量刑規范化中司法指導性文件的作用及反思

吳睿佳 王瑞君

摘 要：以往對量刑失衡問題的法律文本研究主要集中于量刑指導意見和量刑指導意見實施細則，對司法指導性文件尤其是地方司法機關出臺的會議紀要并未給予足夠的重視。在量刑實務中，盡管司法指導性文件在統一量刑標準的意義上發揮了重要作用，但缺乏規范的司法指導性文件亦可能會加劇量刑失衡，并降低刑罰裁量的公信力。因此，在以司法指導性文件為抓手進行量刑規范化改革的同時，有必要采取一系列有效的治理手段對其進行規范。

關 鍵 詞：量刑失衡；量刑規范化；司法指導性文件；司法解釋

中圖分類號：D924.13 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2019）01-0078-12

收稿日期：2018-10-29

作者簡介：吳睿佳（1991—），男，甘肅張掖人，山東大學（威海）法學院碩士研究生，甘肅瑞雪律師事務所律師，研究方向為刑法方法論；王瑞君（1967—），女，內蒙古赤峰人，山東大學（威海）法學院教授，博士生導師，法學博士，研究方向為刑法方法論。

基金項目：本文系2018年山東省社會科學規劃研究重點項目“認罪認罰從寬司法改革疑難問題研究”的階段性成果，項目編號：18BFXJ04。

一、問題的提出

（一）司法指導性文件與司法解釋的區分及其概念界定

《最高人民法院司法解釋匯編（1949-2013）》將“司法指導性文件”界定為除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件以外的涉及法律適用問題的司法文件。[1]據此可以推斷，在現行司法體制下，司法指導性文件與司法解釋存在區別，并非同類規范性文件。然而在學界，有學者將“司法指導性文件”稱為“司法解釋性文件”，[2]也有學者將其稱為“司法解釋性質文件”，[3]甚至有學者干脆直接將其作為“司法解釋”的一種來看待，[4]這種概念表述上的爭議主要在于實務中司法指導性文件常與司法解釋混同，難以判定其法律地位和效力。因此，在界定司法指導性文件的概念之前有必要對其與司法解釋的區別加以討論。

首先，司法指導性文件與司法解釋在現行司法制度的規定上有顯著區別。我國司法解釋制度在學界尚存爭議，對于司法解釋的正當性一直聚訟紛紜，引起了一些知名學者的廣泛討論。[5]但不論具體爭議點如何，鑒于司法解釋在司法實務中等同于高位階法律效力，其正當性必須以符合法定程序標準為前提保障。依據最高人民法院于2007年頒布的《關于司法解釋工作的規定》（法發[2007]12號），司法解釋只有“解釋”“規定”“批復”“決定”四種法定形式，且其出臺需要滿足一系列法定程序及前提條件，嚴格性遠高于其他司法機關規范性文件，在此背景下將最高司法機關出臺的四種司法解釋法定形式以外的規范性文件和地方司法機關出臺的規范性文件一概稱之為司法解釋缺乏充分的法律依據。

其次，不同于司法指導性文件，司法解釋的制定主體嚴格限定于最高司法機關。根據《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》，最高司法機關被授權制定司法解釋，因此該文件被視為最高司法機關獲得司法解釋權的主要授權依據。按照最高人民法院和最高人民檢察院發布的《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》（法發[2012]2號），將地方司法機關出臺的規范性文件稱為“司法解釋性質文件”或“司法解釋性文件”缺乏依據。《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》與《最高人民檢察院司法解釋工作規定》也明確指出只有最高司法機關才有司法解釋權，地方司法機關不得制定司法解釋?？梢?，無論是司法解釋還是“司法解釋性質文件”和“司法解釋性文件”，地方司法機關都無權成為此類文件的制定主體。

第三，司法指導性文件和司法解釋在法源地位上有顯著區別。根據通說和司法實踐，司法解釋的效力等同于被解釋的法律本身，這意味著司法解釋取得了正式法源地位，對司法裁判人員有著法定強行約束力，自由裁量權不得逾越司法解釋容許的尺度。但司法指導性文件則不然，領導講話、會議紀要、復函、通知等形式的司法指導性文件，其本身在司法裁判中只能作為參考為審判人員提供思路和參照，并不能被視為正式法源。因此，一般而言，其只能隱含于司法運作之中，非正式地、委婉地影響判決的形成，而不具備強制遵守的效力。[6]筆者認為，雖然司法指導性文件的法律效力已與傳統意義上的司法解釋相差無幾，但在制定法對司法解釋制度作出更為明確的規定之前，仍應依照《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》對規范性文件是否屬于司法解釋進行形式上的判定，暫不宜直接稱其為司法解釋。

綜上，筆者仍采用《最高人民法院司法解釋匯編（1949-2013）》一書對司法指導性文件的定義進行相關研究和論述。

（二）量刑實體治理模式及其與司法指導性文件的實踐關聯

量刑規范化在我國法律實務和理論研究中常稱為量刑治理。有學者根據量刑治理的著眼領域不同，將量刑治理路徑區分為兩種不同的路徑選擇：量刑程序治理模式和量刑實體治理模式，并且稱“以構建絕對獨立的量刑程序為主要內容的量刑治理模式為量刑程序治理模式”，而稱“通過制定具體化的量刑指導細則，統一量刑的方法和步驟，乃至明確量刑情節對刑罰的調節幅度，從實體上規范法官量刑活動的量刑治理模式”為“量刑實體治理模式”。[7]

從目前我國的司法實踐來看，在以最高司法機關為主導的司法改革進程中仍以量刑實體治理模式為基本遵循，而量刑程序治理模式則尚在學理呼吁當中不斷完善其理論支撐。

從比較法的角度來看，“量刑實體治理模式”并不是一個新鮮事物，事實上，以美國和加拿大為代表，韓國、英格蘭、威爾士、新西蘭等許多國家及地區早已開始了以編纂和發布“量刑指南”為主要手段的量刑規范化工作。[8]然而，由于政體和司法體制迥然不同、司法機關的運行模式相差較大，我國的量刑實體治理模式又不能簡單地和上述國家及地區的量刑指南模式直接劃等號，因此我國的量刑規范化改革從一開始就面臨量刑指南模式在美國、加拿大等國家的應用過程中不曾遇到的一些問題。因“這種模式首先要解決的問題是基準點的選擇和基準的確立”，[9]故在我國量刑規范化改革中，影響司法機關量刑規范化的資料種類及其作用和法源地位是尤為重要的因素。

早在2008年，最高人民法院就在全國范圍內的4個中級人民法院和8個基層人民法院開始進行量刑規范化試點工作。從2014年1月1日起，隨著《最高人民法院關于實施量刑規范化工作的通知》的頒布，量刑規范化改革在全國范圍內正式推開，其基本運行模式是由最高人民法院制定全國層面上的常見犯罪的量刑指導意見，高級人民法院再根據量刑指導意見制定地方層面上的量刑細則，為法官提供量刑指導和參考?？梢?，我國量刑規范化改革主要是以涉及量刑標準的司法機關規范性文件為重要抓手進行的，司法機關規范性文件在這一進程中為量刑“規范化”提供了一種司法機關自上而下的裁判參考，由此形成了一種刑法意義上的法律淵源。需要指出的是，盡管量刑指導意見和量刑細則是量刑規范化工作中最為常見的文件種類，但并不意味著可以忽視其他規范性文件對量刑規范化的影響，例如司法解釋和除了量刑指導意見、量刑細則以外的司法指導性文件對量刑規范化進程也都有較為深重的影響，其中司法指導性文件對量刑規范化的正反兩面影響尤其值得學界與實務界關注。

二、我國量刑規范化中司法指導性文件的作用

以往許多學者重點把以量刑指導意見和量刑指導意見實施細則為主要載體的量刑指南文本作為量刑治理工具進行研究，但事實上量刑指導意見和量刑指導意見實施細則以外存在的大量司法指導性文件也具備量刑指南文本的功能，且這種功能在量刑規范化工作正式開始之前就早已在司法實務中存在并發揮作用。筆者將這種作用概括劃分為參考作用和解釋作用兩類。

（一）量刑規范化中司法指導性文件的參考作用

量刑規范化中，司法指導性文件的參考作用主要體現在對于刑法和司法解釋沒有明確規定或即使有規定也表述過于原則性而無法直接參照適用的量刑事項進行補充規定以供司法人員在個案量刑的過程中進行參考。根據前文所述的司法指導性文件定義，最高人民法院制定發布的量刑指導意見和高級人民法院授權制定發布的相關實施細則均應屬于司法指導性文件的范疇。量刑指導意見和量刑指導意見實施細則在量刑過程中起到了重要的參考作用，這一點毋庸置疑。但在研究量刑規范化問題時，學界往往容易將目光聚焦于這兩種司法指導性文件而忽略了其他規定了量刑事宜的司法指導性文件。事實上，這一部分司法指導性文件雖然不像量刑指導意見和量刑指導意見實施細則一樣擁有“名正言順”調整量刑事宜的“名分”，但其在司法機關量刑實務中發揮了巨大的參考作用。以毒品犯罪為例，2017年3月，最高人民法院發布了修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發[2017]7號）（以下簡稱《量刑指導意見》），其中對走私、販賣、運輸、制造毒品罪規定了量刑起點、基準刑的調整情節和幅度等，但并未涉及死刑適用、緩刑適用和財產刑適用的具體規定。而在最高人民法院于2008年12月發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法[2008]324號）①中，以1500字左右的篇幅對毒品犯罪的死刑適用問題做了大量詳細規定，包括哪些情形可以判處死刑、哪些情形可以不判處死刑立即執行等類型化的量刑情節列舉。在最高人民法院于2015年5月發布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法[2015]129號）②中，更是以2000余字的篇幅將毒品犯罪的死刑適用按照“運輸毒品的死刑適用”“毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用”“新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用”三種情況做了不同的規定，并專條對毒品犯罪的緩刑、財產刑適用及減刑、假釋問題進行了量刑方面的規定。以上兩份司法指導性文件不僅在量刑情節的規定上更為詳細，而且在裁判文書中的直接援引數量也十分可觀，僅就“北大法寶”提供的裁判文書數量而言，這兩份會議紀要分別被201篇和99篇裁判文書直接援引作為定罪量刑依據。在刑法和刑事司法解釋并未對上述毒品犯罪量刑事宜作出明確規定的背景下，上述兩份司法指導性文件充當了補充規定的作用，為司法裁判人員量刑提供了簡明有效的參考指導?？梢?，量刑規范化中，發揮參考作用的司法指導性文件并非僅有量刑指導意見和量刑指導意見實施細則，甚至可以說，最高人民法院和最高人民檢察院出臺的一些司法指導性文件在量刑規范化中對某類特定犯罪的量刑起到了比量刑指導意見和量刑指導意見實施細則更強的參考作用。這些司法指導性文件與量刑指導意見和量刑指導意見實施細則共同為司法裁判人員量刑提供了一個參考體系，而這恰恰是美、加等國量刑指南模式并不具備的。

（二）量刑規范化中司法指導性文件的解釋作用

量刑規范化中，司法指導性文件的解釋作用體現在對刑法和司法解釋中已經規定的量刑情節或相關術語概念進行再解釋，并在文件的生效轄區內就量刑實踐進行所解釋事項的統一推行或統一糾正。以聚眾斗毆犯罪為例，浙江省高級人民法院于2013年10月發布的《關于審理聚眾斗毆犯罪案件相關問題的紀要》規定：“刑法第292條的聚眾斗毆，一般是指雙方各糾集三人以上進行斗毆的行為。雙方均只有二人以下的，不按聚眾斗毆處理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，對三人以上一方可按聚眾斗毆處理，對二人以下一方可不以聚眾斗毆論處，構成其他罪的以其他罪處理。一方雖只有二人以下，但明確與對方約定斗毆的，應按聚眾斗毆處理?！蓖瑫r規定：“刑法第292條規定構成本罪的是首要分子和積極參加者。對一些雖屬積極參加者，但情節較輕，又系初犯、偶犯，認罪態度較好的，可從寬處理，符合緩刑、管制、免刑條件的，可以判處緩刑、管制或者免于刑事處罰。”這兩條規定非常顯著地體現了司法指導性文件的解釋作用。誠然，這種解釋性規定確實為解決個案審判中的量刑分歧提供了一個清晰明確的指導文本，但隨之而來的一系列問題則不能不引起人們的重視。首先，浙江省高級人民法院有無解釋《刑法》第292條并發布相關規范性文件的權力？其次，“聚眾斗毆一般是指雙方各糾集三人以上進行斗毆的行為”和“雙方均只有二人以下的，不按聚眾斗毆處理”等解釋性規定制定的依據為何？事實上，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯合發布的《關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》（蘇高法[2009]56號）就規定：“雙方均有互毆的故意，斗毆時一方達三人以上，一方不到三人的，對達三人以上的一方可以認定為聚眾斗毆，對不到三人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處?！钡谌?，該司法指導性文件與其他司法指導性文件如果在規定內容上發生沖突應當如何選擇適用？這些問題在目前的司法實踐中都尚無明確答案。

三、我國量刑規范化中司法指導性文件亟待規范的問題

長期以來，司法指導性文件對司法裁判人員量刑產生了重大影響，這種影響既有便利、簡化、統一量刑標準的一面，也有加劇區域性量刑失衡、助長地方司法機關越權解釋的一面。在以往針對量刑失衡問題的相關研究中，司法指導性文件的負面影響沒有得到應有的重視。

為了更為直觀、具體地分析司法指導性文件在量刑規范化中的現實問題，筆者選取江蘇和浙江兩個相鄰且經濟文化背景相差較小的省份先后出臺的兩份關于“醉駕”案件的司法指導性文件——《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀要》（蘇高法[2013]328號）與《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關于辦理“醉駕”案件的會議紀要》（浙高法[2017]12號）進行對比。

（一）江浙兩省《辦理“醉駕”案件會議紀要》的量刑規定對比

⒈從重情節規定對比。

⒉從輕情節規定對比。

⒊緩刑適用條件規定對比。

（二）我國量刑規范化中司法指導性文件存在的問題

⒈部分司法指導性文件存在越權解釋，且由于規定分歧可能會產生新的量刑失衡問題。關于量刑失衡問題，已有的大量研究成果習慣于在立法層面上和司法個體層面上進行量刑失衡歸因。目前，大體上可以認為量刑失衡的主要原因有三大類：一是立法層面上的量刑準則不完備、不明確，二是司法裁判人員由于各種原因濫用或誤用自由裁量權，三是審判制度和訴訟程序上的漏洞沒有得到填補。三種主流歸因當中，第一種屬于量刑實體治理模式的范疇，第三種屬于量刑程序治理模式的范疇，第二種則二者兼而有之。但三種主流歸因編織的因果網絡中留有一塊“飛地”無人問津，這便是司法指導性文件。首先，司法指導性文件從嚴格的法理意義上講并不屬于立法范疇，認定其屬于司法解釋也不符合現行法律規定。其次，司法指導性文件也不是司法個體所制定發布的，而是由各級司法機關以集體名義制定和發布，并不專門針對具體的個案裁判，自然也談不上濫用或誤用自由裁量權。第三，司法指導性文件對于刑法和司法解釋的再解釋也并不涉及審判制度和訴訟程序，反倒是其制定和發布程序值得商榷。正如上述表格所對比列示的，相鄰兩省在經濟文化背景相差不大的情況下，關于“醉駕”這一典型的輕罪案件的量刑標準居然有如此之多、如此之大的差異，足以引起學界與法律實務界的重視。

根據最高人民法院司法大數據研究院、司法案例研究院于2016年11月發布的《司法大數據專題報告之危險駕駛罪》對2014年1月1日至2016年9月30日期間全國危險駕駛罪案例的統計，浙江省危險駕駛罪審結案件數量全國排名第一，占全國案件數量的15.5%，江蘇省也位列前三。根據該調研報告提供的數據，全國危險駕駛罪案件中，99%的案件涉及酒駕，只有1%的案件為追逐競駛或超速、超載等，因此可將該報告中絕大多數數據視作針對“醉駕”案件的統計反饋。同為“醉駕”案件發案大省，兩省出臺的司法指導性文件所規定的量刑標準差異如此之大，顯然使得兩省“醉駕”案件的量刑相比之下有“失衡”之嫌。比如在機動車類型的認定上，《司法大數據專題報告之危險駕駛罪》在統計上并未將兩輪電動車納入刑法分則中危險駕駛罪所規定的機動車范疇之內。江蘇省亦援引《道路交通安全法》第119條的規定將兩輪電動車排除于機動車的范疇之外，從而不將醉駕兩輪電動車的行為作為犯罪處理。浙江省卻將兩輪電動車認定為機動車，并規定醉駕兩輪電動車且造成輕傷及以上后果的以危險駕駛罪論處，僅在緩刑適用條件上相比于醉駕汽車等傳統認知上的機動車適當放寬?！岸ㄗ锏膶嵸|意義與其說是對犯罪行為進行定性，不如說是給量刑提供必要的前提和恰當基礎?！盵10]雖然沒有充分的證據證明浙江省醉駕案件發案率居高不下與該司法指導性文件中將醉駕電動兩輪車致人輕傷以上的情形以危險駕駛罪論處的規定有直接關聯，但這一規定確實構成了對《刑法》第133條和《道路安全交通法》第119條中“機動車”的擴大解釋甚至類推解釋。從上述列表對比中可以發現，這種解釋在地方司法指導性文件中并非孤例。且不論這種解釋是否屬于有權解釋、是否合理，至少從中可以發現，量刑失衡問題并不是單純依靠立法機關和司法機關出臺一系列明確可參照的量刑準則就可以解決的。換言之，制定量刑準則本身不僅不是治理量刑失衡問題一勞永逸的靈丹妙藥，其自身也有諸多深層次的法律問題需要解決，而這些問題從刑法教義學的角度來看可能比量刑失衡問題本身更為重要。正如有學者所言：“法的解釋和適用必須具有‘同樣的事情做同樣的處理這種意義上的普遍性和客觀性。在每一個別問題上，如果采取的是僅在解決個別問題時看似較為妥當的‘權益的解釋，終究無法實現社會的統一?！盵11]若是各省出臺的司法指導性文件對定罪量刑的參考性規定各行其是、恣意解釋，那么非但沒有在量刑實體層面上解決量刑失衡問題，反而使司法指導性文件在本身的合法性和合理性面臨巨大質疑的同時可能形成新的量刑失衡歸因點。

⒉一些司法指導性文件規定的背后缺乏充分的刑罰裁量依據的支撐。有學者指出：“如果頭腦中缺乏刑罰裁量的理念、目的、政策的指引，有可能導致對《量刑指導意見》的適用變成機械的數字性游戲?！盵12]其實何止是量刑指導意見，在刑罰裁量依據不明的情況下，任何類型化的量刑情節和其量刑幅度規定都有淪為“數字性游戲”的危險。仍以江浙兩省“醉駕”犯罪的兩份司法指導性文件為例，兩省都將“酒駕前科”作為緩刑適用的量刑情節之一。浙江規定“曾因酒后駕駛三年內、醉酒駕駛五年內被追究的”明確不適用緩刑；江蘇則在嚴厲性上更進一步，將“被告人曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的”直接作為可以適用緩刑的“但書”情況，從而無論距被告人“酒駕前科”已經過去了多長時間，均不適用緩刑。在筆者看來，這一規定正是缺乏刑罰裁量根據支持的典型表現。誠然，《刑法》中確實對于犯罪前科影響緩刑適用作出了明確規定，如《刑法》第74條規定“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑”，但是將“酒駕前科”和犯罪前科相提并論，顯然是不妥當的，前者包括酒后駕車但尚未構成危險駕駛罪的情況，只能加以行政處罰。而且，《刑法》第65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰?！爆F行刑法意義上的一般累犯尚且有“五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑法之罪”的條件限制，因此將即使構成“醉駕”起刑點也不過拘役的“酒駕”行為類比于一般累犯而一律不適用緩刑顯然是值得質疑的。即便拿出《刑法》第72條為上述規定的合理性辯護，認為這一規定是對被告人的人身危險性進行評估之后得出的結論，具有“酒駕前科”的被告人具有更高的再犯危險性，從而不符合緩刑的一般適用條件，這一辯駁的說服力也并不充分。按照江蘇省的規定，具有“酒駕前科”的被告人實際“享受”了《刑法》第66條規定的“特別累犯”的待遇，人身危險性評估結果直追“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子”這三類在累犯的認定上不考慮前科犯罪時間的被告人。判定上述規定存在爭議雖然簡單，發掘其規定背后的深層原因卻很困難。表面上看，問題是由于上述規定沒有正確對待“醉駕”案件被告人的人身危險性和再犯可能性導致的。更深層次的原因則是責任主義或罪責原則的意識尚未在司法機關刑罰裁量中確立應有的地位，突出表現為刑罰裁量規定上報應刑權重過大，而預防刑則沒有被充分考慮。緩刑是一種典型的體現特殊預防刑罰目的的量刑制度，但從上述規定來看，文件制定者立足于社會威嚇進行一般預防的刑罰目的則占據了核心地位，對輕罪緩刑適用無比“吝惜”所導致的輕罪重刑現象也很難說對實現特殊預防有什么突出的效果。

⒊司法指導性文件存在的諸多不規范現象削弱了刑罰裁量的公信力。這種不規范體現在多個方面：首先，制定主體混雜。以上文所對比的兩份司法指導性文件為例，均為省高院、省檢察院、省公安廳三家聯合出臺發布，其中省公安廳作為偵察機關參與制定、發布關于定罪量刑的司法指導性文件是否合適尚無定論。雖然《刑事訴訟法》第7條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，相互制約，以保證準確有效的執行法律?！钡珡奈牧x解釋的角度考慮，這種“互相配合，相互制約”的語境應是在執行法律的層面上，而非指導司法裁判甚至解釋現行法律的層面。如果說公安機關作為我國廣義上的司法機關，在“公檢法互相配合”的司法體制下參與制定司法指導性文件尚且無傷大雅，那么海關、煙草、稅務等行政部門作為司法指導性文件的聯合制定主體之一就難以對其正當性做出合理解釋了，但事實上恰有許多司法指導性文件正是司法機關和行政機關聯合制定發布的。①或許其中關于定罪量刑事宜的規定并非行政機關有意介入司法指導性文件的制定，而是司法機關為了在特定領域內得到相關行政機關的支持而采用了會簽發布的形式，還不足以證明行政機關存在刻意的權力越界，但也至少反映出了一個問題：我國司法機關相比行政機關而言仍然相對弱勢，在特定領域的話語權仍然需要以會簽的方式獲得相關行政機關的“加持”方可得到應有的重視。然而，這種“委曲求全”在法律上很難得到訴訟參與各方的共同認可，對依據此類司法指導性文件做出的刑罰裁量結果產生不滿乃至得出“量刑失衡”的判斷也就不難理解。其次，文件公開效率差，導致刑罰裁量可預測性下降。不同于國家制定法和司法解釋，司法指導性文件目前并未建立起統一的信息公開制度，也沒有統一的信息公開平臺可供查詢。尤其是地方司法指導性文件，除了江蘇、浙江兩省信息公開較好，出臺的相關文件一般都能在省高院和高檢的網站上查詢到之外，其他各省司法指導性文件的檢索都或多或少存在一定困難和障礙，更遑論各地中級人民法院甚至更低層次的司法機關出臺的司法指導性文件。需要特別指出的是，為檢索帶來困難的另一個重要因素是一些司法機關“諱莫如深”的心態。如福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳于2001年7月印發的《關于部分經濟犯罪、瀆職犯罪案件數額幅度及情節認定問題的座談紀要》（閩高法[2001]230號），開篇就明確規定該文件“不得在法律文書中當作依據援引”。這種“可使由之，不可使知之”的做法，多少對于司法公信力的維護產生了不利影響。

四、量刑規范化改革中司法指導性文件的規范治理措施

前文所述一系列問題的產生是以我國業已建立運行數十年的司法體制為背景的，同量刑失衡問題本身一樣，無法在短期內得到一個圓滿的解決。區別于量刑失衡問題的是，司法指導性文件在量刑規范化的過程中所出現的一系列問題帶有濃重的中國特色，并非完全可以從比較法的角度獲取解決路徑，而必須考慮司法指導性文件在我國司法實務中深厚的生存土壤和現實需求?；诂F實的考慮，其問題的徹底解決必然以司法指導性文件的正當性爭議和規范化問題的解決為前提，在此之前，量刑治理領域只能做一些裨補闕漏的工作，以期達到因勢利導、趨利避害的現實效果。出于上述考慮，以承認量刑實體治理模式的合理性為前提，筆者認為，為了解決治理司法指導性文件在量刑規范化改革進程中顯露出的問題，應當采取以下措施：

（一）嚴格限定關涉定罪量刑問題的司法指導性文件之制定主體

有學者指出：“不同的司法機關在對同一事實和法律進行觀察時，會因目的、出發點、利益趨動等因素不同而做出不同的解釋?！盵13]根據我國法律解釋學的通說，這種解釋的差異如果僅在個案裁判中體現時，屬于司法人員個人對法律的學理解釋，尚在自由裁量權所允許的范疇之內。然而，一旦這種差異化的解釋以規范性文件的形式固定下來，成為一線司法裁判人員必須遵照執行的裁判依據，就會導致學理解釋在實際效力上的“硬化”。當這種效力“硬化”的學理解釋以司法指導性文件的形式關涉定罪量刑時，即使可以認為其屬于有權解釋，也不得不考慮其制定主體的限定問題。

有檢察官撰文提出：“—是經濟發展水平的不平衡，定罪量刑的數額標準要和經濟發展水平的高低成正比關系；二是社會治安形勢的差異，定罪量刑的數額標準要和社會治安形勢的好壞成反比關系。”[14]從國家層面來看，這一論述并無問題，這兩點均是最高司法機關出臺司法指導性文件和司法解釋時需要重點考慮的問題。但需要指出的是，經濟發展水平和社會治安形勢對定罪量刑的影響必須是從一個相對較大的范圍內進行通盤考慮，而絕不能放任地方司法機關在各自轄區出臺和執行各行其是的規定。這一方面是罪刑法定原則和罪責刑相適應原則等刑法基本原則的題中應有之義，另一方面也是由不同層級的司法機關對法律的解釋和使用水平參差不齊的現狀所決定的。筆者在檢索過程中發現有一部分關乎定罪量刑標準的地方司法指導性文件的制定主體屬于地市級司法機關甚至區縣級司法機關，因此有必要對司法指導性文件的制定主體和權限加以規范，嚴格禁止省級以下地方司法機關（不含省一級）對定罪標準和量刑情節作出類型化的硬性規定，從而避免以集體決策名義不當干預法官自由裁量權。

（二）逐步減少直至禁止行政機關參與司法指導性文件的制定與出臺

考慮到行政權與司法權之間的界限，為了保證審判獨立，減少行政部門利益對司法結果的影響，行政機關最多以提供部門業務參考信息的方式為司法機關提供相應的輔助，而不宜直接介入和干預司法指導性文件的制定，尤其是涉及定罪量刑的規定，應當禁止行政部門的介入，以防司法裁判的尺度隨地方政府部門的利益關切而變動。正如有學者所指出的：“最高人民法院雖然是‘審判領域的‘最高，但在政府眼中它還僅僅只是‘作為政府部門的法院”。[15]這一觀念的轉變，在當前司法體制改革的大背景下，不僅是政府部門的問題，也是司法機關需要注意的問題。行政機關已經參與制定的司法指導性文件應當盡快進行清理，將其中屬于行政權力范疇的事項改由行政法規或部門規章等規范性法律文件進行規定。

（三）加緊落實地方司法指導性文件清理工作

根據筆者在“北大法寶”和地方司法機關官網上的檢索統計，目前絕大多數司法指導性文件都采用了默示廢止的方式，尤其是地方司法指導性文件，如果沒有新的規范性法律文件或者新的司法指導性文件出臺，舊的司法指導性文件在形式效力上便一直有效。而且，目前在檢索中尚未發現有對司法指導性文件進行修訂、修正的例子。因此，各級司法機關應當定期進行司法機關指導性文件的清理和匯編。一方面，及時清理同最新的法律法規不相契合的司法指導性文件，以主動避免產生規定沖突和分歧；另一方面，對轄區內生效的司法指導性文件進行定期匯編，通過新聞發布會、官網公示等形式進行公開，未經此類公開程序向公眾公開的司法指導性文件應一律視為內部工作文件，不得作為個案裁量依據，亦不得對司法機關以外的公眾產生規范效力。

（四）建立健全司法指導性文件公開制度

我國司法公開改革自2009年正式啟動，至今已經歷了將近10年的砥礪前行。在這一過程中，司法公開改革取得了豐碩的改革成果，司法信息公開渠道建設效果顯著。但目前對于司法指導性文件的公開，則尚未明確納入司法公開制度當中。解決問題的關鍵之一在于建立統一的、各級司法機關積極參與建設的查詢平臺。就司法指導性文件而言，建立完善查詢渠道的難點主要有三：一是我國司法機關既有合作亦有分工，在司法公開的平臺建設上協作較差，難以統籌；二是司法指導性文件在現實中與行政機關會簽發布的情況較為常見，其信息的公開又取決于司法機關與行政部門的合作溝通；三是部分司法指導性文件含有涉密性質，需要以較高位階的規范性法律文件完善配套的涉密管理制度?；谝陨先齻€難點，這一查詢平臺可以參照目前“中國政府法制信息網”進行司法指導性文件查詢平臺的獨立建設，亦可通過在省一級司法機關官方網站建立專門的公示和查詢窗口進行合理改進的方式進行分別建設。有“裁判文書網”等公開查詢平臺的建設經驗和技術支撐在前，相信對于建立司法指導性文件的公開平臺，在技術層面上并不存在多少障礙。但無論建設方式如何，關鍵問題仍在于各級司法機關和所涉單位的配合力度是否到位，能否及時、高效、全面地將各級司法機關制定發布的司法指導性文件上傳到查詢平臺并及時更新維護。

結 論

當前，司法責任制全面落實，司法機關辦案人員面臨錯案終身追責的職業風險，自由裁量權在一定程度上被隱性抑制。在這種大背景下，如何避免錯案成為每個司法人員在辦案過程中面對的首要問題。而在這種謹小慎微的心態下，被動遵循乃至積極尋求上級司法機關的指導就成了現實需求下的必然選擇。相比于逐級上報最高司法機關獲取批復意見，乃至制定司法解釋這一程序上相對繁瑣、時間上相對緩慢的選擇，由上級司法機關或者本級司法機關直接以司法指導性的方式制定可以適用于個案的規范性文件，為制定法依據尚不明確的個案審判提供“法律依據”，即使在法理上這種做法并沒有獲得明確而充分的授權，也不失為避免錯案、規范量刑的一種簡單、便捷的操作方式，通過相應的規范治理措施，雖然既不能徹底厘清關于司法指導性文件的一系列疑問，也無法根治量刑失衡問題，但在當下量刑規范化改革進程已經進入改革深水區的背景下，至少可以對完善量刑實體層面的規范治理有所助益。

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（責任編輯：劉亞峰）

Abstract：In the past，the research on the legal text of the imbalance of sentencing mainly focused on the sentencing guidance and the implementation rules of sentencing guidance，and did not pay enough attention to the judicial guidance documents，especially the minutes of meetings issued by local judicial organs.In sentencing practice，although judicial guidance documents play an important role in the sense of unification of sentencing standards，the lack of normative binding judicial guidance documents may also aggravate the imbalance of sentencing and reduce the credibility of penalty discretion.Therefore，it is necessary to adopt a series of effective governance measures to standardize sentencing while carrying out the reform of sentencing standardization with judicial guidance documents as the grasp.

Key words：unbalanced sentencing；standardization of sentencing；judicial guidance documents；judicial interpretation