內部行政行為的可訴性分析

曲 藝

（中央財經大學 法學院，北京 100089）

一、內部行政行為的背景觀察與思考

（一）傳統定義上的內部行政行為

內部行政行為與外部行政行為之間的界限主要是依據該行為所涉及的事務性質、有無相對人參與以及產生法律效果的不同。傳統定義上的內部行政行為，由于不直接向相對人作出并且不具有涉權內容，因而通常被認為不具有可訴性，具體理由主要包括以下兩方面。

1.內部行政行為不具有確定性，并非最終對外作出的行政決定

行政行為并不是某個單一、確定性的行為，而是一個具有連續性的行政過程中的一環[1]。在產生最終效力的行政決定作出之前往往會在內部經過大量的行政程序，形成多個內部性文件。尤其在多階段行政行為中，這種情形更加明顯，但這并不意味著所有內部性文件都適宜或者都應當納入司法審查范圍。

在多階段行政程序中所形成的內部行政行為，例如下級的初審意見或者上級批復等文件，往往只是基于指導性或參考性的意思表示向有關部門作出，并不具有涉權內容和確定性。在將審查權限與最終決定權限相分離的程序設計下，下級機關所進行的審核通常只對申報材料的完整性作出形式上的審查，其初步審核意見的效力僅僅是供上級參考，最終的決定仍然需要由具備相關權限的部門作出。這意味著，初步審查并非獨立的行政程序，僅是整個內部程序中的一環。行政相對人不服行政行為，應以最終的行政決定為依據提出行政申訴或行政訴訟，人民法院的裁判范圍也應當僅限于最終、確定性的行政行為，不應提前干預還處于不確定階段的內部行政行為。因為在此時，即使對不具有確定性的內部行政行為提起訴訟，也不能在實際上救濟相對人的權益，反而會引發判定致損事實時候的混亂。

內部行政行為所具有的不確定性和抽象性，不能代表行政機關的對特定性事務的意思表示，或者其相關內容尚處于不確定的狀態，不會直接產生對外效力，因而不具有可訴性。

2.受到特別權力關系理論的影響

基于特別權力關系理論，為實現一定的特殊行政目標，行政機關在一定的范圍內對內部人員及部門享有概括性的命令強制權力，而此時的相對人賦有絕對的服從義務[2]。根據特別權力原理的強制性和無條件服從性，無論上述行政關系是強制形成的或由當事人自由選擇的，當事人均不享有公民的基本訴訟權利，無法尋求法律救濟。在中國的傳統思維視域下，特別權力關系理論和官本位的思想具有一定的相似性，二者都強調行政系統的獨特性，認為行政系統內部不應受司法權的干預。

在我國行政訴訟法的早期，人民法院受理的行政案件大多數僅限于當事人因不服行政機關裁決或行政處罰決定而提起異議的案件，如選民名單爭議、納稅爭議案件等。除此之外，還有大量的行政爭議案件是由相關行政部門或法定的國家機關進行處理[3]。對于涉及行政機構內部的人事調動及批復、意見等內部公文的糾紛處理也排除了司法途徑。帶有一定特別權力關系理論和“官本位”的思想要求在行政系統內部的事務處理原則上，內部事務應由內部解決。

（二）內部行政行為的可訴性基礎

首先，在實踐中，哪一類行為歸于內部，哪一類行為歸于外部，沒有一個涇渭分明的界限。實際上，行政機關對外作出的每一個具有法律效力的決定，在作出之前通常都要經過一定的內部程序。整個行政系統存在著一個縱橫交錯的權利分配和運行機制，為了同時保障行政決策的高效率和正當性，下級機關的審查建議、上級機關下達的批復以及集體決策過程中的會議紀要和備案等不僅作為監督和審查的方式，在多階段、多層級的行政權力配置體制之下，內部行政行為也容易突破其內部性的邊界。

在多層級、多階段的行政行為程序中，若前階段行為作出具有針對特定行政相對人權利減損或作出對其義務進行增減的實質性決定，該決定的內容對整個后續行政行為都將產生確定性影響，而處于后續階段行政機關所扮演的角色，在此時僅僅作為前階段行政機關具體決策的實施者，概括承受其意思表示作出最終對外決定。在這種情況下，如果上級機關以“函”、“指導意見”等內部公文形式作出具有實質性決議的內容，而行政相對人在不服相關決定時又僅能夠對最終對外的決定提起訴訟而無法直接針對“幕后”的內部行為提起訴訟，此時，司法審查就無法從根源上去解決爭議[4]。

其次，內部行政行為的程序瑕疵。有學者認為內部行政行為之所以可訴，是因為出于某些原因導致其行為出現程序瑕疵，已經超出一般意義上的內部行政行為范疇。以會議紀要為例，會議紀要具有內部性，相關部門在作出具體行政行為時不應在相關決定文件中直接表明其行為決定是依據某次會議的紀要做出，除非該會議紀要已經經過一定的方式轉化為具有一般性指導意見的規范性文件。但當最終的行政決定表明是直接依據某次會議紀要做出時，該會議紀要就會因違反了會議紀要的相關程序，而影響到相對人權益，從而產生可訴性。這也意味著，即使認為內部行政行為具有內部性和過程性，但當其因出現程序瑕疵造成外部化時，就可視為外部行政行為。

第三，保障行政相對人的合法權益。最終對外做出的行政行為，在送達或直接據以執行之前通常會經過相關的內部程序，當相對人或其他利益相關者發現自己的權利因該行政行為受到減損或因該行政行為導致自己的義務不當附加，那么此時對于內部行政行為是否能夠納入司法考量的判定，會直接影響到行政相對人及其他利益相關者的權利救濟能否實現。比如，在實踐中曾經出現過下級機關將對內的批復直接作為行政行為的執行依據，在這種情況下，如果認為批復屬于行政機關的內部行為，相對人及其他利益相關者只能待行政機關作出最終決定后，對該最終決定不服時，才能提起行政訴訟。因此，當內部行政行為因出現程序瑕疵或其他事由導致其突破外部化邊界，造成外部化時，為踐行法治理念，保障相對人合法權益應將該行為納入受案范圍，承認其可訴性。

二、以內部行政行為的典型樣態為例

人事方面的內部行政行為包括進行職位調動等，工作事務方面的內部行政行為包括以“意見”等公文形式作出的針對內部行政事務的行政行為。由于救濟途徑的不同，以下將通過對“會議紀要”、下級機關的“審查意見”和上級機關的“批復”，這三種工作事務類型的內部行政行為外部化的典型樣態進行剖析，嘗試初步歸納構成外部化，從而具有可訴性的常見情形。

（一）會議紀要

會議紀要的主要功能在于記載會議情況①，其所載內容往往是對會上討論形成有關問題處理原則以及相關會議精神總結、凝練而來，并不是解決某一事項的最終結論。作為一種對行政機關內部討論、決議進行記錄以存檔備查的內部資料，會議紀要通常不會直接對行政相對人的權益產生影響[5]。

但在實踐過程中會議紀要卻可能因為多種原因，產生外部化爭議：

情形一：相關部門直接以紀要文件代替最終對外的行政決定。

法院曾在相關的會議紀要案件糾紛中認為，相關部門直接以對內批復代替最終對外的行政決定，而沒有遵循相關行政行為的作出的行政程序，導致該會議紀要突破其內部性的界限，并對行政相對人產生權義減損的效果，由此判定，該紀要能夠作為被訴的行政行為②。

情形二：會議紀要的內容就相關事項作出具體結論，相關部門無進一步裁量余地。

在相關案件中③，政府紀要直接對公交運營的具體事項進行規定，根據鹽城市政府《會議紀要》第五條中有關于公交車運行的相關內容，后續行政機關直接將該條規定作為實際執法的依據，在該種情況下，鹽城市政府的《會議紀要》實質上作為政府的一項行政決定，能夠直接進行訴訟。

從會議紀要內容上來看，情形一與情形二實際上是會議紀要的涉權性內容不斷加大，下級機關進一步自主裁量權不斷縮小的過程，在上述的情況下，會議紀要具有明顯的外部性，能夠直接作為被訴的行政行為。但同時，會議紀要是否具有可訴性，在一定程度上也取決于后續行政決定與該會議紀要內容的關聯程度，若后續決定與會議紀要內容的關聯度低，會議紀要僅起到參考作用，則不應視為具有可訴性，若關聯度高甚至作為直接依據，此時，就因外部化而具有可訴性。

（二）下級機關的審核意見

總體而言，目前我國的審查程序和決策權限的分工趨勢主要有兩種：第一種，由下級政府或相關部門根據相關的事實和材料，經過審核提出初步意見，再交由上級政府或相關主管部門作出最終決定；第二種，由下級部門根據相關的事實和材料，經過審查提出初步審查意見，再交由本級政府作出決定[6]。審查和決策分工的程序設計能夠保障充分發揮“最小單位”的行政成本優勢，以最低的成本獲取真實、全面的相關信息為保障決策的有效性提供基礎，同時將決策權上移，又能夠確保決策的正當性，防止下級機關利用審查權限之便進行權力尋租。

下級的審核意見對于上級機關往往只具有參考性，但在實踐中也會產生外部化爭議。比如，機關或部分負有法定的初步審查職責，在審查的過程中，由于負有初步審查義務的下級機關或部門的“不予初步審查”或“不予上報”導致相關的許可申請行為因程序原因中斷時，下級的初審行為就可能因為直接對外產生中斷行政相對人申報程序，而直接影響到其權益而具有可訴性④。

需要注意的是，下級機關的審審查義務必須建立在負有法定權限的前提下，未履職導致行政程序中斷，給相對人造成實質性影響的情況時，才會出現作出該中斷決定的行政機關承擔相應責任的情況⑤。

（三）上級機關的批復

情形一：批復已對相關事項作出了實質性決定，無進一步裁量空間。

當上級機關的批復內容以后續的具體行政決定為導管，而影響到相對人的權利義務，在這種情況下，上級機關的批復也應當納入司法審查范圍。在相關的案件中法院認為⑥，在連續性的行政階段中，如果后續階段的行政機關直接依據前階段行政機關的批復作出相關的行政決定，而該行政決定中足以影響相對人權義的內容在批復中已有實質性的決定，那么此時也可以認為，被訴行政批復的內容已通過職權外化，批復為相對人所預先設定的權義，已經實現[7]。

情形二：相關部門直接以紀要文件代替最終對外的行政決定。

在涉及土地的相關行政批復案件中⑦，法院認為被訴的批復行為對案涉土地片區的公民、法人或其他組織的權利義務產生了實質性影響，故具有可復議性與可訴性。但在另一個類似的行政批復案件中⑧，法院則認為政府核發拆遷許可證的行為是依申請的具體行政行為，相對人需要依據程序向有關機關提交相關材料和證明，待有關機關審核批準后才準予發證。僅批復的存在并不代表最終拆遷許可行為必然作出，案涉批復對外并不具備最終的確定效力。

綜合以上三種易引發可訴性爭議的情形，結合法院的裁判可知，內部行政行為在原則上不對具體問題的處理作出具體結論，僅對相關部門進行相應指導。但當內部行政行為違背其抽象性屬性，導致相關部門對該問題無進一步裁量空間時，這時作為行為的直接依據，作出內部行政行為的機關也應當承擔相應的責任。而最終決定該行為是否產生外部化、具有可訴性時，則需要結合具體的內部行政行為內容予以判斷。

三、外部化構成要素的綜合分析

通過對以上內部行政行為外部化的典型樣態進行分析，可以看出，法院在審理相關案件時主要是以“三要素”：內容涉權性、職權外化（使相對人知悉）、以及造成實際權義影響作為判斷標準。其中，當事人或相關者的合法利益是否會因該內部行政行為而產生減損的效果，是判斷該行政行為是否屬于受案范圍的核心標準[8]。司法中以“實際權義影響”條款作為主要外部化判斷標準的導向，突破了傳統意義上不可訴觀念，并逐漸形成了清晰的判斷規則。但以“權義影響”條款為導向的外部化標準的“三要素”在具體中判斷中有哪些要求，需要結合學理上的觀點去進一步研究。

（一）內容涉權性

能夠產生外部化的前提在于內部行政行為在內容上具有涉權性，且這種涉權性內容明確、具體。結合對于會議紀要、審查意見和批復中外部化的情形，可以發現，通常在內部行政行為對于具體事項作出直接、明確的涉權性內容時才會有產生外部化的可能性。即使相對人知悉，如果該內容并無涉權性也就無法對其權義造成增減，從而也喪失了進行行政訴訟救濟的必要性。以會議紀要為例，會議紀要的判斷比較簡單，因為一般會議紀要內容分兩種，一種是記載常規性會議內容或者傳達指示精神；一種是傳達宏觀的規則。在這種缺乏涉權性內容的前提下，即使外化，使相對人知悉，也因為無法對其造成實質影響而不具有可訴性，即使在后續內容中，將其作為行為依據，也只作為證明其行政決定正當的依據。

在多階段行政行為中，內容涉權性，并不能單獨作為判斷外部化的因素，往往需要和后續行為相配合產生外部化效果。在前階段行政行為作出針對具體事件和具體相對人并對其權益增減作出相應規定時，除了由前階段行政行為作出機關直接送達或后階段行政機關直接以該行為內容作為直接依據以外，都需要結合該具有創設性權義內容的行為是否直接對后續行政決定產生影響、或者在多大程度上影響到后續的行政行為。在此時，前階段行政行為僅對自身創設的權益內容對后續行為造成影響，并通過后續行為外化影響相對人權益的內容范圍內承擔責任。

在其行為對后續機關產生相應的決定但并無約束力的情況下，或者其內容并未給相對人創設新的權義，僅僅是依據法定或行政慣例向后續機關作出同意或不同意的批復內容，不宜認定該行為具有可訴性。例如，協力性行政行為。協力性行政行為往往基于法定或行政慣例進行，在協力性行政行為中，行政機關僅對行政行為起到輔助性的作用，并未對相對人直接創設新的權利義務，在此情況下，不具有可訴性。

（二）職權外化（使相對人知悉）

行政行為的送達作為連接行政機關職權行使與行政行為效果實現過程中連接點上的一環，是行政行為得以生效的前提。有無送達程序，在通常情況下會成為法院認定內部行政行為有無外化的重要因素。法院曾在判決中認為⑨，只要產生了送達的行為，即已構成內部行政行為外部化。

但是，只要能夠實現職權外化，使相對人知悉，即使沒有送達環節，也不影響對于內部行政行為外部化的判定。對此，也有法院認為⑩，即使沒有將行政意向送達，只要行政機關直接執行了內部行政行為并給當事人帶來實際影響，也具有可訴性，因為在此時行政機關已經通過直接履行相關內容，實現了預設的行政行為效果，此時該內部行政行為的內容已通過職權外化。

（三）造成實際影響

在前置程序中以內部公文的形式對自然人、法人或社會團體直接作出增減其權益的實質性決定，導致后續的行政機關所進行的程序，毫無裁量余地，僅能“落實”前置程序中形成的相關內容的情況下。在此時，具有實質決策性的內部文件表面上看并未呈現外化的形態，但在實際上，作為最終行政決定的直接依據，該前置程序中的內部公文已經對相對人的合法利益產生減損的實質效果。

但是，造成實際影響，在日常生活中往往與行政相對人的主觀感受、價值判斷等因素相關，在司法過程中也有賴于法官綜合全案證據和經驗法則，來予以判定，其標準始終帶有一定的模糊和不確定性。因此，進一步闡明司法判決與一般社會認知中的“產生實際影響”進行進一步的區分具有重要作用。

對于什么能夠稱為實際影響，出于對訴求保障的要求，不應對行政相對人提出過高的要求，當其自然地認為某內部行政行為對其權益產生了實質影響時，就應當視為滿足實際影響的要求，將其納入司法程序的范圍。而對法院而言，實際影響的條件，必須要滿足給相對人導致權利義務變動的條件。因此，法院必須要審查被訴內部行政行為的狀態，當該行為仍然處于不確定、未完成的狀態時，就意味著行政程序尚未結束，無需司法程序的過早介入。

總結

國家行政管理職能與相對人總是通過各種各樣的行政程序和行為產生交織，而行政行為內部與外部之間劃分的邊界在實際行政過程中相對模糊，導致出現內部行政行為突破其對內的性質，直接對外造成行政相對人權益減增的效果。在此時，對于內部行政行為是否可訴的判斷會直接影響到行政相對人救濟權利實現的難易程度。通過對內部行政行為外部化的典型樣態進行分析，可以看出，法院在審理相關案件時主要是以“三要素”：內容涉權性、職權外化（使相對人知悉）、以及造成實際權義影響作為判斷標準并逐漸形成了清晰的判斷規則。

需要注意的是，能夠產生外部化的前提在于內部行政行為在內容上具有涉權性，且這種涉權性內容明確、具體。結合對于會議紀要、審查意見和批復中外部化的情形，可以發現，通常在內部行政行為對于具體事項作出直接、明確的涉權性內容時才會有產生外部化的可能性。即使相對人知悉，如果該內容并無涉權性也無法對其權義造成增減，從而也就喪失了進行行政訴訟救濟的必要性，并不屬于外部化的行政行為。

注釋：

①參見2012 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于印發〈黨政機關公文處理工作條例〉的通知》中辦發[2012]14 號,第8 條第15 款。

②“馬應堂訴寧夏回族自治區人力資源和社會資源保障廳、寧夏回族自治區教育廳、寧夏回族自治區同心縣人民政府會議紀要案”寧夏回族自治區高級人民法院民事裁定書（2015）寧民提字第5 號。

③“吉德仁等四人不服鹽城市人民政府行政決定一案”江蘇省高級人民法院行政判決書，(2003)蘇行終字第025 號。

④參見2009 年最高人民法院發布《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》法釋[2009]20 號，第4 條。

⑤以“成永熙與南通市通州灣江海聯動開發示范區社會管理保障局不履行法定職責一案”為例，成永熙向通州灣社管局申請考核授予基層法律服務工作者執業資格時，司法機關并未發布通知組織考核工作，因此通州灣社管局不具有對成永熙申請材料初步審查并上報的職責，因而也不構成內部行政行為的外部化責任。

⑥“淄博市博山起重機器廠與淄博市博山區人民政府行政批復一案”山東省淄博市中級人民法院行政判決書，（2014）淄行終字第11 號。

⑦“朱武因認為被告湖北省國土資源廳不履行職責一案”湖北省武漢市武昌區人民法院行政判決書，（2015）鄂武昌行初字第00140 號。

⑧“胡玉枝、余明飛訴湖北省人民政府行政復議一案”最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申7116 號。

⑨“定襄縣道路運輸管理所因公路行政許可一案”忻州市中級人民法院行政判決書，（2015）忻中行終字第51 號。

⑩“淄博市博山起重機器廠與淄博市博山區人民政府行政批復一案”山東省淄博市中級人民法院，(2014)淄行終字第11號。