專利申請權根據貢獻大小應將職務發明原始歸屬于雇主。這里的“主要”應做限定理解。若本單位的物質條件在發明創造過程中未起到關鍵性或者不可替代的作用，則不能認定為“主要”[16]。單位的物質技術條件相當于“材料”，而在此類情形中則意味著雇主提供的“材料”發揮著關鍵性或者不可替代的作用，在一定程度上可以推定“材料”提供人對于加工物的貢獻更大，加工物應原則上歸屬于提供“材料”的人，即雇主。即使存在雇員提供的勞動的價值大于雇主的“材料”價值的例外情形，從更好地實現物盡其用以及風險管控的原則，職務發明的專有權歸屬于雇主也是合理的。

(二)職務發明權屬約定優先的探討

加工物所有權歸屬的規范是否為強制性規定，在理論上存在“肯定說”與“否定說”的觀點。近年來在理論界出現了物權法定緩和的趨勢，如通過當事人約定變通或者排除法律的規定[17]，以防止物權法定原則過于僵硬的弊端。如將以契約為基礎的加工行為納入到加工的范疇，擴大了羅馬法時代對加工物范疇的界定，這一理念逐漸被學界所接受。添附立法規則的演變亦是如此，大多數國家的立法在添附物的范疇以及處理規則都增添了允許約定添附物權屬的規定。事實上加工不僅關系到鼓勵創造、物盡其用的社會經濟價值，還涉及到原財產所有權人與加工之人的利益權衡，將加工物所有權的歸屬規定為約定優先，不僅能夠尊重當事人的意思自治而實現各方當事人利益的平衡，還將財產分配給對加工物需求更為強烈的一方，以更能防止加工物被浪費而實現物盡其用。

就職務發明制度而言，我國專利法在2000年第二次修正之際引入了“合同約定優先”的規則，具有一定的進步性，但是該條款的私法屬性還不夠全面，應擴及于整個類型的職務發明，而不應該僅僅局限于“主要利用本單位的物質技術條件”這類的職務發明。對于“執行本單位任務”的職務發明，只要雇主與雇員達成合意也可以對其權屬進行約定。如2017年為了使知識產權以納入式的方式進入民法典分則編，在劉春田教授牽頭的中國知識產權法學研究會民法典知識產權編課題組撰寫的《民法典·知識產權編(學者建議稿)》第20條規定：“自然人利用本單位的物質技術條件所形成的知識，自然人與其所在單位可以約定知識產權的歸屬；沒有約定的，依照法律規定確定知識產權的歸屬”。一方面，只要雇主沒有利用身份地位上的優勢，使雇員接受不公平的條款，法律就不應該過多地去介入到當事人合意的內容。通過添附的補償規則，雇員通過合理的報酬機制也能對雇主的權益加以牽制。由于發生發明人常常和單位串通，通過合同約定將利用單位物質技術條件完成的發明創造的專利申請權和專利權歸于發明人享有，從而損害了單位的利益，甚至造成國有資產流失[18]。其實，這一擔憂是沒有必要的，報告制度⑨的確立與完善能夠使得職務發明成果透明化，并對其權利歸屬起到監督作用。另外，單位是擬制的人，也是利益最大化的逐利者，其章程或管理制度中應出臺規則對類似的情形進行防范，防止單位利益受到損害；即便發生了惡意串通轉移單位或者國有資產的行為也有相應的侵權責任條款、刑事法律規范加以調整，對其行為進行規制，對不法行為起到懲戒與威懾的作用。因此，既然專利權是私權，根據添附理論，職務發明“協議優先”的范圍應不限于“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”，而應擴及于所有類型的職務發明，這一做法與美國以契約自由為中心的立法模式相似。無論是“執行本單位的任務”或者“利用本單位的物質技術條件”所完成的職務發明創造，雇主與雇員訂有合同對發明創造的權屬做出約定的應從其約定。

(三)職務發明的補償規則

添附理論的目標之一在于促進新創價值，因而適用添附理論的前提應滿足預設輸出資源的價值將大于輸入資源的價值總和，在輸入資源與輸出資源之間的差額即為補償金。補償規則是添附制度的重要內容之一，在性質上屬于私法強制性補償。從法理上看，私法強制性的補償建立于貫穿民事法律規范的對等正義之上，這與公法的強制性補償是不同的。對等正義涉及到的當事人為私主體，所涉及的權益也為私益，一般要求獲益之人給予受損失之人足額的補償。當依債權法律關系的私法自治法理決定其請求權，若受損失之人不欲追究其所失利益，應尊重當事人間的決定；反之，若受損失之人所受補償返值高于其損失的客觀價值，也無妨當事人間的特別約定。職務發明的報酬與獎勵機制若能遵循添附的補償規則，獲得職務發明專有權的一方給予作出貢獻的當事人以足額的補償金或者相應的補償替代機制，則能激發更多人投注心力于研發，達到提升研發誘因的效果。

1.主要補償形式：貨幣補償。由于貨幣發揮著一般等價物的功能，以貨幣形式的補償方式也易于被職務發明的當事人所接受。根據添附規則，取得添附物所有權的一方應向善意的付出貢獻的另一方支付相應的報酬。雇員在執行本單位的任務或者主要利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，都是在雇主的授意范圍內完成的研發成果，可以推定雇員付出的勞動是善意的，在雇主取得職務發明專有權的情形下，他應向雇員支付至少為足額的報酬。報酬的計量方式遵循當事人的約定優先，未約定、約定不明或者約定不合理的情形下，則遵循法定的計量標準。在約定優先的情形下給予企業充分自主權，強化雇員在決定“合理報酬”協商程序中的地位，透過程序正當的模式，促進企業進行有意義的溝通程序，達到兼顧尊重當事人間的自主性及降低紛爭產生的效果。在程序公正的保障方面至少要包括以下幾個環節：

(1)在報酬計量標準的制定過程中應保障雇員的參與地位。在參與的方式方面主要有“一對一”的協商方式以及工會代表雇員與雇主的談判方式。本文傾向于采取“工會談判”為主，“一對一談判”為輔的談判方式，其原因為現在的職務發明成果往往是多個雇員共同勞動的結晶，如果采取“一對一”的談判方式，如何協調每個雇員的個體差異性，在計量方式的運算方面將增加各雇員的“舉證成本”，由于舉證的難題可能帶來實際勞動貢獻多的部分雇員反而獲得報酬金少的不良影響。另外，如果采取“一對一”的協商模式，將增加時間成本，從而影響達成合意的計量標準的效率。隨著我國企業知識產權法律意識的逐漸提高，工會在企業運轉過程中發揮的實質性作用也愈加突出，如果由工會代表雇員與雇主進行談判，可減輕雇員的舉證成本以及提高達成報酬合意的效率，對于勞動貢獻明顯大于雇員平均貢獻的部分雇員，可以借鑒日本特許法的做法，通過提供留學機會、人事升遷、特殊休假等非貨幣方式加以彌補；同時，不排除我國存在工會流于形式的情形，如果從一般雇員的判斷標準而言，工會與雇主談判的報酬標準過低，可通過“一對一”的談判模式為補充以避免這一不公平現象。

(2)談判過程以及報酬金額應及時公示。在協議時雙方資訊的不對等是當前職務發明制定過程中的弊端之一，為促進紛爭解決，公司應建立公正的對話機制，并輔以必要的資訊公示。其中公示的標準應達到在公示的時間、地點方面保障雇員足夠知悉的程度。公示的時間應具有持續性，保障雇員能夠知悉并反映自己的訴求，在地點方面也應選擇雇員可便易閱覽的固定地點或者網絡地址以及其他類似的地點。添附規則遵循約定優先，在沒有約定或者約定的程序明顯不合法時，應該按照法定標準補償受損失之人的利益。經濟價值(economic value )在法定的職務發明報酬計算方式中比較符合完全補償的理念，以足額補償員工的貢獻，但員工須提供證據材料以證明自己勞動的實際經濟價值，這涉及到高額的舉證成本，導致經濟價值難以估算。因此，公平市價(fair market value)的計量方式是相對合理的，即根據市場交換價值而非是員工本身的實際客觀貢獻價值來對雇員的勞動價值進行衡量。我國現行《專利法實施細則》⑩即采取的是公平市場計量方法，僅僅適用于職務發明創造已經實施的情形，對于發明創造未實施的情形也可以比照近期市場上已實施的同類型或者相似類型發明創造的市場值進行估算，并參照《專利法實施細則》的提取比例來計算報酬。

2.輔助補償：以非獨占實施許可權為代表的非貨幣補償方式。由于在對職務發明的法定計量方式采用的是公平市價方法，存在無法完全真實反映雇員貢獻的弊端，而添附規則一般要求為足額補償，通過借鑒日本《特許法》提供留學機會、人事升遷、特殊休假、非專屬授權等非貨幣補償方式，可以對公平市價與受損失之人實際貢獻價值之間的差價進行填補。在上述非貨幣補償方式中，非獨占實施許可權更加契合鼓勵持續創新、提升社會創新能力的社會發展目標，因此本文認為我國可以建立以非獨占實施許可權為主導的非貨幣補償方式，即在雇主與雇員未明確排除非獨占實施許可權的情況下，應推定職務發明的補償部分包括非獨占實施許可權，而其他的非貨幣補償方式則需要職務發明的各方當事人達成明示的合意才適用。

非獨占實施許可權是在“雇主實施權”基礎上提出的概念。“雇主實施權”又稱為“工廠實施權”，原本是衡平法上禁止反悔原則的變種，指由雇主投資產生的發明，在雇員獲得專利權后，雇主擁有無轉讓權的免費普通許可實施權。剛開始時實施權僅僅是以雇員的默示許可為基礎，而不是雇傭關系法上的學說，只是在1880年代以后才逐漸將雇傭關系作為“雇主實施權”的正當性基礎[19]。我國《專利法修正案(草案)》相較于《專利法》的前三次修改，對雇員權益的重視程度得以大幅度提高，但其未明確給予雇主非獨占實施許可權是不恰當的。另外，在職務發明的原始權利歸雇主所有的情形下，未賦予雇員專利使用權也是不合適的，賦予雇員的專利使用權可以發揮人類創造的天性，運用個人的智慧之光改進現有的職務發明，使之具有顯著經濟意義以及取得重大技術進步。因此，在添附模式的語境下“非獨占實施許可權”其適用的主體要比“雇主實施權”要廣泛一些，且雇主與雇員的非貨幣補償方式是不同的，具體表現為當職務發明專利權通過約定優先歸屬于雇員時，雇主有權以非獨占地方式實施許可該專利，但應當向雇員支付許可使用費；但當職務發明專利權原始歸屬于雇主時，雇員在一般情況下可以非盈利方式使用該專利，無須向雇主支付報酬，并在雇主無正當理由不實施該專利的情況下，以普通許可的方式實施該專利，但應從收取的使用費中提取一定的比例給予雇主。之所以區別對待雇主與雇員的非獨占實施許可權，是因為雇主與雇員在對報酬的談判地位上是不對等的，給予雇員適當的照顧在法律上是正當的，滿足了雇員在職務發明中的自我認同感，也增加了雇員與雇主談判的籌碼。一方面“非獨占實施許可權”對于雇主而言是有償的使用，而雇員卻是無償的使用；另一方面，限制雇員普通許可實施權的使用條件是為了防止雇員損害雇主的市場利益。但是無論是雇主還是雇員的非獨占實施許可權，在一方需要取得獨占實施權或者全部的財產權時，都應明確獲得對方的許可，并支付相應的許可或者轉讓費用，并且對專利權的行使都不得損害另一方的合法權益。

五、結語

職務發明的添附保護模式致力于克服我國現行專利法第6條在職務發明制度財產分配規則單一性的弊端，消除雇主與雇員的隔閡，以充分發揮職務發明應有的功能，即公正地分配創造性勞動、資本等形成的市場權益，促進職務發明成果的轉化與運用。添附保護模式以各方貢獻大小以及風險分配因素等來界定專利申請權原始歸屬于雇主，雇主與雇員之間可以事先約定任何職務發明類型的專利申請權和專利權的歸屬；另外，職務發明的補償規則中以貨幣補償為主，并輔之以“非獨占實施許可權”為代表的非貨幣補償方式，以公正地使相關主體分享到該職務發明成果帶來的利益。

注釋：

① 三次職務發明制度改革的浪潮分別為：(1)1984年《專利法》的出臺，首次有職務發明的法律規定，并且1985年《專利法實施細則》還有職務發明獎勵的具體比例、數額。(2)2000年《專利法》取消全民所有制單位職務發明專利權“持有”、“所有” 的區分，引入“合同優先”規則允許發明人或者設計人與單位就利用本單位的物質技術條件所完成的職務發明約定歸屬，實現“獎勵”到“報酬”觀念的轉化。(3)2019年1月4日公布的《專利法(修正案草案)》提高了對發明人或設計人的權益分配力度，規定“該單位對職務發明創造申請專利的權利和專利權可以依法處置，實行產權激勵，采取股權、期權、分紅等方式，使發明人或者設計人合理分享創新收益，促進相關發明創造的實施和運用”。

② 《專利法》通過后的最初 25 年中，國內專利申請授權中的職務發明始終不足一半。這一比例在 2009 年首次突破 50%，至 2014 年已達 80%，而創新型國家一般為90%以上。參見蔣舸.職務發明獎酬管制的理論困境與現實出路[J].中國法學,2016(3).

③ 譬如2008年國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》要求“建立既有利于激發職務發明人創新積極性，又有利于促進專利技術實施的利益分配機制”；2015年《中共中央、國務院關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》明確提出要“完善職務發明制度”。

④ 《專利法實施細則》第13條規定：“專利法所稱發明人或者設計人，是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。在完成發明創造過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發明人或者設計人”。

⑤ 這里的雇員做廣義意義上的理解，只要是與雇主之間存在實質意義上的指揮監督關系，即可認定為雇員，而不論其是否簽訂勞動合同，既包括企事業單位的員工、臨時工，也包括高校、科研院所等的科研人員。

⑥ 比如就轉讓或者許可實施職務發明的報酬而言，根據《專利法實施細則》第78條的規定，被授予專利權的單位許可其他單位或者個人實施其專利的，應當從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發明人或者設計人。所不同的是，《促進科技成果轉化法》轉讓或者許可實施為不低于凈收入的50%，而《職務發明修訂草案(送審稿)》為不低于所得收入的20%。

⑦ 參見最高人民法院(2015)民申字第3003號。

⑧ See Solomons v. United States, 137 U.S. 342 (1890).

⑨ 我國《職務發明條例草案(送審稿)》已經對“報告制度”作了較為詳盡的規定。

⑩ 《專利法實施細則》第78條規定：“被授予專利權的單位未與發明人、設計人約定也未在其依法制定的規章制度中規定專利法第十六條規定的報酬的方式和數額的，在專利權有效期限內，實施發明創造專利后，每年應當從實施該項發明或者實用新型專利的營業利潤中提取不低于2%或者從實施該項外觀設計專利的營業利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發明人或者設計人，或者參照上述比例，給予發明人或者設計人一次性報酬；被授予專利權的單位許可其他單位或者個人實施其專利的，應當從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發明人或者設計人”。