政府法律顧問選聘制度設立的目標價值與實踐博弈
——基于成都市的調查思考

(成都市社會科學院 社會學與法制研究所，成都 610023)

法治政府建設是新時代法治中國建設的重要內容，是黨的十九大提出“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的重要支撐。政府法律顧問制度則是法治政府建設的重要標尺[1]。而在政府法律顧問制度的實施和運行中，選聘制度的建立健全至關重要，是政府法律顧問制度能夠有效落實并高效運轉的重要環節和保證。實踐中，雖然各地的政府法律顧問制度已逐漸普遍地建立起來，但是政府法律顧問選聘制度的健全和完善仍是法治政府建設中的重要問題。特別是政府法律顧問選聘實踐中的價值權衡與博弈，是困擾政府及其相關部門的一大難題，是造成政府法律顧問“顧而不問”、運轉效率低下的重要根源之一。本文以成都為樣本，基于對成都市政府法律顧問選聘制度及其工作運行機制的實證調查，從法律價值的視角，對政府法律顧問選聘制度設立目標與實踐博弈進行研析，并進而提出優化政府法律顧問選聘制度的路徑與舉措。

一 政府法律顧問選聘制度設立背景及目標價值

(一)政府法律顧問選聘制度的設立背景

政府法律顧問制度是適應改革與法治建設的實踐需求而產生的，并且隨著改革與法治實踐的深化而不斷地規范和發展。在20世紀80年代末期，政府法律顧問制度在深圳試點運行，其初衷是在市場經濟快速發展中彌補政府工作人員法律知識和法治能力的不足，為政府提供法律咨詢意見和協助處理復雜法律事務。這時的法律顧問更多的是充當政府部門某些領域、某些問題的有限“法律咨詢者”角色，介入行政決策并發揮作用相對較弱。隨著經濟、政治、社會、文化等全方位多領域改革的深入推進，政府及其工作人員面臨的挑戰越來越大，政府行政管理必然要從“集權型、管理型、秩序型、封閉型、隨意型”向“民主型、指導型、服務型、開放型、責任型”的模式轉變[2]，對政府決策科學化、民主化和法治化程度的要求不斷加深，對政府工作人員依法行政能力的要求也大幅提升，這時，探索建立普遍性的政府法律顧問制度“成為理性選擇和高效之策，是利用本土資源、具有中國特色、試點效果顯著的行政法制新舉措”[2]。

政府法律顧問選聘制度就是在政府法律顧問制度運行過程中，為了更好地實現政府法律顧問服務政府決策、推進法治政府建設的目標而建構起的一系列規范政府法律顧問產生的機制和規則，具體涉及選聘主體、選聘條件、選聘方式以及相應的保障機制等問題。政府法律顧問選聘制度對于政府法律顧問制度的普遍建立和完善有著極為重要的現實意義。它是政府法律顧問履職的“進入”門檻設置，通過機制對“進入”進行嚴格的把關，“為優秀的法律人才進入政府法律顧問隊伍提供可能”[3]，從而做到為黨政機關提供高質量法律服務。選聘制度不完善，會導致法律顧問能力和素質參差不齊，使黨政機關的法律服務需求難以得到有效滿足，對政府法治的整體推進也會帶來較大的負面影響。有鑒于此，在法律顧問制度逐漸普及完善，特別是黨的十八屆三中、四中全會明確提出“普遍建立法律顧問制度”，把“積極推進政府法律顧問制度”作為“健全依法決策機制”的重要舉措之后，如何進一步加強和規范選聘制度，保證選聘的公開公平公正和提升選聘質量，成為政府法律顧問制度建設的重要關注點。但是，由于各級各部門對政府法律顧問服務需求的差異，在全國并沒有出臺針對政府法律顧問選聘的統一細致的規定。2016年6月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，這是全國范圍內較為全面地對法律顧問制度作出規定的規范性文件。其中，雖然部分涉及到了黨政機關法律顧問選聘問題。但總體上看，主要還是限于宏觀的指引，要求“外聘法律顧問應當通過公開、公平、公正的方式遴選”[4]。對于選聘的具體方式，主要是以授權性規定賦予地方各級黨政機關選擇權，提出“市、縣、鄉同級黨委和政府可以聯合外聘法律顧問”、“黨委和政府可以分別統一外聘法律顧問”等等。可以看出，對于政府法律顧問選聘，基于各種現實考量，國家層面主要是將選聘的自由裁量權下放給各地方政府。目前，關于政府法律顧問選聘制度規定，大多散見于各地方政府的規范性文件之中，各地實踐不盡相同。

(二)政府法律顧問選聘制度的目標價值與功能定位

如何建構起系統、完備、高效的政府法律顧問選聘制度來提升法律顧問服務質量?這是各地政府法治推進中面臨的一個難點問題。對此，僅僅從實施層面來探討法律顧問選聘制度的建立是不夠的，還必須深入到政府法律顧問選聘制度設立的目標價值和功能定位的角度去進行思考。目標價值的重要意義在于它是制度設計的思想先導。只有遵循了正確的價值指引，才可能作出符合“良法善治”標準的制度安排，也才可能在法律實踐活動中正確面對和引導復雜多樣的價值取向和選擇，使制度得以有效執行和實施。從法律價值角度來看，需求主體的多樣價值態度構成了政府法律顧問選聘制度的目標價值體系，在選擇和權衡中表現出了一種多元性和層次性。

第一層級的目標價值：法治正義。

正義是一個內涵豐富且高度抽象的詞匯。學界學者們對正義作了各種各樣的闡釋，但總的說來都是對期望的理想狀態的抽象概括，“是人類一種基本內在沖動而產生的原初的美好追求”[5]463，“正義即各得其所......是人們在當時的社會物質生活條件下，以社會公共利益為依歸，合理分配社會權益和義務的道德理想和法治標準”[6]。正義的概念廣泛地涵蓋經濟、社會、政治、法律、文化等各個領域，形成了“社會正義”、“政治正義”、“經濟正義”等若干概念。而演繹到法治領域，正義通常又被理解為實質正義和形式正義(程序正義)的統一，即既要在法律內容上圍繞正義的價值和體現“良法”的理念，又要在實施中以“看得見”的方式實現正義和體現“善治”[7]13。

法治正義是所有法律制度設立的最高價值目標。而具體到政府法律顧問選聘制度的設立，則指向于推進法治國家、法治政府建設這一最高使命。黨的十八屆三中全會、四中全會都把“法律顧問制度”作為推進法治中國、法治政府建設的重要內容；《法治政府建設實施綱要(2015—2020)》也提出：建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用。可以看出，國家提出普遍建立法律顧問制度構想的最終目標在于，增進和提升政府的法治能力和水平，督促各級政府在法治軌道上開展工作，建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。從法律顧問的履職要求來看，要求法律顧問廣泛地參與到法治政府建設的方方面面。其價值，不僅僅在于事后應急式的法律事務處置和矛盾糾紛解決，更在于對政府重大行政決策的提前介入，對政府行政可能產生的法律問題進行事前的指導和風險的防范，引導政府相關工作人員積極地運用法治思維與法治方式推進各項工作。政府法律顧問選聘制度的建立，應始終圍繞“法治政府”建設這一目標，建立適應全面推進法治政府建設要求的科學合理的選聘制度規范，確保選聘的法律顧問能夠服務和促進法治正義目標價值的實現；同時，通過建立正當、科學、規范的條件和程序來保證優秀法律顧問的產生，使選聘制度能切實有效地發揮作用。

第二層級的目標價值：公平與效率。

在“推進法治國家和法治政府建設”這一“法治正義”目標價值之下，政府法律顧問選聘制度有兩個既對立又統一的目標價值追求。

1.公平。公平，是古今中外法律制度追求的重要價值之一，更是現代法律價值觀的核心內涵。公平價值有很多表現形式。黨的十八屆四中全會提出的“權利公平、機會公平、規則公平”[8]是法律制度公平的集中體現。機會公平是從權利公平中提取出來，是賦予社會成員公平參加某種活動的權利或資格[9]；而規則公平則是在機會配置的過程中，保證人們參加某種活動的準入資格平等[10]。政府法律顧問選聘制度，應以公平為其基本價值，賦予各類法律專業機構和法律專業人士公平參加政府法律顧問競聘的機會，且保證他們參加政府法律顧問競聘活動的準入資格平等。政府法律顧問競聘制度的公平價值追求，對于實現法治正義具有重要的意義：在為政府提供多方位法律服務的同時，也為法律顧問提供了公平參政議政的權利和機會，有助于拓寬和保障公民的知情權和參與權。除此之外，公平價值的踐行，會在政府法律顧問選聘實踐中自然延伸出公開公正的理念，產生用公開的方式來助推公平并實現公正的法治需求，而這一需求的實施，必然會極大增進政府的社會公信力，提高公民對政府的信任度和滿意度。

2.效率。效率本是經濟學上的一個概念，是指投入與產出或者成本與收益之間的關系。在對法的價值的探討中，效率觀念逐步引入并得到認可，認為“以價值得以極大化的方式分配和使用資源，是法的宗旨：所有的法律活動和全部法律制度，說到底都是以有效地利用自然資源、最大限度地增加社會財富為目的”[11]。政府法律顧問選聘制度的設立也是如此。政府法律顧問選聘的一個重要目的，就是通過競爭機制的設置，確保所選聘的法律顧問是法律專業機構和專業人士中的佼佼者，有極高的專業水平和極強的實踐能力。通過這種競爭性的制度安排來提升為政府提供法律服務的效率，協助維護和實現穩定高效的行政法治秩序。

二 政府法律顧問選聘實踐中的價值選擇與博弈

(一)政府法律顧問選聘的實際情況——以成都市為例

在黨的十八屆三中全會明確提出“普遍建立法律顧問制度”之后，各地都陸續出臺了建立政府法律顧問的相關管理辦法，對政府法律顧問的選聘對象、條件和方式，以及履職權責范圍等等作出了規定。本文以成都市為樣本，對政府法律顧問選聘制度規定和選聘實踐進行了研析。成都市在2014年制定了《全面建設法律顧問制度的方案》(以下簡稱《方案》)，隨后出臺了《全面建立法律顧問實施細則》(以下簡稱《實施細則》)，對法律顧問的聘用、工作規則和工作保障作了規定。根據《方案》和《實施細則》，政府法律顧問的選聘對象主要限于“高等院校、科研院所和律師事務所等機構中的專家學者、法律實務工作者”；在選聘條件方面，對政治素質、理論素養、業務能力等各方面進行了明確規定；在選聘程序和方式方面，明確“應遵循公開、公正、公平原則。各單位根據自身法律服務需求，可單獨聘請，也可聯合其他單位共同聘請法律顧問。各區(市)縣黨委、人大、政府、政協可聯合成立本級法律顧問團或結合實際自行建立法律顧問制度”。至于具體的選聘方式，鼓勵各單位根據工作實際決定，“可采取招標、比選、競爭性談判、單位推薦、個人申報等方式擇優選聘法律顧問”。從這些規定來看，成都市對政府法律顧問的選聘與中央層面文件的總體要求是一致的，較為充分地考慮了各級各單位的不同需求，為實踐中政府法律顧問的普遍建立提供了制度依據。

而針對成都市各單位法律顧問的選聘情況調查看，也基本形成了多種方式并存的法律顧問選聘制度。首先，從選聘主體來看，有些區是通過區政府統一公開招標選聘法律顧問，再向各區級部門分派；而有些區則是各單位根據工作需要自行單獨聘請。其次，從選聘方式來看，除了公開招標之外，還有單位推薦、比選、競爭性談判等多種方式。根據我們對全市27個單位的調查來看，采取推薦聘請法律顧問的約占一半，采取公開招標、比選、競爭性談判的方式聘請法律顧問的分別占7.7%、23.1%和3.8%，多年來連續續聘等其他方式的約占15.4%。選聘的法律顧問絕大部分是律師事務所的專職律師；實行一年一聘，期滿后根據法律服務效果決定續聘與否。在一些涉法涉訴需求量特別大的部門或單位，往往會聘請兩個律師作為法律顧問，分別負責重大法律事項的合法性審查和訴訟、信息公開等日常性法律業務的辦理。

(二)政府法律顧問選聘實踐中透視出的價值選擇與博弈

根據調查，實踐中的政府法律顧問選聘存在著“怎么選聘”、“誰來選聘”這兩個方面的爭議，其背后透視出了不同價值的選擇與博弈。

一是怎么選聘？是采用競爭激烈且公開度很高的招標方式，還是采用有一定競爭但公開度相對較低的其他選聘方式是爭議的焦點。這在國土局、建設局、房管局等專業領域極強的管理部門反映尤為強烈。這些部門，由于其所涉及到的土地登記、土地出讓、土地征收、農村土地綜合整治、城市建設規劃、房地產管理等等事務，都是專業性極強的事務，這對政府法律顧問的專業素養提出了更高的高求，要求他們既懂綜合性的法律規定，同時又要熟悉相關管理領域的專項法律法規、政策規定和工作流程。正因為如此，實踐中這類單位很多都傾向于采取單位推薦、連年續聘的方式。調查發現，對法律顧問服務質量和效率評價較高的單位，往往是固定持續地聘請了某些法律顧問多年，雙方已建立起了長期的良好的溝通合作關系。這種聘用方式操作簡單、在現階段也能滿足各單位的法律服務需求。但同時也有人認為，這種選聘方式競爭性不足、公開度有限，與公開透明的法治政府建設方向不相一致。如何既保障法律顧問的專業化要求，又體現公開公平競爭，就成為法律顧問選聘中爭議的首要難題。

二是誰來選聘？是由各單位自行選聘，還是由同級法制辦統一招標選聘再分派到各個單位，是爭議的焦點。單位自行選聘法律顧問，對其法律服務需求契合更緊，選擇和更換相對便捷靈活，但面臨的難題是如何更好地體現社會化的公開公平競爭。而法制辦統一招標選聘，是由法制辦面向社會統一公開招標選聘法律顧問后向部門指派，由法制辦組織考核并支付經費，部門向法制辦反饋聘用效果或提出更換要求。對于這兩種形式，不同類型的單位對于兩種方式的認可和接受度也有所不同。那些綜合性較強的政府管理部門和單位往往對同級法制辦統一招標選聘分派的方式更為接受；而專業領域較強的管理部門的認可和接受度則相對較低，反饋評價統一選聘的法律顧問較多的存在“專業化知識不夠、實踐工作能力相對較弱、與具體單位和部門的法律顧問服務需求存在較大差距”等等問題，從中反映出了部分專門管理部門法律服務訴求的特殊性和優化選聘法律顧問的沖突與矛盾。

透過法律顧問選聘實踐中產生的爭議，我們可以看到，實務界對法律顧問選聘目標價值的選擇與博弈。從總體的目標價值來看，各級政府及其部門對政府法律顧問存在的必要性、政府法律顧問服務的終極目標價值——“規范和推進法治政府建設”這一點的認知是一致的。各級政府及其部門都高度重視法律顧問的選聘，在重大決策、規范性文件制定、涉法涉訴事項處置中，無一例外地都將法律顧問的合法性審查納入了必經程序。但是在具體的“怎么選聘”、“誰來選聘”的過程中，則存在著公平價值與效率價值的選擇與博弈。基于公平價值，政府法律顧問的選聘應面向所有符合條件的機構、單位和法律專業人士，以一種公開度更高的方式，充分體現參與者在競聘中的機會平等和規則平等。那么，公開度高、充分競爭的招標方式，并由各層級的法制管理部門統一負責政府法律顧問的選聘，就是一種首選。而基于效率價值，政府法律顧問的選聘應充分考慮聘用單位和聘用部門的法律服務訴求，以更深入地參與各單位各部門的法律服務工作，更高質量、更高效率地為各單位部門提供法律咨詢意見、處理涉法涉訴事項以及完成其他各類法律事務為首要目的。那么，由各單位各部門自行選聘、能充分滿足各部門法律服務訴求、有一定競爭但公開度相對不那么高的選聘方式，就是一種首選。實踐中，不同的法律顧問選聘方式，實質上是各級政府及其相關部門在充分權衡法律服務訴求與選聘競爭性的關系后，對公平價值與效率價值的一種傾向性選擇。選聘中的爭議體現了公平價值與效率價值之間的博弈與取舍。

對于政府法律顧問選聘中存在的這兩種爭議，我們并不能簡單地作出“孰優孰劣”的評價和判斷。事實上，公平價值與效率價值也并非完全地對立和排斥，政府及其相關部門的傾向性選擇是一種有限的傾向性選擇。在最大程度尋求專業化法律服務訴求、提升法律服務效率的同時，公平價值和競爭理念已逐步滲入人心。在招標、比選、競爭性談判、單位推薦等不同的選聘方式中，都兼有公平與效率，惟比重不同而已。最受認可和接受的法律顧問選聘方式，則是最大程度體現公平價值與效率價值的平衡與兼得的方式。

三 優化政府法律顧問選聘制度的思路與舉措

著眼于目標價值來探討政府法律顧問選聘制度的優化，就是要努力構建一種最大程度兼容多元價值的選聘制度體系。在“推進法治政府建設”這一總體目標之下，既要充分地考慮政府及其工作部門的多元化法律服務訴求，又要最大程度地體現公開公平競爭，提升政府法律服務質量和效率；既要加強法律顧問選聘制度的頂層設計，又要規范和引導相應保障機制的建立健全，保障政府法律顧問選聘制度落到實處，使其切實發揮服務并推進法治政府建設的作用。筆者認為，應重點從兩個層面來實現政府法律顧問選聘制度的優化。

(一)探索適應法律顧問專業化發展要求的分類競爭型選聘制度

從法治建設方向與具體實踐來看，法律顧問的選聘制度，必須兼顧法律的專業化要求與競爭機制兩個方面。一方面，必須認識到，我國法律領域的分工越來越精細化，不同部門管理工作涉及的法律領域不同，對法律服務的訴求也不相同，法律顧問的選聘必須充分地考慮部門實際工作的需要；另一方面，也要看到，在選聘中引入競爭機制、堅持公開公平的選聘程序，既可以保障律所律師、高校或科研機構法學專業人士等為政府提供法律顧問服務的獨立的選擇權，同時也可以避免暗箱操作，促進律所或法律服務工作者之間的良性競爭，在一定程度上起到鞭策法律顧問積極提供法律服務和提高服務質量的作用。本著兼顧專業化發展與競爭發展的原則，要加快建立法律顧問的分類競爭型選聘制度和機制，即根據政府部門的工作領域及其對法律顧問的專業素養要求，進行分類并采取不同的選聘方式，形成能進能出、合理更新的競聘機制。

一是對于那些綜合性領域的政府法律顧問選聘，主要采取面向社會的公開招標形式，充分體現法律顧問選聘的競爭性。

二是對于國土資源、建設規劃等專業性領域的政府法律顧問，倡導以招標、比選或競爭性談判為主要形式，在公開公平競爭過程中，加大對專業領域的獨特性法律服務訴求的考量比重，將法律顧問為相關部門提供服務經歷，以及其對相關領域的專業性法律法規、政策規定和工作運行的熟悉程度作為選聘的重要條件。

在選聘主體上，則嚴格貫徹“誰使用、誰選聘”的原則，由具體的政府部門主導選聘，或者法制辦選聘、具體部門參與決定法律顧問人選。紀檢部門介入并加強紀律監督。

此外，要進一步深化公職律師的選聘探索。公職律師本身是行政機關通過國家司法考試獲得律師執業資格的公務員，與一般執業律師相比，兼具懂法律業務和熟悉政府工作操作程序的優勢。目前，各地已經在試行公職律師制度，但總的來看，其數量遠遠不能滿足現有的法律服務需求。滿足政府法律服務的訴求，應深入總結公職律師試點推進成效、問題，加快公職律師制度推進進程，根據政府各部門需要遴選適量的公職律師承擔法律顧問職責。同時，加快建立與公務員不同的公職律師考核體系，建立相應的級別、崗位制度及激勵制度，促進公職律師的履職能力和履職積極性。

(二)建立健全有利于政府法律顧問選聘良性發展的保障機制

政府法律顧問的選聘不是獨立的環節。選聘的最直接目的是為政府提供更優質的法律服務。因此，優化政府法律顧問選聘制度，不僅要關注選聘前、選聘中的制度設計，更要關注選聘后的制度設計，其重點主要在于對政府法律顧問的督促和激勵兩個方面。

一是建立健全法律顧問考核評價機制。

選聘的本質，是對法律服務的購買。那么在選聘之后，對法律顧問服務的成效(即購買服務的成效)進行考核評價，就是應有之義。這也是督促法律顧問依法履職履責的重要保證，有助于增進政府法律顧問的責任感，保證和提高政府購買法律服務的質量。鑒于政府法律顧問工作的特殊性，在考核評價中不能簡單地用數字來衡定其工作成效，也不能純粹地憑主觀感受來認定工作成效，要將主觀與客觀相結合，建立健全科學合理、公開公平的法律顧問考核評價機制。首先，各地應結合地方實際，盡快出臺統一的政府法律顧問工作考核評價規定，探索建立科學合理的法律顧問工作考核評價指標體系。要正確認識政府法律顧問工作的性質內容，不能將訴訟勝訴率作為唯一的評價標準，而是要將法律顧問的職業紀律、服務態度與服務效率、質量等等全面納入法律顧問工作考核評價項目，細化各個項目下的具體考核內容，并制定詳細合理的考評標準，增進法律顧問工作考核的科學性和可操作性。其次，推進公開公平的法律顧問考核。將法律顧問工作納入各級政府及其部門年度依法行政目標考核范圍。考核可采取法制辦組織，或政府部門自行組織的形式，同時積極引進第三方參與評估，從客觀考核指標和主觀滿意度兩個層次，綜合法律顧問工作存檔內容、相關部門意見、法律顧問意見等予以評定。

對于政府法律顧問的考核結果，必須要與政府法律顧問的選聘結合起來，作為政府法律顧問聘用和評優的重要依據。對考核不合格的，解除聘用關系。

二是鞏固完善政府法律顧問的激勵機制。

激勵和督促是保障政府法律顧問工作高效推進的兩個方面。因此，健全相關機制、強化考核的同時，也要重視政府法律顧問工作積極性的調動，要進一步強化激勵機制，充分激發法律顧問的工作熱情，使其主動、積極投入政府法律顧問服務工作。要進一步鞏固和完善法律顧問經費保障機制。這是提高政府法律顧問應聘積極性和保證法律服務質量的基本保障。要嚴格實施財政預算執行的法律顧問經費保障制度，強化政府購買法律服務的規范化、制度化。對少數經濟發展水平較低、購買法律服務保障困難的區、縣，適度加大財政轉移支付，推進地域間購買法律服務的均衡發展。除此之外，還要探索建立除經費保障外的其他激勵機制。譬如，可以根據法律顧問的工作情況，開展年度的優秀政府法律顧問評選，給予通報表彰以及一定的物質獎勵；探索建立地方法律顧問工作的人才數據庫，逐步建立與法律顧問服務成效相一致的服務信用體系，對工作優秀、信用級別等級高的法律服務機構或法律顧問，在涉及政府行政法律事務選聘時給予加分或優先考慮。