監察材料取得刑事證據能力的法教義學邏輯
——基于“在刑事訴訟中可以作為證據使用”條款的類型化

(西南財經大學 法學院，成都 611130)

一 問題之提出

《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《監察法》)第三十三條第一款規定：“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”該條業已被認為是監察材料取得刑事證據能力的直接規范依據，比如“《監察法》第三十三條第一款確立了監察證據在刑事訴訟中的使用制度”(1)蘭躍軍《論監察證據在刑事訴訟中使用》，《證據科學》2018年第6期。；“根據該款規定，監察委員會收集的言詞證據和實物證據均可直接作為刑事訴訟證據使用”(2)縱博《監察體制改革中的證據制度問題探討》，《法學》2018年第2期。。還有研究鮮明指出：“《監察法》第三十三條承認監察證據在刑事訴訟中的證據能力、明確監察證據的審查認定標準。”(3)謝登科《監察證據在刑事訴訟中的使用——兼論〈監察法〉第三十三條的理解與適用》，《中共中央黨校學報》2018年第5期。似乎，《監察法》第三十三條第一款回答了“監察材料是否具備刑事證據能力”這一問題。

但是，有論者意識到：“監察機關收集的證據轉化適用問題，目前僅在監察法中有規定，但在刑事訴訟法中找不到依據。”(4)王秀梅、黃玲林《監察法與刑事訴訟法銜接若干問題研究》，《法學論壇》2019年第2期。筆者贊同這一觀點，并擬進一步澄清監察材料作為刑事證據的規范依據。首先，如果肯定《監察法》在為監察材料設置刑事證據能力方面具有法律效力，則必須論證該條與刑事訴訟法體系的融貫性。反之，如果否定將該條作為監察材料取得刑事證據能力的規范依據，又會面臨對《監察法》第三十三條第一款新的解釋問題以及重新說明監察材料取得刑事證據的真正依據是什么？

對以上問題作出回答，相應的教義學分析不可或缺。在監察與司法的證據銜接問題上，法教義學的功能就在于尋找法律依據，明確法律內涵。從規范視角對兩法證據銜接問題加以探討，有益于澄清學界和實務對監察證據合法性來源的認識誤區，辨明《監察法》第三十三條第一款的規范屬性，厘清監察材料在刑事訴訟中使用的應然邏輯，進而重新配置兩法在證據銜接上的立法資源。

二 “在刑事訴訟中可以作為證據使用”條款的類型化

(一)制度框架

“在刑事訴訟中可以作為證據使用”的規定并非《監察法》獨創。反而，《監察法》第三十三條第一款是對《刑事訴訟法》及相關司法解釋的“移植”。其一，《刑事訴訟法》第五十四條第二款：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”；其二，第一百五十四條：“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這些均是2012年《刑事訴訟法》全面修改中新增的規定，首次在法律的層面明確行政執法證據和技偵證據在刑事訴訟中具有證據能力。

此外，與《刑事訴訟法》關系密切的幾個規范性文件也有類似“在刑事訴訟中可以作為證據使用”的表述。例如，2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(簡稱《死刑證據規定》)第三十條第二款規定：“有下列情形之一的，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，辨認結果可以作為證據使用：(一)主持辨認的偵查人員少于二人的；(二)沒有向辨認人詳細詢問辨認對象的具體特征的；(三)對辨認經過和結果沒有制作專門的規范的辨認筆錄，或者辨認筆錄沒有偵查人員、辨認人、見證人的簽名或者蓋章的；(四)辨認記錄過于簡單，只有結果沒有過程的；(五)案卷中只有辨認筆錄，沒有被辨認對象的照片、錄像等資料，無法獲悉辨認的真實情況的。”

2012年11月，最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(簡稱《檢察規則》)第六十四條第一款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據證據材料；應當以該機關的名義移送，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用”；第二款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用”；第三款規定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據相印證，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。”

2012年12月，公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》(簡稱《公安規定》)第六十條規定：“公安機關接受或者依法調取的行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據材料，可以作為證據使用。”第六十一條第二款規定：“物證的照片、錄像或者復制品經與原物核實無誤或者經鑒定證明為真實的，或者以其他方式確能證明其真實的，可以作為證據使用。原物的照片、錄像或者復制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作為證據使用。”第六十二條第二款規定：“書證的副本、復制件，經與原件核實無誤或者經鑒定證明為真實的，或者以其他方式確能證明其真實的，可以作為證據使用。書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的，或者書證的副本、復制件不能反映書證原件及其內容的，不能作為證據使用。”第二百五十九條第一款規定：“采取技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”第二百六十四條第一款規定：“公安機關依照本節規定實施隱匿身份偵查和控制下交付收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”

2012年12月，最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(簡稱《高法解釋》)第六十五條第一款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用；經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據。”第四百零五條第一款規定：“對來自境外的證據材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。”

(二)類型歸納

在刑事訴訟法體系中，上述“在刑事訴訟中可以作為證據使用”條款旨在解決某些特殊材料在刑事訴訟中的證據能力問題，本文將其概括為“授權性證據能力規則”和“提示性證據能力規則”。

1.授權性證據能力規則

所謂“授權性證據能力規則”，是指通過法律的形式賦予原本不具有刑事證據能力的材料以證據能力，使其在刑事訴訟中與其他法定證據一樣接受審查，認定案件事實。授權性證據能力規則屬于在特殊問題上，法律對某些材料的證據能力所作的例外規定。“授權”屬于法律保留事項，即在法律有明文規定之前，將該材料作為刑事證據使用的，即為程序違法。《刑事訴訟法》對以上材料的授權，也有學者將其稱為“證據轉化規則”，表示將本不屬于刑事訴訟法定證據的材料轉化為證據，以便刑事訴訟中合法使用。(5)萬毅《證據“轉化”規則批判》，《政治與法律》2011年第1期。這決定了授權性證據能力規則的三項功能。

第一，突破取證主體法定的限制。某些材料是否可以在刑事訴訟中作為證據使用，首先取決于它是否合法取得，而決定刑事證據合法性的第一要素即取證主體具備法定資格。在監察體制改革之前，“收集證據的主體主要是司法機關的司法人員”(6)樊崇義主編《刑事訴訟法學》，法律出版社2013年第3版，第261頁。，比如普通刑事案件由公安機關立案偵查，收集證據；貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等由檢察機關立案偵查，收集證據；危害國家安全的刑事案件由國家安全機關立案偵查，收集證據；軍隊內部發生的刑事案件由軍隊保衛部門立案偵查，收集證據；海上發生的刑事案件由中國海警局立案偵查，收集證據；在監獄發生的犯罪由監獄立案偵查，收集證據。這些主體之外的其他人自行收集的證據，不具有作為刑事證據的資格。(7)這里暫不論刑事自訴案件的取證問題。其實，嚴格依照《刑事訴訟法》的規定，行政機關和紀檢監察機關不屬于上述主體范疇，取得的材料沒有證據能力。但考慮到“紀檢監察機關和司法機關都負有查處貪污賄賂等瀆職行為的神圣職責，都是通過收集和運用證據，證實貪污賄賂等行為，而且《中國共產黨紀律處分條例》和《刑法》對貪污賄賂等行為的定義是一致的”(8)朱銘元《紀檢檢察證據向行駛證據轉換芻議》，《人民檢察》2006年第11期。，2012年《刑事訴訟法》增加了第五十二條第二款：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，從而突破了只有司法機關收集的材料才能作為刑事證據的限制。

第二，突破取證程序法定的限制。行政執法與刑事司法的根本區別在于，行政執法強調國家在行政管理活動中的效率，強調高效性是行政執法的首要目的。刑事司法則不同，現代刑事訴訟愈發重視程序正當，尤其是刑事取證活動應當嚴格遵照法律的規定，違法取得證據將被禁止，這就導致刑事司法程序在公開性和嚴格性上要更高于行政執法程序。那么，交警在酒駕臨檢中對行為人做的酒精測試，如果行為人又涉及交通肇事罪，該酒精測試是否可以作為證明犯罪構成要件事實的證據？嚴格按照取證程序法定的要求，這是不能的。但是“在行政機關為追究某一行政違法行為行政責任時收集的證據，當該行為涉嫌犯罪移送后，通過兩法銜接證據轉化，成為公安司法機關追究該行為刑事責任的刑事證據未嘗不可”(9)黃世斌《行政執法與刑事司法銜接中的證據轉化問題初探——基于修正后的〈刑事訴訟法〉第五十二條第二款的思考》，《中國刑事法雜志》2012年第5期。。特別是實物證據的取證活動具有及時性，時過境遷往往導致原始證據無法重新收集。再者，一些實物證據如物證、視聽資料、電子數據，通常比較客觀且性質不易改變，若要求偵查人員重新收集，會在很大程度上增加偵查機關的負擔，并不現實。此外，行政機關使用的抽樣取證，雖然與刑事訴訟中嚴格的取證程序有別，但因刑事訴訟客觀上需要抽樣取證，抽樣取證也未降低案件的整體證明標準，那么在刑事訴訟中可以采納行政機關的抽樣取證。(10)郝愛軍、殷憲龍《行政機關收集證據在刑事訴訟中運用的疑難問題解析》，《中國刑事法雜志》2013年第9期。在以上背景下，《刑事訴訟法》第五十四條第二款(2012年《刑訴法》第五十二條第二款)再次突破了取證程序法定的限制。

第三，突破證據種類法定的限制。在我國證據合法性理論中，證據種類法定是一項重要內容。歷次《刑事訴訟法》均列舉地規定了刑事證據種類，至2018年《刑事訴訟法》，法定證據種類已有八種：“物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料，電子數據。”表面上，現有的法定證據種類可以涵蓋絕大多數的用以證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事實的材料，但也有一些在這之外。例如，行政機關制作的“現場筆錄”是否可以用作刑事證據？從規范層面講，《刑事訴訟法》第五十條第二款之外的一切材料都不是法定證據，但根據第五十四條第二款的授權，現場筆錄雖不是直接的法定證據，但對現場檢查筆錄、現場勘驗筆錄以及現場制作的音像視聽資料可以賦予其證據能力。(11)杜磊《行政證據與刑事證據銜接規范研究——基于〈刑事訴訟法〉第五十二條第二款的分析》，《證據科學》2012年第6期。

2.提示性證據能力規則

所謂“提示性證據能力規則”，是指為方便實務操作，對已經獲得《刑事訴訟法》授權，可以作為證據使用的證據，法律和司法解釋向辦案機關強調一些需要把握的具體問題。提示性證據能力規則屬于對證據能力問題的審查判斷規則，帶有明顯的“司法解釋”性質。(12)本文列舉的《死刑證據規定》和《公安規定》并不是我國嚴格意義上的司法解釋，這里只是為方便理解和表述作此統稱。具體有三種功能：(1)重述立法上已有的規定，如《公安規定》第二百五十九條第一款和《高法解釋》第六十五條第一款；(2)對已有的立法規定進行補充說明，如《死刑證據規定》第三十條第二款，《檢察規則》第六十四條第一、二、三款，《公安規定》第六十一條第二款、第六十二條第二款、第二百六十四條第一款，和《高法解釋》第四百零五條第一款；(3)明示某些證據在刑事訴訟中可以作為證據使用，如《刑事訴訟法》第一百五十四條。相比于授權性證據能力規則，提示性證據能力規則有以下特征。

第一，提示性證據能力規則不創制新證據。是否賦予原本不具有刑事證據能力的材料以證據能力，這是區分授權性證據能力規則與提示性證據能力規則的關鍵。提示性證據能力規則相當于刑事實體法中的“注意規定”，它的存在以該證據已經具備在刑事訴訟中使用的資格為前提，屬于對既定證據能力問題的解釋說明。例如，《死刑證據規定》第三十條第二款的存在，主要是因為1996年《刑事訴訟法》未對偵查階段的辨認措施作出專門規定，司法實踐中由于工作疏忽、條件限制等主客觀原因，辨認程序可能存在瑕疵，但如果一概否定其證據資格，可能影響到案件事實的準確認定，如果特定的程序瑕疵能夠由辦案人員補正或作出合理解釋，辨認結果可以作為證據使用。(13)張軍主編《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第235-239頁。在效力位階上，提示性證據能力規則一般處于“司法解釋”的地位，效力低于《刑事訴訟法》。但《刑事訴訟法》第一百五十四條比較特殊，因為在2012年《刑事訴訟法》的修改中首先明確了技術偵查的法律地位，所以該條只是提示司法機關注意只有“依照本節規定采取偵查措施收集的材料”才有資格在刑事訴訟中作為證據使用。

第二，提示性證據能力規則帶有內部性。提示性證據能力規則屬于辦案機關為如何把握某些證據的證據能力問題所制定的操作規程。雖然《檢察規則》《公安規定》和《高法解釋》在全國范圍內具有普遍效力，但僅此適用于各自機關系統，不可交叉適用，更不可交叉規定。對此，《高法解釋》第四百零五條的立場值得肯定：“對于境外證據材料，人民法院應當審查并確定其是否有證據能力，但對于該種材料的證據轉換問題，屬于偵查機關的工作，在最高人民法院制定的司法解釋中不能直接給偵查機關設定義務。”(14)江必新主編《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，中國法制出版社2013年版，第362頁。此外，內部性決定了不同辦案機關會根據自己立場把握證據標準并作方便己方的辦案規程。一方面，可以“提示從嚴把握”。如對行政執法證據，《公安規定》第六十條不僅重復了《刑事訴訟法》的規定，而且還對其中的“等”字作了擴大式的列舉，《檢察規則》第六十四條第一款和第二款增加“經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據”，顯然比《刑事訴訟法》和《公安規定》更加嚴格。另一方面，也可以“提示從寬把握”。如《檢察規則》第六十四條第三款在附加了一些條件之后認為行政執法機關收集的“證言”“陳述”也可作為證據在刑事訴訟中使用。

綜上所述，諸多散落于《刑事訴訟法》及司法解釋的“在刑事訴訟中可以作為證據使用”條款雖然有類似的文義，但性質差別迥異。授權性證據能力規則突破了我國刑事訴訟取證主體法定、取證程序法定和證據種類法定對刑事證據能力的限制，將本屬于證據禁止范疇的證據納入形式合法的證據。鑒于這種對證據禁止限制的突破屬于對我國刑事訴訟基本制度的調整，根據《立法法》第八條的規定(15)《立法法》第八條：“下列事項只能制定法律：(一)國家主權的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；(三)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財產的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；(十)訴訟和仲裁制度；(十一)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”，該規則只能通過法律的形式確立，《刑事訴訟法》第五十四條第二款即是如此。這也反映出我國刑事證據能力的“法律保留原則”。而作為提示性證據能力規則，并沒有突破也不能突破法律對刑事證據能力的基本規定，只是不同辦案機關在各自業務領域對相關問題所作的重申、擴大或者限縮的解釋說明。

三 《監察法》第三十三條第一款屬性之惑

中央紀委、國家監察委法規室編寫的《〈中華人民共和國監察法〉釋義》指出，《監察法》第三十三條第一款是對監察機關證據作為刑事訴訟證據資格的規定。(16)中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第168頁。但筆者認為，該論斷可以商榷。因為在判斷監察材料是否可以根據《監察法》第三十三條第一款取得刑事證據能力之前，我們應當首先明確該條的屬性及其正當性，究竟為授權性證據能力規則，還是提示性證據能力規則？

(一)同一規范的三種語用：《監察法》第三十三條第一款解構

第一，“在刑事訴訟中”。表面上，《監察法》與《刑事訴訟法》增加“行政執法機關收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用”的立法目的一樣，也是為了消除刑事證據在取證主體、取證程序和證據種類三個方面受到的嚴格限制，使非刑事辦案機關在刑事程序之外收集的材料也可以合法地進入刑事訴訟程序。實則不然，《刑事訴訟法》第五十四條第二款是從方便刑事訴訟的角度授權行政執法機關收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用，避免證據轉化可能造成的司法負擔。不同的是，“新組建的國家監察機關相當于職務犯罪的偵查機關”(17)卞建林《監察機關辦案程序初探》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第6期。，如果不能承認其收集材料的證據能力，除了會給檢察機關帶來重復取證的負擔之外，更會導致職務犯罪案件缺失刑事偵查基礎；或者說，監察調查的結果成為一種孤立的存在。因此，《監察法》規定監察機關依照《監察法》收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用，其規范目的應是傳遞案件信息，使得監察機關在調查階段的分析判斷能夠影響或延續到后續的刑事訴訟中。因此，若將理解《監察法》第三十三條第一款的語義重心放在“在刑事訴訟中”，這一條將不僅僅是證據規則的表達，還涉及到深層次的刑事訴訟體制、機制問題。

第二，“可以”。“可以”是我國《刑事訴訟法》常見的術語之一，主要用于表示“功能”、“用途”、“許可”、“允許”、“資格”以及授予“權利或權力”。“可以”除在少數場合表示功能或用途之外，大多數情況下表示一種“授權”，即授予公檢法等國家機關以公權力或訴訟參與人以私權利。(18)萬毅《刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題》，《蘇州大學學報(法學版)》2014年第2期。照此理解，《刑事訴訟法》第五十四條第二款中的“可以”有兩種功能：其一，表示行政執法證據具有刑事證據能力；其二，授權公、檢、法等機關(19)需要注意，本文此處“等機關”指參與刑事訴訟的專門機關，包括公安機關、人民檢察院、人民法院、國家安全機關、軍隊保衛部門、中國海警局和監獄，不包括監察機關。有權直接使用和審查行政執法證據。前者是對證據本身的授權，有改變原證據效力的功能；后者則是對證據使用者的授權，并不改變證據的效力。在后一種規范功能中，“可以”在授予公權力時，并不能輕易解釋為“可以不”，因為對公權機關而言，法律的授權也意味著職責，而職責是不能任意放棄的，所以此類的“可以”等同于“應當”。(20)萬毅《刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題》，《蘇州大學學報(法學版)》2014年第2期。同理，《監察法》也是有意通過“可以”這一授權性術語來告知公、檢、法等機關有職責將監察材料與其他刑事證據同等對待。

第三，“作為證據使用”。《監察法》所謂的“作為證據使用”又如何理解？有的研究認為，該條只規定了監察材料具有進入刑事訴訟的資格(21)卞建林《監察機關辦案程序初探》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第6期。；也有研究認為有資格進入刑事訴訟的監察材料就是有證據能力的證據(22)蘭躍軍《論監察證據在刑事訴訟中使用》，《證據科學》2018年第6期。，或者說可以作為證據使用的監察材料就是以合法手段取得的具有關聯性和可靠性的證據(23)縱博《監察體制改革中的證據制度問題探討》，《法學》2018年第2期。。但這都是對“作為證據使用”的誤解。實際上，《監察法》只規定了監察材料在刑事訴訟中的“使用資格”，只是進入訴訟的資格而非對證據本身的要求。(24)陳衛東、聶友倫《職務犯罪監察證據若干問題研究——以〈監察法〉第三十三條為中心》，《中國人民大學學報》2018年第4期。即使監察材料作為了證據，也不當然取得證據能力，因為是否具備證據能力屬于司法審查的結果。

因此，隨著《刑事訴訟法》第五十四條第二款和《監察法》第三十三條第一款的設立，我國刑事證據的證據能力已然被劃為三類。其一，“進入訴訟的能力”。這屬于法定的證據能力。通常情況下，凡是符合《刑事訴訟法》第五十條的規定且由法定主體依法收集的材料都具有作為證據的能力；但也有例外，即前文所述的授權性證據能力規則，其將原本不能在刑事訴訟中使用的證據材料賦予進入刑事訴訟程序的資格，至少使它能夠被司法機關所接觸到。其二，“經審查后具有證據能力”，又稱合法證據，是指只有同時具備取證主體合法、證據表現形式合法、取證手段合法和法庭調查程序合法的證據才能具有證據能力。(25)陳瑞華《關于證據法基本概念的一些思考》，《中國刑事法雜志》2013年第3期。這也屬于法定的證據能力。其三，“作為定案證據的能力”。《高法解釋》對此有大量規定，主要是指經過法官的審查，一個證據應具有關聯性、未因取證手段違法而被排除、未因無法保障真實性而被排除。(26)縱博《我國刑事證據能力之理論歸納及思考》，《法學家》2015年第3期。不過，未必所有有定案證據能力的證據都會最終用于認定案件事實，進而成為可裁量的證據能力。以上三種證據能力的關系具有遞進性，對于一般的刑事證據，如司法機關收集的證據，不涉及“進入訴訟的能力”的問題，但對監察證據和行政執法證據而言則不同，在判斷“經審查后具有的證據能力”之前，應先取得“進入訴訟的能力”，只有那些具備合法性且法官認為確實需要通過它來認定案件事實的證據，才具有“作為定案證據的能力”。

綜上所述，不同的語義重心會導致我們對《監察法》“在刑事訴訟中可以作為證據使用”之規定的內涵有不同理解。強調監察機關收集的證據材料“在刑事訴訟中”可以作為證據使用，能夠起到銜接監察與司法的作用，特別是保證一些在監察階段對案件所作判斷能夠繼續對刑事訴訟發生影響。強調“可以”作為證據使用，更多的是給辦理刑事案件的機關施加義務，明示辦案機關應當將監察材料用作刑事證據。如果是強調“作為證據使用”，則傾向于從證據的角度規定監察材料具有進入刑事訴訟的一種證據能力，為該證據突破我國證據合法性的限制而進入刑事訴訟提供法律依據。以上理解的根本區別在于，前兩者是對“人(辦案機關)”的要求，表明是監察材料非刑事證據，但辦案機關有責任將其作為刑事證據使用。后者，是對“物(證據)”的要求，表明監察材料也是刑事證據，所以辦案機關有責任使用。

(二)作為授權性證據能力規則之惑

本文關心的是，與《刑事訴訟法》第五十四條第二款高度相似，甚至可以說是從該條衍變而來的《監察法》第三十三條第一款是否也具備授權性證據能力規則的規范功能？對此，若將《監察法》第三十三條第一款歸為授權性證據能力規則，可有兩種方法：方法一，將《監察法》第三十三條第一款的語義重心置于“作為證據使用”，使其符合授權性證據能力規則是對“物(證據)”的要求——將原本不作為刑事證據的材料規定為刑事證據；方法二，將《監察法》第三十三條第一款的語義重心置于“在刑事訴訟中”或者“可以”，雖然不對證據本身進行規定，但從對“人(司法機關)”的方面要求檢察院和法院等機關在辦理案件時有義務直接使用監察材料。

然而，以上兩種方法都將失敗。“監察調查程序與刑事訴訟程序是二元獨立的，這是立法的現實，也是實踐的現狀。”(27)李勇《〈監察法〉與〈刑事訴訟法〉銜接問題研究——“程序二元、證據一體”理論模型之提出》，《證據科學》2018年第5期。因此，“在刑事訴訟中可以作為證據使用”條款在《刑事訴訟法》和《監察法》之間是相互獨立的，其性質在兩法之間不具有可傳遞性。盡管兩法均有“在刑事訴訟中可以作為證據使用”的表達，但同樣的表達在《刑事訴訟法》中屬于授權性證據能力規則并不意味著在《監察法》上亦是如此。況且，《監察法》也沒有獨立創設刑事證據能力的正當性。

一方面，《監察法》不是《刑事訴訟法》的“上位法”或者“特別法”。有論者將《監察法》定性為憲法性法律(28)姜明安《國家監察法立法的若干問題探討》，《法學雜志》2017年第3期。；也有論者認為在法律體系中《刑事訴訟法》從屬于《監察法》，所以《監察法》的效力位階應當高于《刑事訴訟法》(29)吳建雄、王友武《監察與司法銜接的價值基礎、核心要素與規則構建》，《國家行政學院學報》2018年第4期。。但這只是就《監察法》或者監察機關的政治屬性而言的，而就犯罪偵查、起訴與審判而言，《監察法》與《刑事訴訟法》都屬于憲法之下的基本法律，兩者具有相同的法律地位與法律效力。(30)姜濤《國家監察法與刑事訴訟法銜接的重大問題研究》，《南京師大學報(社會科學版)》2018年第6期。甚至還有論者認為，為了落實相關犯罪的刑罰權，《監察法》規定了調查手段和調查程序，所調整的對象則為專門針對職務犯罪的刑事訴訟活動，故《監察法》在法律性質上應歸屬于《刑事訴訟法》，所以兩法是特別法與一般法的關系；《監察法》有規定的適用監察法，《監察法》沒有規定的，適用《刑事訴訟法》，兩法均有規定，但存在沖突的，優先適用《監察法》。(31)王一超《論〈監察法〉與〈刑事訴訟法〉適用中的程序銜接》，《法治研究》2018年第6期。這一論斷難以成立。首先，不當地將《刑事訴訟法》的外延擴大。雖然該觀點是從廣義的刑事訴訟法規范的角度吸收《監察法》的相關條款，但論及兩法關系時卻指的是狹義的刑事訴訟法(《刑事訴訟法》)。其次，監察機關對職務犯罪的調查遵從《監察法》，并非因為《監察法》是《刑事訴訟法》的特別法，而是由監察機關的職能定位及《監察法》的調整對象所決定的。最后，如果將《監察法》作為《刑事訴訟法》的特別法，試問《監察法》還有何獨立存在的必要，在《刑事訴訟法》的特別程序一章規定職務犯罪的監察調查豈不更加直接？

另一方面，《監察法》不增設司法機關的義務。我們知道，每部法律都有自身的調整對象和范圍，《刑事訴訟法》規定的是有關刑事訴訟活動的進行，訴訟的方式、內容及其效力，包括了公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院在刑事訴訟過程中調查、收集證據，審查、核實、運用證據，查明案件事實的基本規則。(32)樊崇義主編《刑事訴訟法學》，第4-5頁。《監察法》只是調整各級監察機關在行使監察職能時應遵循的程序和實體規則。有關刑事證據的證據能力問題(如上述方法二)，法理上理應由《刑事訴訟法》授權。以上制度安排是現代法律部門精細化的要求，“刑事證據問題畢竟屬于刑事訴訟法規制的范疇，檢察機關提起公訴以及審判機關作出判決所進行的證據采信活動，都應由刑事訴訟法來規定，并非國家監察法規定的范圍。”(33)王秀梅、黃玲林《監察法與刑事訴訟法銜接若干問題研究》，《法學論壇》2019年第2期。同理，《監察法》不能對其調整主體之外的其他機關設置職責或者義務，也不為其他機關設置辦案程序。再同樣的道理，如“最高人民法院制定的司法解釋中不能直接給偵查機關設定義務”(34)江必新主編《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，第362頁。。

(三)作為提示性證據能力規則之惑

由于提示性證據能力規則不創制新證據，也不創制新義務，把《監察法》第三十三條第一款歸為此類，或許有助于規避《監察法》在證據能力問題上可能發生“越權”風險。然而，提示性證據能力規則的前提是該證據的證據能力已經存在，至少要求某些材料在刑事訴訟中“作為證據的能力”已得法律認可。現在的問題是：如果《監察法》第三十三條第一款屬于提示性證據能力規則，何以判斷監察材料具有先在的證據能力？換言之，監察材料的證據能力是否可以來源于其他規范？帶有內部性的提示性證據能力規則，又是否有權向參與刑事訴訟的機關發出提示？答案都是否定的。

此問題關涉《監察法》出臺后，《刑事訴訟法》第五十四條第二款的適用范圍及其兩法競合的處理。在《監察法》之前，2012年《刑事訴訟法》(第五十二條第二款)的修改授權了行政機關收集的行政證據、行政監察機關收集的行政監察證據和紀檢監察機關收集的紀檢證據在刑事訴訟中作為證據使用。(35)鄒緋箭、郭華《紀檢監察機關與檢察機關辦案證據銜接及拓寬機制研究——基于司法解釋相關規定的展開》，《中國刑事法雜志》2013年第1期。這一時期的行政監察證據和紀檢證據的證據能力源于《刑事訴訟法》的授權性證據能力規則。

有變化的是在2018年《監察法》出臺之后，《刑事訴訟法》第五十四條第二款非但不是“僅適用于行政監察機關，不適用于監察機關”(36)蘭躍軍《論監察證據在刑事訴訟中使用》，《證據科學》2018年第6期。，甚至不再適用于行政監察機關。行政監察目前被作為國家監察的一種(37)姜明安《國家監察法立法的若干問題探討》，《法學雜志》2017年第3期。，《監察法》第六十九條明確規定自其公布之日起《中華人民共和國行政監察法》廢止，行政監察機關也將適用《監察法》查辦案件。因此，當前賦予行政監察證據、紀檢監察證據和監察證據(指監察機關收集的證據)在刑事訴訟中使用的直接規范只有《監察法》第三十三條第一款。然而，前文已述，《監察法》并沒有這樣的“自我授權”資格。同理，《監察法》亦不可“提示”公、檢、法等機關注意將監察材料用作刑事證據，因為這在本質上仍屬授權性規定。

綜上所述，我們尚未找到《監察法》授權或者提示監察證據仍在刑事訴訟中作為證據使用的法律和法理依據。如何準確理解《監察法》第三十三條第一款的屬性，還需探索“第三條道路”。

四 《監察法》第三十三條第一款實踐的應然邏輯及其技術實現

為解決《監察法》第三十三條第一款與《刑事訴訟法》第五十四條第二款的競合問題，并為司法機關提供援引該條款辦案的正當根據，當下迫切需要澄清監察材料在刑事訴訟中作為證據使用的應然邏輯。

首先，監察機關在對違紀案件的調查和對職務犯罪案件的調查中取得的證據材料，不可否認在刑事訴訟中具有較強的實用價值。《監察法》第三十三條第二款已經明確：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”理論上，監察機關有能力做到原先檢察機關在職務犯罪偵查中應盡的職責。出于對某些證據特點的考慮，如物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據，如果要求檢察機關在接到移送的案件后重新收集，勢必會在很大程度上增加檢察機關的負擔，何況有些實物證據過后也無法重新收集，或者重新收集也沒有其他實際的意義。當然，對于言詞證據是否有資格直接在刑事訴訟中作為證據使用還有較大爭議。雖然有論者認為，監察機關收集的言詞證據可以作為證據使用(38)縱博《監察體制改革中的證據制度問題探討》，《法學》2018年第2期。，但主流觀點認為這僅限于實物證據(39)韓旭《監察委員會調查收集的證據材料在刑事訴訟中使用問題》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2018年第2期；陳光中、邵俊《我國監察體制改革若干問題思考》，《中國法學》2017年第4期。。這和早前學界對待行政機關取得的言詞證據是否可以直接在刑事訴訟中使用的態度是一致的(40)顧永忠《行政執法證據“在刑事訴訟中可以作為證據使用”解析》，《法律適用》2014年第3期。。

其次，監察機關辦案的直接規范依據是《監察法》，公、檢、法等機關的辦案規范是《刑事訴訟法》，兩法各司其職，效力位階相同。《監察法》第三十三條第二款規定，監察機關收集、固定、審查和運用證據的標準應與《刑事訴訟法》“一致”而非“遵照”，同樣表明監察機關辦案的直接根據并非《刑事訴訟法》。退一步講，即使《監察法》可以授權監察材料具有在刑事訴訟中作為證據使用的能力，也只針對監察機關或者只在監察程序中有效。

第三，監察材料若要在刑事訴訟中作為證據使用，只有得到《刑事訴訟法》的明文授權。很遺憾，現行《刑事訴訟法》未有規定。前文已經分析了現行刑事訴訟法規范框架下只有一個條文可稱為對刑事證據能力的授權性規則，即《刑事訴訟法》第五十四條第二款，而且自《監察法》實施后，該條的調整范圍僅限于行政證據方面，監察材料不屬于被授權的對象。

因此，實務和學理將《監察法》第三十三條第一款作為監察材料取得刑事證據能力的法律依據，實屬誤解。為彌補這一缺陷，筆者給出如下解決思路和方法。一方面，如果將《監察法》第三十三條第一款作為提示性證據能力規則，則應對其作限縮解釋，即提示的對象范圍僅限于監察機關，只能向監察機關告知其收集的證據可以在刑事訴訟中作為證據使用，辦案人員應當在取證時按照刑事訴訟的證據標準行事。這樣解釋也與《監察法》第三十三條第二款和第三款保持了協調。另一方面，如果作為授權性證據能力規則，該規定只能存在于《刑事訴訟法》，其關鍵是監察材料如何在《刑事訴訟法》上得到刑事證據能力的授權？為此，以下幾種立法例為我們提供了解決進路。

第一種是激進的方法。如“哥倫比亞模式”和“俄羅斯模式”，即在《刑事訴訟法》中直接授權監察機關具有收集刑事證據的主體資格。以往學界質疑監察證據和行政執法證據在刑事訴訟中使用資格的主要理由在于，《刑事訴訟法》第五十二條僅僅列舉了“審判人員”、“檢察人員”和“偵查人員”為法定取證主體。為突破此限制，通過《刑事訴訟法》來擴大法定取證主體是直接辦法。例如，《哥倫比亞刑事訴訟法》第二百七十五條首先列舉：“本法典所指的證據材料及物證，主要包括以下內容：1.事實犯罪活動留下的印記、腳印、污點、殘余物和其他類似痕跡。2.武器、器具、物品或者其他用以實施犯罪活動的工具，等等”，之后在第8項授權由總檢察長通過檢察官或者直接由檢察官、司法警察、國家法醫學和證據科學研究院專家、官方認可的實驗室專家發現、收集、看管的“與之前所述類似的其他材料”，也可作為證據。(41)卞建林教授主編《刑事證據制度：外國刑事訴訟法有關規定(下)》，中國檢察出版社2017年版，第651頁。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法》第七十四條第一款規定：“刑事案件的證據，是指法院、檢察官、偵查官、調查官依據本法典規定程序進行案件審理時，以其為基礎能夠確定是否具有應予證明的情節等各種信息，以及對刑事案件審理具有意義的其他情況。”(42)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(歐洲卷·上)》，中國檢察出版社2016年版，第407頁。需要說明的是，本文所謂的在我國《刑事訴訟法》上授權監察機關取證的資格，旨在表明監察機關具有取得在刑事訴訟中可作為證據使用的材料的主體資格，相當于將《監察法》第三十三條第一款的語義重心放在“在刑事訴訟中”，并不等于將監察機關界定為偵查機關。

第二種是保守的方法。即參照我國《刑事訴訟法》第五十四條第二款在行政執法證據方面的立法先例，在《刑事訴訟法》中明確規定“監察機關收集的證據材料在刑事訴訟中可作為證據使用”，并且指明哪些證據可以作為證據使用。采取這種做法，需要注意新增規定與現行《刑事訴訟法》第五十四條第二款、《監察法》第三十三條的協調性問題。其一，建議對第五十四條第二款也做相應的修改：“行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，刪除“查辦案件”，避免在監察材料問題上的兩法競合或者沖突；其二，建議增加第五十四條第五款：“監察機關在監察過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”。至此，《監察法》第三十三條第一款的規范內容完成了本質上的轉化，真正成為《刑事訴訟法》中的授權性證據能力規則，原文則成為提示性證據能力規則。如此一來，監察機關收集的言詞證據在刑事訴訟中的使用問題，也就轉變為“等證據材料”的法律解釋問題，從而消解了“等證據材料”因兩法外延不一致可能引起的法律沖突。

第三種是折中的方法。如“泰國模式”和“瑞典模式”，即通過《刑事訴訟法》對“證據”概念的授權性規范或者準用性規范，告知司法人員如果其他法律對“證據”有規定的，應從其規定。例如，《泰國刑事訴訟法》第二百二十六條規定：“證據應當依據本法典或其他相關法律的規定取得。”(43)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(亞洲卷)》，中國檢察出版社2016年版，第449頁。《瑞典司法程序法》第三十五章“證據的一般規定”第一條第二款規定：“特定種類證據的證明力，適用專門規定。”(44)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(歐洲卷·中)》，中國檢察出版社2016年版，第1322頁。《喀麥隆刑事訴訟法》第三百零八條(a)規定：“除法律另有規定之情形外，犯罪可以任何證據形式證明之。”(45)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(非洲卷)》，中國檢察出版社2016年版，第208頁。《法國聯邦刑事訴訟法》第四百二十七條第一款：“除法律另有規定外，犯罪得以任何證據形式認定，并且法官得依其內心確信作出判決。”(46)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(歐洲卷·上)》，中國檢察出版社2016年版，第647頁。這種方法就是要求《刑事訴訟法》在定義證據時“開個口子”，準許根據其他法律規定取得的證據可以在刑事訴訟中使用。與第一、二種方法相比，折中方法沒有擴大取證主體的范圍，能夠避免額外的爭議。

值得一提的是，這種方法的延展性更強，除了能解決當前監察材料的問題之外，還有助于應對未來可能遇到的類似問題和一些與我國關于證據能力的積難問題。例如，我國司法實踐經常遇到難以判斷“某某材料”是否有證據能力的難題，如果可以通過“法律另有規定的除外”或者“依照其他法律取得”作出明確的規定，相信有望減少學理和實務在這些問題上的認識分歧和混亂操作。總之，監察材料在刑事訴訟中作為證據使用的法律依據需要重塑。

未來可嘗試從以下幾個方面對《刑事訴訟法》條文進行修改，以在立法技術上與《監察法》更加協調。

一是修改《刑事訴訟法》第五十條第一款為：“依照本法或其他法律規定收集的可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”或者：“證據是指依照本法規定收集的可以用于證明案件事實的材料，法律另有規定的除外。”

二是修改《刑事訴訟法》第五十二條為：“審判人員、檢察人員、偵查人員、監察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”

三是增加《刑事訴訟法》第五十四條第五款：“監察機關在監察過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”

五 余論

有關部門以《刑事訴訟法》為中心制定了一系列司法解釋和辦案規程，《刑事訴訟法》在三次修改中也不斷地完善著。不過，隨著我國大規模的立法活動基本完成，擺在我們面前的問題是如何理解和適用現有的法律制度，如何使如此龐大的法律規范體系相互銜接和協調。2018年出臺的《監察法》使以上問題在刑事訴訟領域愈發明顯。盡管刑事訴訟法學是一門操作性、價值性很強的學科，但我們不能忽視立法技術和教義學方法對刑事訴訟法治的促進作用。這一點，已經充分地體現在《監察法》第三十三條第一款上。或許，有人會認為不必如此周折地探討該條的問題，但這種觀念會極大地限制我國刑事訴訟法制的體系化、規范化和精細化。因此，今后我們有必要在我國刑事訴訟法制的精細化方面做更多努力：一是提高單個條款的立法表達技術和解釋技術，實現法律概念的內涵準確、外延清晰；二是加強不同條款之間的融貫性，從體系解釋角度盡量消除規則沖突和不當競合；三是在必要的時候可以明確一些沖突規范，以解決刑事訴訟領域的法條沖突問題。