民事“利益”獨立保護之司法證成

(四川師范大學 法學院，成都 610066)

為了凸顯對民事權利的尊重和保護，我國《民法總則》將“民事權利”獨立為第五章，構建了民事權利的保護體系。值得注意的是，該章第一百二十六條設置了兜底條款(1)《民法總則》第一百二十六條規定：“民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益。”，并明確將“權利”與“利益”并列在法律規定中。這是我國第一次在基本法的立法層面中將“權益”一詞進行分解表述，與《侵權責任法》《消費者權益保護法》等相關法律籠統地將“權益”界定為法律保護對象的做法大相徑庭。對“利益”的單立門戶的立法界定，為其在司法實踐中的獨立訴求提供了具體的法律依據，也為相關領域民事法律的進一步發展和將來權利的確立留下了空間(2)參見：《十二屆全國人大五次會議就“民法總則草案與人大立法工作”舉行記者會》，中國人大網，2017年3月10日發布，2019年3月1日引用，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201703/6ae092a807b64f0fa39ab7a9003640a7.shtml。。但在慣常的司法實踐中，“利益”常常都是通過立法規定、司法(或法理)解釋轉化為某種權利而展開，鮮有將其作為獨立的保護對象與可訴對象。由此，“利益”從概念到立法，并最終進入司法活動，亟待需要對其從理論到實務的法律解讀。唯有如此，才能確保法律的正確適用。

一 民事“利益”的獨立內涵

就本質而言，利益源于個體的需求，是一種社會存在，具有客觀性；權利則是利益在法律上的確定化，是立法者主觀選擇的結果，并賦予其特定名稱。一般地，先有生活中客觀利益的呈現，然后法律規范加以確認，這是生活利益化為法律權利的基本軌跡。可見，“利益”必有其獨立內涵，這是其獲得獨立法律保護的起點與基礎。

(一)“利益”的詞源解釋

在詞源上，權利與利益本身就是兩個詞匯，在民事法律中也存在大量分開使用的情況。如《牛津法律大辭典》中，權利(right)解釋為：“它表示通過法律規則授予某人以好處或收益……在古希臘哲學和羅馬法中，……由法律決定并通過法律認可和保護，有時被看作是受法律公正地承認和保護的某種利益。”(3)《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年，第774頁。利益(interest)解釋為：“個人或者個人的集團尋求得到滿足和保護的權利請求、要求、愿望或需求，……法律制度只是承認或拒絕承認特定的利益是否值得予以法律保護。”(4)《牛津法律大辭典》，第454頁。在此意義上，權利是為法律所確證的利益。而利益本身包括合法利益和非法利益，是一個中性概念。當然在法律語境中，由法律所確認的利益自然應理解為正當、合法的利益。

同時，權利與利益的確是具有緊密聯系的概念。按照德國法學家耶林在《為權利而斗爭》一書中闡釋權利與利益的關系時的理解：“權利是外殼，利益是內核。”(5)耶林《為權利而斗爭》，鄭永流譯,法律出版社2012年，第23頁。二者之間是一種“源”與“流”的關系，利益先于權利。《牛津法律大辭典》在解釋二者的關系時也持同樣的觀點，認為：“如果法律制度承認某個利益，那么……表明或規定一定的人或一定的集團享有某種法律上的權利，因而可以使他們的利益得到法律的保護。”(6)《牛津法律大辭典》，第454頁。“法律權利的……另一個存在的基礎是利益，但不是每種利益都得到法定權利的保護。”(7)《牛津法律大辭典》，第774頁。我們在立法與司法實踐中也常常將權利與利益合稱為一個詞——“權益”。

(二)“利益”的條文解釋

從法條內容的一致性、連貫性出發，第一百二十六條在邏輯上可以存在兩種不同的語法結構：民事主體享有(法律規定)的(其他民事權利和利益)；民事主體享有(法律規定的其他民事權利)和(利益)。

第一種語法結構的關鍵在于“法律規定”框定后面兩種客體，即不論是其他民事權利還是利益都必須以法律規定為前提，才能獲得民事法律的保護。“法律規定的其他權利”，體現了民法典總則的適應性和與其他法律的協調。但問題是如果將“利益”限定為法律規定才能為主體所享有，則存在語義上的同義反復問題，因為從一般意義上講，獲得法律規定的利益即為權利。如此，該條文內容明顯重復。此外，從法律用語的表述習慣與邏輯而言，各種具體利益均是以“權利”這一概念存在于部門法中。該條文如此表述實際就變成了對其他法律所規定的權利的重申，《民法總則》在國家民事法律體系中的引領性與綱領性作用也明顯降低。

第二種語法結構的關鍵是將利益排除在現有法律所限定的各種權利之外。這意味著承認在現實生活中存在法律尚未確認為權利，但依照常情常理卻又應當為民事主體所享有的某項具體利益。這種利益或者由于立法的滯后性尚未為當時的法律所確認，或者由于對其內容在理解上尚存爭議，無法將其準確歸入已存的某項法律權利，或者由于該項利益尚不便于歸納為某種權利，但該項利益不僅客觀存在且應當為法律所保護。如此理解，該條文才能應對實踐中所出現的新類型權益的案件，而并非單純的文字游戲或者法律的前后呼應，使民法以其開放性與適應性始終保持應對紛繁復雜社會生活的能力。筆者認為此種解釋更符合法律邏輯思維方式和一般法律的認知。

(三)“利益”的體系解釋

結合民法的立法目的，從《民法總則》的條文體系出發，我們也可以得出該條中的“利益”應當做獨立于同條款中“民事權利”理解的結論。《民法總則》第一條闡明了民法的立法目的是“為了保護民事主體的合法權益……”，在第三條又再次重申：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護……”。按照通常的理解，這兩條中的“權益”包括“權利”與“利益”兩個內容。但是，第一百二十六條并沒有將權利與利益合稱為權益，而將這兩層含義分而列之。如果排除條文的同義反復的語法錯誤，對該條中的“法律規定的其他權利”與“利益”做相對獨立的理解，一方面從民法規范體系上可以達成與第一條、第三條呼應之意；另一方面，從立法目的上來看，將權利與利益分開理解和運用意味著那些尚未被法律確定或無法歸屬于現存法律所確定的權利范疇但在生活中已經存在并為各主體所實際擁有的利益，同樣也可能獲得我國民法的承認與保護。這樣，民法作為市民生活的“權利法案”的屬性更為彰顯。

二 當前民事“利益”司法保護的基本模式

在我國相當長時期的司法實踐中，對民事利益的保護通常都是采取依附性保護模式，偶有轉換型保護模式。近年，在個別案件的處理中，對某些民事利益才出現獨立型保護模式。

(一)依附型保護模式

所謂依附型保護模式是通過對某一民事利益解釋性適用將其依附于特定民事權利，納入現行的民事權利體系予以保護。自然人隱私的法律保護是鮮明的體現。1986年頒布的《民法通則》在第五章民事權利中并未規定隱私權，從這個角度看隱私利益屬于典型的非權利類民事利益。為了回應社會的客觀需要，1988年最高人民法院在其發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則(試行)〉若干問題的意見》第一百四十條將隱私納入名譽權的保護范圍。(8)1988年，最高人民法院在其發布《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則(試行)〉若干問題的意見》第一百四十條規定：“以書面、口頭等形式宣揚他人隱私……損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”雖然隱私與名譽相關聯但其本質上并不能相等同，以名譽權的名義對個人隱私予以保護，事實上是司法面對獨立的民事利益需要做出的不得已的選擇。2001年，最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中，明確地將隱私作為獨立于名譽權的事項加以保護。(9)2001年，最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中再次指出：“違反社會公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴的，人民法院應當依法予以受理。”時隔四年之后，修訂的《婦女權益保護法》第四十二條明確規定隱私權為獨立權利種類。(10)《婦女權益保護法》第四十二條規定：“婦女的名譽權、榮譽權、隱私權、肖像權等人格權受法律保護。”之后，《侵權責任法》又重申了對隱私權的確認與保護。由此，隱私結束了十余年依附于名譽權保護的歷史。隱私權在我國民法中的發展過程呈現出：一項未被法律所確定的客觀利益從依附型保護到通過司法解釋確定為某種權利，再到獲得法律的最終確認成為獨立民事權利演變的完整軌跡。

(二)轉化型保護模式

近來民事司法實踐中對民事利益的保護常用的模式，即轉化型保護模式。具體來說,就是基于公序良俗，在司法裁判中將需要保護的民事利益轉化為新型民事權利，而予以確認和保護。

這種現象在祭奠權的相關訴訟中體現較為全面。如2013年上海黃埔區人民法院審理的胡甲、熊某、胡乙與謝某、孫某婚姻家庭糾紛一案中，原告關于祭奠的訴求得到了法院支持。法院認為：“本案雙方當事人爭議的屬于公民死亡后其親屬對死者之祭奠權利的范疇，法律對此并無具體、明確的條文規定，但根據公民的民事活動應當尊重社會公德的法律規定，不難看出，法律實際已經考慮到公民的祭奠權利實際是為寄托對死者的哀思,是生者對死者表達緬懷情意的方式之一，而行為的具體實施則應遵循社會普遍認可的公序良俗，也應以當地的風俗習慣為考量。”(11)上海市黃浦區人民法院民事判決書，(2013)黃浦民一(民)初字第2743號。如果說這一裁判中對這種依照民事習慣來確認法律尚未確認的權利的做法還有些欲語還休的話，那么以2017年攀枝花市東區人民法院審結的當地首例祭奠權糾紛案的裁判為代表的作法就更為大膽。法院審理后認為，我國法律雖然沒有明確規定祭奠權，但根據民法的公序良俗原則，祭奠權實質是基于傳統習俗而產生的一種權利。(12)龔大彬《東區法院審結首例祭奠權糾紛案》，2009年3月3日發布，2019年4月1日引用，http://www.panzhihuapeace.gov.cn/system/20180903/000620391.htm。這種依據公序良俗原則在裁判中將“祭奠”訴求界定為一種新型的“祭奠權”予以保護的模式，對于那些尚未納入法定民事權利中的民事利益來說則是一種可選擇的路徑。

(三)獨立型保護模式

獨立型保護模式的核心就是直接在司法裁判中確認某種利益而不再追求將其納入某一具體民事權利或轉化、“生造”為新的權利。最為典型的判例是2018年淘寶(中國)軟件有限公司(以下簡稱淘寶公司)訴安徽美景信息科技有限公司(以下簡稱美景公司)涉“生意參謀”零售電商數據平臺(以下簡稱涉案數據產品)不正當競爭一案。杭州互聯網法院確認原告淘寶公司對涉案數據產品享有獨立的“競爭性財產權益”，但也明確指出，鑒于我國法律目前對于數據產品的權利保護尚未作出具體規定，基于“物權法定”原則，個案審判中不宜確認網絡運營者享有數據產品財產所有權。(13)《全國首例大數據產品不正當競爭糾紛案今日宣判——淘寶vs美景誰勝誰負》，2018年8月22日發布，2019年2月17日引用,http://biaotianxia.com/article/5202.html。在這一判決中，雖然法院對于原告淘寶公司的訴求最終以“權益”命名，但通過法院對“物權法定”原則的重申可以看出，其所確認的“競爭性財產權益”實質上是一種法律尚未做出具體規定的財產性利益，法院的這一司法實踐也可以說是對非權利類民事利益實施獨立司法保護的典范。

三 當前民事“利益”獨立保護的必要性

我國民事司法實踐發展出了依附型與轉化型兩種保護路徑，這為符合實踐發展需求且有正當性基礎的民事“利益”的權利化留出了空間與通道。但是面對日益顯現且無法滿足的各類復雜民事利益保護需求，特別是不能或不便為“權利”的利益，確立與發展對其的獨立型保護模式是一條必然之路。《民法總則》第一百二十六條將利益獨立規定的立法例為這種模式的適用提供了直接的法律根據。

(一)民事“利益”復雜化、多元化的客觀需求

民事“利益”的特異性，決定了其在立法和司法中都呈現出其獨立的存在價值。在新時代，新的利益類型應接不暇，不斷出現新的利益糾紛與保護需求，是民事法律所面臨的客觀環境，更是對非權利化的民事利益開展獨立保護的客觀基礎。

在以財產關系為核心保護要素的法律中，由于利益是財產關系的本質，因此各種財產性利益本質上都有其獨立的訴訟價值，而無論其是否被具體化、類型化為某種法定權利。由于現代社會交易活動、客體的復雜化，這種財產性利益的多樣性日益顯現。如在合同交易中所涉及的期待利益、信賴利益。這兩個“利益”雖未在《合同法》中以“利益”的名義出現，但其基本內容為法條所涵及(14)《合同法》第一百一十三條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。《合同法》第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。。進入大數據時代，數據所附著的利益日益成為互聯網世界各類市場主體的核心競爭力，最終催生了如前文所述的“競爭性財產利益”。如果不承認民事利益的獨立保護路徑而單純囿于是否存在具體民事權利的保護前提判斷，此類案件是無法得以妥當處理的。

就人身關系而言，由于社會生活的復雜性與立法者的認識局限性，任何國家、任何時代的民事法律都不可能將所有能夠確認為權利的各種人身性利益都應有盡有地規定到法律中。這就決定了在社會生活中肯定存在先于民事權利存在的具體利益，例如前文所述吊唁權、祭奠權背后的人格化利益。2014年我國首例冷凍胚胎繼承案更是展現出這種新類型利益的現實存在。在該案中，面對死者夫妻二人的父母對其所遺留的冷凍胚胎的繼承糾紛，江蘇省無錫市中級人民法院終審判決認為，在我國現行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規定的情況下，胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護。在形成胚胎的父體沈某與母體劉某意外死亡后，其二人的父母不但是世界上唯一關心胚胎命運的主體，而且亦應當是胚胎之最近、最大和最密切傾向性利益的享有者。(15)江蘇無錫冷凍胚胎糾紛案二審判決書，(2014)錫民終字第01235號。無錫中院基于公民合法權益(注意不是權利)受法律保護的民法立法目的，判決沈某、劉某父母四人共同享有涉案胚胎的監管權和處置權，這在事實上確定了死者父母對該胚胎享有某種正當的利益。

同時，基于國家主權原則，包括民法在內的各種法律都具有地域性。但隨著全球化、國際化的加劇和我國改革開放的不斷深化，民事利益的多元化也呈現出新的特點。如何對那些在域外已經被權利化而國內法律尚未承認的民事利益給予保護，開始成為我國民事法律面臨的新問題。2015年12月，被稱為首例“被遺忘權”案(任某與北京百度網訊科技有限公司名譽權糾紛上訴案)在北京市第一中級人民法院作出終審判決。該案的核心是，對于域外法律(歐盟一般數據條例GDPR)已經確認為具體權利的特定利益，在我國法律尚未確認的情況下，是否給予保護。本案的二審法院認為：被遺忘權是歐盟法院通過判決正式確立的概念，雖然我國學術界對被遺忘權的本土化問題進行過探討，但我國現行法律中并無對“被遺忘權”的法律規定，亦無“被遺忘權”的權利類型。任某依據一般人格權主張其被遺忘權應屬一種人格利益，該人格利益若想獲得保護，任某必須證明其在本案中的正當性和應予保護的必要性，但任某并不能證明上述正當性和必要性，因此對原告的請求不予支持。(16)北京市第一中級人民法院民事判決書，(2015)一中民終字第09558號。從國內法的角度而言，雖然此案的裁判并無法律上的問題，但案件中所涉及的利益卻是在今天互聯網時代實實在在存在的個人利益，是否保護以及如何對其進行保護，已經是我國民法繞不過的問題。試想一下，因為百度公司并非僅在我國境內開展業務，而是一家也在歐盟境內開展業務的國際化互聯網企業，如果原告是一名歐盟成員國的公民在我國境內針對該利益而向我國司法機關提出保護請求，那將如何處理？能否同樣簡單地以我國法律尚未確認被遺忘權而否定其保護相關民事利益的請求呢？

(二)現行非獨立型保護模式的缺陷

雖然非獨立型保護模式(依附型與轉化型模式)是我國民事法律對這種利益給予保護的慣常做法，但面對復雜化、多元化的民事利益，傳統模式已經無法滿足客觀上多元保護的需求。

首先，隨著各種新類型利益的次第出現，有限的法定權利類型在內容上已經無法容納這些利益。如果強行將其納入某一法定民事權利中，勢必明顯破壞法律的邏輯統一性。我國民法有關對侵害死者名譽行為的處理思路事實上就反映了這種傳統模式的缺陷。對于死者的名譽問題，因《民法通則》以及司法解釋中對此均未提及，所以早期司法活動無法應對保護訴求。隨著時代的發展，司法實踐為了回應相關的利益保護訴求，通過司法判例確認死者的名譽權可以獲得保護。1989年，最高人民法院針對天津市高級人民法院處理的“荷花女名譽權糾紛案”的《關于死亡人的名譽權應受法律保護的函》和1990年《關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權一案有關訴訟程序問題的復函》均認為，吉文貞(藝名荷花女)、海燈死亡后，其名譽權應依法保護，其親屬亦有權向人民法院提起訴訟，但在理論界卻引起較大的爭論。之所以出現這種質疑，是因為任何個體的名譽權本質上必須以權利主體現實存在為客觀前提，由于自然人的消亡，死者從邏輯上不可能再享有名譽權。而所謂的死者名譽利益其實并非是死者的利益而是生者的特定利益，而這一利益又不能直接歸屬于生者的名譽權，將這種利益納入死者或者生者的名譽權保護其實都有悖于基本的法律邏輯。最終，2001年3月10日，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》確認：“死者沒有名譽權。如果其家屬認為對死者的侵權詆毀的行為，嚴重傷害了家屬的情感，可以以近親屬的名義訴訟。”并將其擴大到自然人的其他人格要素，包括姓名、肖像、榮譽、隱私以及死者的遺體、遺骨等。這就明確了所謂死者的“名譽利益”本質上是對生者(即死者親屬)的利益而非對死者的利益，其真正的目的應是保護生者的某種人格利益、精神利益。同樣，《民法總則》第一百八十五條“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任”的規定，事實從立法上明確了損害英雄烈士名譽行為的可訴性應當從公共利益而非特定的名譽權角度來處理。上述司法解釋與立法規定中的共同思路，就是將有關侵犯死者名譽所涉及的利益保護作為一種獨立的民事利益來保護。

其次，雖然非獨立型保護模式的優點在于，“權利相對于利益具有更強的正當性標示效果，可能會產生一種’保護訴求權利化’的誘導”，進而減輕當事人及裁判者在訴請正當性方面的論證負擔(17)張家勇《權益保護與規范指引》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2017年第1期，第138頁。，但其缺陷也是明顯的。以依附于其他法定權利或直接創設新類型權利的方式給予利益保護還面臨“合法性”的質疑，因為這兩種方式都將利益保護求諸某種具體的民事權利，而所求之權利或者根本無法吸納相關利益(如前述有關死者名譽利益保護)或者根本不屬于法律規定的具體權利種類(如祭奠權、吊唁權等)，最終可能陷入無法律依據或錯誤適用法律的枉法裁判之嫌疑中，也無法為同類型案件提供充足的裁判指導。南京法院也曾審結過一起類似前述攀枝花市東區法院處理過的“祭奠權”糾紛案，但最終法院則以法律無明文規定、不屬于法院管轄駁回原告起訴。(18)參見：《祭奠權：期待法律“給個說法”》，《文摘報》2013年4月4日，第3版。有律師也認為：“吊唁權、祭奠權在我國現行法律中并無明文規定，如果單純依據民法通則的概括性規定認定侵權比較勉強。”(19)楊東付《淺議濟南兩例吊唁權、祭奠權案例中的幾個問題》，2016年4月6日發布，2019年2月11日引用,http://blog.sina.com.cn/sdzscq。此外，如果大量采用轉化型保護模式還可能造就一大批法律并未規定的新型權利，形成“權利泛化”現象。近年來不斷涌現的所謂“吊唁權”“祭奠權”“遺體告別瞻仰權”“生活安寧權”甚至“親吻權”等形形色色的權利，皆是這一現象的具體體現。這種“權利的泛化”不僅會過度膨脹具體權利類型，甚至導致權利的“庸俗化”，更對原有的法定民事權利體系的穩定性、邏輯性造成沖擊，影響法的安定性與可預測性。

(三)法官不得拒絕裁判原則的妥當實現

“法官不得拒絕裁判”，是一句古老的法諺。該法諺在1804年《法國民法典》中被外化為第四條的規定：“審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。”(20)《拿破侖法典(法國民法典)》，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務印書館1979年，第5頁。這就是說，即使在沒有法律規定，或者法律規定不明確不完備的情況下，法官也不得拒絕受理案件、拒絕作出裁判，否則，“得依拒絕審判罪追訴之”。據此，我們可以把“不得拒絕裁判”的涵義界定為：法官不得因為沒有法律規定，或法律規定不明確不完備而拒絕受理案件并拒絕作出裁判。至于說如何裁判，18世紀，法國法學家孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中提出：“法律明確時，法官遵循法律；法律不明確時，法官則探求法律的精神。”(21)孟德斯鳩《論法的精神》，許明龍譯，商務印書館2012年，第45頁。人類之所以確立“法官不得拒絕裁判”原則，是因為在人類的法治發展史上，明確的法律本身是來源于不成文的習慣法。在法律產生之前，人們同樣要裁判是非、明確責任。即便是在有了明確的法律規定之后，人們的民事活動也從來沒有脫離不成文的習慣法、價值理念的約束。由于民事活動的復雜性、變動性，任何民事法律不能夠窮盡生活中的一切情形，哪些行為規則需要制定(上升)為法律，哪些利益需要法律確定為具體的權利，是根據不同歷史時期的不同社會需求和不同民族習慣來具體考量的。將所有的規則都規定出來，將所有的利益均權利化，不僅民事法律本身做不到，事實上也沒有必要。在這種情況下，要求司法者根據法律精神、立法目的與社會習慣對尚未確定為權利的利益予以承認和保護，對利益爭執予以定紛止爭，是法治的應有之義。

我國現行民事訴訟法在廢除了立案審查制后所確立的立案登記制，從某種意義上說也是對“法官不得拒絕裁判”原則的沿襲。對于普通民眾而言，大量民事訴訟的啟動，是源于對某一事件公正解決的直觀需求。縱令法律中無具體的權利類型相對應或者法律無明確規定，也不會影響當事人基于對自身合法權益受侵害的價值判斷而提出訴求。近年來，涌現的所謂“吊唁權”“祭奠權”以及“被遺忘權”的案件正是如此。即或在《民法通則》的語境下，保護合法權益，解決民事糾紛也是當然之義。不過，對于需要做出具體裁判的司法者而言，面對這種情況，最終的解決則要落實到司法者對法律的專業解讀和發揮專業智慧，在法律規則與法理間尋找合理解釋，因為司法者必須在裁判中選擇最妥當的路徑處理類似的利益保護需求。以沒有對應的權利類型和法律明確規定而駁回起訴(如前述南京法院駁回“祭奠權”保護請求)，固然是一種錯誤的機械的教條主義。《民法總則》第一百二十六條對民事利益的獨立化規定，為司法者面對眾多的非權利化利益的保護提供了廣泛的適用解釋空間，也克服了具體權利需要法定化的障礙，為司法活動的開展提供了直接法律依據，恰好為沒有具體權利對應的利益保護訴求提供了起訴、立案受理的依據，是利益可訴性的直接法律規定，這使古老的“法官不得拒絕裁判”原則在中國民事司法中得以妥當實現，具有重要的實踐價值。

四 民事“利益”獨立保護的司法原則

雖然《民法總則》第一百二十六條中的“利益”應當做獨立于同條款中“民事權利”的理解，但并非任何一種利益都可以適用該條，否則同樣會出現“保護利益膨脹”或“保護利益泛化”的現象，也就是說，可以得到法律保護的“利益”必須要具備相應的條件。

在首例“被遺忘權案”中，法院認為，任某依據一般人格權主張其被遺忘權應屬一種人格利益，該人格利益若想獲得保護，任某必須證明其在本案中的正當性和應予保護的必要性。但任某并不能證明上述正當性和必要性，因此對原告的請求不予支持。這事實上提出了一個新的問題，即“利益”可訴的邊界。該案的二審判決認為，不具有正當性是由于不同個人對企業商譽的評價往往是一種主觀判斷，而企業客觀上的商譽也會隨著經營狀況的好壞而發生動態變化，因此不宜抽象地評價商譽好壞及商譽產生后果的因果聯系；不受法律保護必要性是因為這些信息的保留對于包括任甲玉所謂潛在客戶或學生在內的公眾知悉任甲玉的相關情況具有客觀的必要性，任某在與陶氏相關企業從事教育業務合作時并非未成年人或限制行為能力人、無行為能力人，其并不存在法律上對特殊人群予以特殊保護的法理基礎。(22)北京市海淀區人民法院民事判決書，(2015)海民初字第17417號。縱令作出如此詳盡的闡述，法院仍然認為，“利益”必須要以此為標準則缺乏足夠的說服力。其直接原因在于當下理論界與實務界還沒有深刻地思考“利益”的確認原則。

根據我國的司法實踐，基于社會生活中民事利益的復雜化與多元化的特征，又由于“利益”一詞文字含義上的開放性與模糊性，為民事利益的獨立保護設置具體的條件是不現實的。但是可以嘗試采用“以消極原則為兜底，以積極原則為限定”的方式。

(一)不為法律規范所“涵攝”

司法裁判是認定事實與適用法律的活動。就法律方法論而言，法律適用最重要的方法就是涵攝。將事實涵攝于法律規范，就是檢驗事實是否滿足法律規范的事實構成并因此產生規范所規定的法律后果。這是將具體的案例事實置于法律規范的要件之下,以獲得一定結論的思維過程，易言之，即認定某特定事實是否該當于法律規范的要件，而發生一定的權利義務關系。

隨著立法技術的不斷提高和法律內容的不斷完善，社會生活中大量的利益都有具體法律權利可對應。同時，在許多民事法律中，立法者在具體規則之外，為了防止掛一漏萬，還常常設置有一般性的規定。典型的如《民法總則》第一百〇九條關于一般人格權的規定和《建立世界知識產權組織公約》第二條第(八)項有關知識產權的規定。(23)該項在列舉了“文學、藝術和科學作品的權利”等7項具體的知識產權類型后還概括性規定了一條——“在工業、科學、文學和藝術領域內由于智力活動而產生成果的一切其他權利”。這種一般性權利規定相對于具體權利規定具有更大的內涵容量。但是，社會生活的復雜性與法律的滯后性決定了任何具體的法律規則都不可能涵攝所有的客觀利益，當一種利益既不能納入到具體權利條款也不能為一般性權利條款所涵攝時，才能夠考慮適用第一百二十六條對該利益予以確認。

(二)不為法律所禁止

如果依循“法無禁止即可為之”的民法原則，判斷尚未權利化的利益是否應受到法律保護，可以法律是否禁止為標準。凡是未被法律禁止的民事利益，即為合法利益。反之，不能適用第一百二十六條。

例如，由于我國衛生部發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術規范》中，都明確禁止開展人類輔助生殖技術的醫療機構實施代孕技術，也禁止買賣精子、卵子和胚胎，這意味著在未來一定時期內，代孕行為仍將處于法律禁止狀態。然而，由于輔助生育技術的開展，民間代孕活動事實上已不鮮見，當事雙方在代孕活動中存在相關利益，已經是一個客觀事實。那么在代孕活動中，各主體之間是否存在合法利益訴求，一旦發生糾紛能否訴訟呢？筆者認為，基于民事行為應當不違反法律禁止規定的原則，即便其存在某種利益，該利益也不能適用第一百二十六條獲得法律的保護。

(三)不與公序良俗所對立

對于尚未法定權利化的“利益”，還需要考慮該利益是否與公序良俗所對立，而不能一概適用《民法總則》第一百二十六條的規定。公序良俗原則實質上是要求主體的民事行為應當符合社會的一般認知和情感，才能獲得法律的認可與保護。如果一項利益違反社會普通民眾的情理、違背公序良俗，即或法律對此無明確禁止，均無法視為正當的利益。反之，如果一項利益在不為法律涵攝也不為法律禁止的前提下，還不違背公序良俗，那么可以認定為正當利益，從而為法律所保護。關于這一原則，我們可以同居者之間獲得扶助的利益能否獲得保護為例進一步予以說明。

狹義的同居關系，是被賦予了特定含義的同居，是兩個異性者以性和愛為基礎而較長時期共同生活、居住而形成的關系。這種同居關系存在兩種情況：一是至少有一方有配偶的情況下的同居；二是雙方均無配偶情況下的同居關系。前者既違反法律又違背公序良俗，其同居關系所形成的扶助利益，并不能獲得法律的承認與保護。而事實上，由于觀念的進步與社會寬容度的增加，不構成重婚且也不屬于玩弄異性的后一種同居行為已經為我國社會的大多數人所容忍，也不再被視為違反風化的行為。但是，由于我國婚姻法不承認事實婚姻，也沒有像西方發達國家(如法國)那樣在法律中對同居關系予以確認，因此這種關系所形成的受撫助的利益也就無法對應具體的法律權利。譬如在以夫妻名義的長期同居生活中，一方患病或生活出現重大變故時，其應當具有獲得另一方扶助的利益。這種利益沒有對應的法律權利，但其不僅不違反法律的禁止規定，也并不違背公序良俗。相反，法律認可并保護這種同居者之間獲得相互扶助的利益對于塑造社會中相互扶助的風氣有一定的正面作用。這種利益就應當適用《民法總則》一百二十六條予以承認和保護。

(四)為法律保護的必要性

有學者認為：“訴請保護的利益具有正當性通常只確立了受保護的可能性，損害的確定性與嚴重性才是確立啟動訴訟機制特別是損害賠償機制加以保護的必要性。”(24)張家勇《權益保護與規范指引》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2017年第1期，第138頁。如果說前述三個消極原則是對正當性的理解，那么筆者認為可以從利益保護的重要性和不可替代性這兩個方面來理解必要性。所謂利益保護的重要性是指，如果該利益不能得以保護，最終將導致利益主體的人身、財產或其他法定權利產生明顯的、可預見的損失；所謂利益保護的不可替代性則意味著除了對該利益給予獨立的法律保護以外，沒有其他的民事法律途徑實現其保護目的。譬如在首例冷凍胚胎繼承案中，如果不保護二死者的父母對胚胎的利益，那么其精神利益和延續后代的利益會產生嚴重的不可彌補的損害；在淘寶訴美景一案中，法院不確認競爭性財產權益，淘寶對網絡大數據所付出的勞動將無法得到回報，而不正當競爭行為會更加猖狂。

反之，當泛人格利益以權利之名蜂擁而至時，法律和社會將難以承受其重，結果將可能是法律秩序的破壞。如果一些不符合法律、道德的利益訴求甚或不正當利益以“權利”的名義得到包裝從而得到司法的確認，那么社會上不切實際的期盼和不負責任的行為將會增加，“在權利被不良地理解的地方，他們就能不負責任的行為”(25)徐鈍《論新型人格權司法證成的基本準則》，《法商研究》2018年第3期。。最為典型的是“親吻權”一案。2001年6月，被告吳某駕車將原告陶女士撞傷，造成其上嘴唇裂傷，嚴重影響其與丈夫親吻和感情交流。陶某遂向法院起訴，認為吳某行為侵害了她的親吻權。法院認為：“縱觀我國現有的法律、行政法規，均無親吻權之規定，故親吻權的提出于法無據。被告認為親吻是人體組織某種功能，法律上身體權和健康權的保護已將其涵蓋的抗辯，本院也不予支持……作為健康權客體的健康，僅指生理健康。如將心理健康置于健康概念中，將會導致健康權的泛化，與其他人格權或人格利益混淆。……利益并非都能得到司法救濟。”(26)四川省廣漢市人民法院民事判決書，(2001)廣漢民初字第832號。一言蔽之，親吻權的主張是毫無必要的。這是因為一方面其損害已經通過身體權和健康權的保護得以彌補，另一方面于法無據的利益會導致健康權的泛化，不宜得到司法救濟。

當然，司法原則天然的抽象性決定了在具體的司法活動中，其準確的適用依賴于法官的專業能力與生活經驗。正如霍姆斯法官所言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”由是，民事“利益”的獨立保護，源于立法確認，成于司法裁量。