論未成年人監護公法化

潘思思

（安徽大學法學院，合肥 230000）

監護制度是出于對我國未成年人和民事行為能力不足的成年人所考慮，為保護和監督其人身和財產利益，通過設定監護人或組織來協助其通過民事行為實現自身利益。未成年人是國家和社會的未來和希望，而從近些年來看，我國留守兒童人數不斷增加以及未成年人受害事件頻發，家庭自治已經無法有效保障未成年人的利益，面對如此嚴峻的社會現實，國家公權力在未成年人保護方面的介入和干預勢在必行。

一、監護制度公法化的正當性

（一）法理依據

在大陸法系的小監護模式下，法律明確區分親權與監護。親權強調未成年人的父母為保障其子女的利益而應當履行的責任和義務，未成年人的利益源自于家庭內部的保護，具有私益性色彩。監護強調的是當未成年人利益在親權制度下得不到保障，由父母以外的第三人或組織對該未成年人進行監督和保護，與親權相對立從而具有公益性色彩，正是基于監護的公益性，國家在未成年人監護問題上應當進行適度的公法干預，而不能完全依賴私力自治[1]。

(二)現實依據

隨著我國階級固化與社會分層的不斷加劇，家庭成員之間的利益保障功能不斷外移，父母對未成年人監護能力的局限性日趨顯現，從而導致親權缺位，監護不能、監護不力等情形在社會上更是屢見不鮮[2]。目前，我國留守兒童人數仍呈現不斷上升的趨勢，然而對于這些留守兒童往往連正常的家庭教育成長氛圍都得不到實現。另外，因父母原因而引發的未成年人受害事件頻發，南京女童餓死案、四川瀘州盧某某性侵其女一案、貴州畢節五男童垃圾箱內取暖致死一案等，都以血淋淋的事實力證了家庭監護的缺陷和不足，加強國家對親權和監護的干預和監督成為現實的迫切需要[3]。

二、我國未成年人監護的立法體例及其缺陷

（一）立法體例

我國《民法總則》初步確立了“以家庭監護為基礎，社會監護為補充，國家監護為兜底”的具有中國特色的未成年人監護體系①，采用英美法系的大監護體例，將親權和監護統一規定于未成年人監護制度當中，具體規定了監護人的順序和范圍、監護人的職責、監護爭議的解決程序、監護關系終止的情形、國家監護等。其中《民法總則》第三十六條進一步拓展了公權力介入親屬監護的方式，以國家強制力的方式明確了撤銷監護人資格的具體情形，以被監護人最大利益為原則解決監護缺位問題，體現了國家監護的理念，也順應了當代各國監護制度發展的整體趨勢。2016 年5 月最高人民法院發布了12 起關于侵害未成年人權益被撤銷監護人資格典型案例，其中邵某某和王某某被撤銷監護人資格一案②不僅體現了國家介入家庭監護的理念，還實際履行了國家監護的補充連帶責任③。

（二）缺陷

1.混淆親權與監護關系

“親權”一詞源自于羅馬法和日耳曼法，是父母基于其身份對未成年子女的人身和財產進行教養和保護的一種權利和義務。縱觀我國民法典體系的發展，無論未成年子女是否有父母均適用于“監護”的相關規定，可見我國從未引入過“親權”概念，這實際上是將父母對未成年子女的責任等同于一般監護人對被監護人的責任，消除了父母與其他普通監護人的重要區別，父母責任得不到強化，不利于對未成年子女利益的保護。

2.缺乏監護監督制度

我國《民法總則》在監護監督方面只粗略地規定了“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任”，這種事后監督往往不能對監護人起到實際的警醒作用，導致監護人怠于行使或濫用監護權的現象頻頻出現。據統計，全國已有69 例監護人被撤銷監護權案件，其中虐待、遺棄、強奸三類最為高發。如果在被監護人的利益受到不利影響之前就對監護人進行定期的監督和約束，這樣無疑更有利益于維護和保障未成年人的權益。

3.缺乏國家直接代行監護機構

根據我國《民法總則》的規定以及相關案例的判決來看，在既無親權也無其他自然人擔任監護人的情形下，多數由居民委員會、村民委員會以及民政部門擔任最后順位的監護人，但缺乏一定的現實可行性。因為以上機構都不是專門服務于解決未成年人監護問題，既無專門的監護部門，也沒有專業的監護人員，另外對于承擔著社會事務管理職能的民政部門，我國現行法律也沒有規定其具體的監護工作和程序。因此，在沒有專門的國家代行監護機構之下，國家對未成年人的監護都難以行之有效地付諸于實踐。

三、未成年人監護公法化的具體措施

（一）建立親權與監護二元結構的廣義監護制度

在我國監護體系下，雖然規定了父母為首要監護人，其他自然人為父母監護不能情形下的順位監護人，但父母于未成年子女的親權與一般監護人于被監護人的監護權在性質、產生基礎、法律依據、權利義務等方面都各不相同，如果按照大監護體例將親權與監護混為一談，不僅父母責任得不到強化，國家的監護義務也會被淡化。為了能夠最大限度保障未成年人的利益，我們應當根據兒童最大利益原則和兒童自主權原則促成親權與監護的二元分立。首先，為了體現父母身份的特殊性，應當將父母對未成年子女的親權責任獨立成章，將父母對未成年子女所承擔的教育、保護、撫養等義務作出明確具體的規定；另外，明確國家監護義務、強化公權力的介入是保障兒童最大利益得以實現的最有效措施，也是我們將親權與監護進行合理分離的最大初衷，國家理應承擔起與親權人對未成年人監護的連帶責任。

（二）構建國家監護監督體系

近年來我國未成年人受害事件的頻發逐漸暴露了家庭自治的局限性，對未成年人利益的保護已經不能完全依賴于父母或親屬，國家公權力的介入是實現未成年人最大利益的終極保障措施，而我國現行法律在對監護人監督的問題上規定得過于籠統模糊，導致監護監督的相關規定流于形式[4]。

從國外相關立法來看，在未成年人監護制度相對發達的國家，不僅設立了監護監督人對監護人的行為進行監督和約束，還設立了專門的監護監督機構，以便國家以監護人的身份具體介入到監護事務當中。如德國分別設立了家庭法院和政府青少年福利局兩大機關，其中青少年福利局可直接擔任監護人或監護監督人，履行監護中的實體性責任，另外家庭法院在選任監護監督人時青少年福利局還可適當提供咨詢意見[5]。法國實行親屬會議和監護法官相結合，采用多層次監護監督模式，由親屬會議任命監護監督人，再由監護監督人定期向監護法官報告相關監護情況以及監護人的過錯，監護法官享有最終判定權[6]。日本除設有家庭法院之外，還建立了“公共利益代表人”制度，規定檢察機關作為監護監督機關，將未成年人利益視為公共利益，檢察官作為“公共利益代表人”向法院提起公訴申請變更或撤銷監護人，保護未成年人的利益[7]。另外，美國法院還指定一名專業訪問員，由訪問員定期檢查監護人提交的報告，匯報被監護人的財產狀況，訪問員通常由社會工作者擔任，比普通人擔任監督人的標準更高，因而能夠對報告進行更為專業的檢查與分析。

從我國相關立法來看，2012 年民事訴訟法將“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”改為“人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監督”，實際是進一步擴大了檢察機關的監督范圍，在監護人侵犯被監護人利益但不構成犯罪的情形下，檢察院也可代表公共利益提起民事訴訟，擴大未成年人利益的保護范圍。另外，我們還可以借鑒美國的強制舉報制度，規定當出現被監護人合法權益受到侵害時，相關個人、社會組織和民政部門都負有向檢察機關報告的義務，切實保護未成年人的利益[8]。

(三)完善國家直接代行監護體系

國家代行監護是在親權缺位、監護不能的情況下由國家承擔對未成年人的監護責任，起源于羅馬法中的“官選監護”，而后在現代各國的立法中得到確認。縱觀各國相關立法，由于經濟發展水平和傳統理念的不同，關于監護問題國家公權力的干預程度以及相關立法的規定都各有千秋。例如德國設立政府青少年福利局作為未成年人的官方監護人，同時還可擔任監護監督人；法國對于無人監護的未成年人，一般由監護法官將其交由國家負擔或者交由社會援助兒童部門。根據我國以往實踐來看，國家監護由民政部門代行較為合適，但民政部門作為社會行政事務主管部門，其職能繁雜，想要盡可能實現兒童最大利益,民政部門還應當承擔更加具體的實體性職責[9]。首先，為了能更加高效地履行國家監護職責，民政部門應當設立專門的未成年人福利機構，為保障未成年人身心的健康發展提供更為專業的服務；另外，為減輕國家的負擔，民政部門還可委托社會上具有監護能力且自愿承擔監護職責的人代行監護，采取事前事后雙重監督，在確定監護人之前進行嚴格的資格審查，在監護設立以后還應定期對監護人的監護行為進行監督檢查，并承擔相關的監護費用，最大限度地彌補家庭自治的不足。但是，國家監護作為保障未成年人的最后救濟手段應當審慎適用，遵從一定的比例原則④并盡量采取替代性措施⑤，不得隨意解除父母對子 女的親權[10]。

注釋：

①李建國（全國人民代表大會常務委員會副委員長）：“關于中華人民共和國民法總則（草案）的說明——2017 年3 月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上的講話。”

②邵某某長期毆打、虐待女兒邵某，致其頭部、臉部、四肢等多處嚴重創傷。2013 年又因強奸、猥褻女兒邵某，于2014 年10 月10 日被法院判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利一年。王某某自2006 年后從未看望過邵某，亦未支付撫養費用。邵某某被采取刑事強制措施后，王某某及家人仍對女兒邵某不聞不問致其流離失所、生活無著。江蘇省徐州市銅山區人民法院判決撤銷被申請人邵某某和王某某對邵某的監護權，指定徐州市銅山區民政局作為邵某的監護人。

③國家監護補充連帶責任：對親權監護缺位、監護不能等情形，如父母雙亡、失蹤或喪失行為能力等，國家直接代行監護義務。

④比例原則：即國家對父母權利的干預措施，必須和父母不履行義務的嚴重程度以及維護子女利益的要求相適應，即具有必要性、適當性、足夠性。

⑤《法國民法典》規定：“教育性救助”作為替代性措施，在出現親權不彰的情形時，法官將盡量讓家庭參與救助措施，受到教育性措施幫助的兒童的父母繼續行使與此種措施不相抵觸的全部親權權能。