日本侵權行為違法性理論的流變與啟示

蔣浩天

一、問題的提出

（一）“違法性”的重要性

眾所周知，違法性（Rechtswidrigkeit）是以《德國民法典》為代表的侵權行為立法所特有的要件，〔1]VgL. Deutsch/Ahren, Deliksrecht, 4, v?lligüberarbeitete und erweiterte Auflage, Carl Hezmanns Ver lag K G, K?ln, 2002, S.39. 轉引自李昊：“德國侵權法違法性理論的變遷——兼論我國侵權行為構成的應然結構”，載《中德私法研究》2007年第3期，第3頁。此時一般侵權行為的構成要件包括損害、因果關系、違法性和過錯四個要素。而根據以《法國民法典》第1382條為代表的侵權行為立法，一般侵權行為的構成要件僅包括損害、因果關系和過錯（Faute）三個要素，這里的過錯，是指行為人在客觀上違反了行為義務，在主觀上對損害具有故意或過失，吸收了德國法語境下違法性的內容。〔2]參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第169～170頁。作為法典化的典范，《法國民法典》和《德國民法典》的差異，直接影響到法律繼受過程中對于違法性問題的態度，深受德國法影響的奧地利、瑞士、日本和我國臺灣地區等，往往承認違法性和過錯的分離；而更青睞于《法國民法典》的荷蘭、意大利等，則更傾向于將違法性的判斷納入過錯之中，或者采取不同方式的折中措施。

違法性理論對于侵權行為理論與實踐的發展具有重要意義。首先，違法性作為法律繼受上的一種選擇，會影響侵權行為一般條款的構造和功能。在承認違法性獨立地位的立法例下，違法性概念承擔著控制侵權法保護范圍的機能。例如，《德國民法典》第823條第1款、第2款和第826條實際上確立了違法性的三種表現形式，這就意味著，那些以間接形式、不作為形式造成損害的行為，僅在侵害的對象屬于絕對權，或者該行為違反了以保護他人為目的的法律，或者行為本身違反公序良俗的場合，可能產生損害賠償責任。這就在防止損害賠償范圍過度擴大的同時，增強了行為的可預測性。但如果否認違法性概念，那么任何因過錯給他人造成損害的行為，原則上都屬于侵權行為，此時違法性的行為指引功能將不復存在，控制侵權法保護范圍的機能則轉由過錯承擔，然而過錯責任本身就是侵權法的應有之義。

其次，是否承認違法性的獨立地位會影響到認定侵權行為的具體思路。在承認違法性獨立地位的立法例下，損害、因果關系、違法性、過錯這四個侵權行為的構成要素，往往被重新組合成“構成要件符合性”“違法性”“有責性”的三階層結構，這里的構成要件符合性，包含加害行為、損害和因果關系，它和違法性是原則和例外的關系，即構成要件符合性能夠推定違法性的存在，僅在具有違法阻卻事由（如正當防衛）的場合，這一推定才會被推翻。有責性則包括責任能力和過錯形式（即故意和過失），需要在行為滿足構成要件且不具有違法阻卻事由之后才可以判斷。〔3]參見王千維：“違法性與生態損害——評最高法院102年度臺上字第2218號民事裁定”，載《月旦裁判時報》2018年第2期，第94頁。顯然，侵權法上的三階層結構和刑法上的三階層犯罪論一樣，是一種“沒有前者就沒有后者”的“位階體系”，〔4]德國侵權法中的三階層結構是在19世紀末和20世紀初受德國刑法上的古典犯罪論體系影響而形成的，二者共同的理論基礎是客觀不法（違法性）和主觀不法（過錯）的區分。關于德國侵權法中三階層結構形成過程的詳細介紹，參見李昊：“交易安全義務制度研究”，清華大學2005年博士學位論文，第30～33頁。認定一般侵權行為需要嚴格按照從構成要件到違法性到有責性的順序展開。相反，如果否認違法性和過錯的區分，就意味著一般侵權行為的構造不再具有位階性，無論從哪個要素開始認定侵權行為，均不會產生邏輯上的漏洞。而且，侵權行為的構成要素是司法證明的對象，但在三階層結構之下，違法性是作為一種消極要素存在，此時對違法性的證明責任應當歸于被告，而過錯則是一種積極要素，如果認為違法性應當被過錯吸收，那么一般侵權行為各個構成要素的證明責任分配也會發生變化。

圍繞違法性產生的爭議也廣泛地影響我國司法實踐。《中華人民共和國民法通則》第106條第2款和《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）所明文規定的一般侵權行為構成要件僅有損害、因果關系和過錯，并不包含違法性，但1993年《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）第7條規定成立名譽權侵權行為需要具有違法性，司法實踐中亦有眾多裁判文書明確提及一般侵權行為的構成要件是損害、因果關系、違法性和過錯。〔5]例如，（2015）遼民三初字第00008號民事判決書認為，“一項行為是否構成侵權行為，應當從其是否符合侵權行為的構成要件，即行為的違法性、違法行為人要有過錯、要有損害事實的存在和違法行為與損害事實之間要有因果關系上進行分析。”類似的表述在司法實踐中大量存在。盡管如此，對于是否應當采納違法性的問題，仍存在較大分歧。〔6]肯定違法性和過錯區分的代表性文獻，參見張金海：“論違法性要件的獨立”，載《清華法學》2007年第4期，第82～95頁；葉金強：“侵權構成中違法性要件的定位”，載《法律科學（西北政法大學學報）》2007年第1期，第96～101頁；廖煥國：“侵權責任違法性的基本立場”，載《法學雜志》2010年第4期，第47～50頁；李承亮：“侵權責任的違法性要件及其類型化——以過錯侵權責任一般條款的興起與演變為背景”，載《清華法學》2010年5期，第74～93頁。否定違法性的代表性文獻，參見程嘯：“侵權行為法中的過錯與違法性問題之梳理”，載《中外法學》2004年第2期，第197～225頁；李昊：“德國侵權法違法性理論的變遷——兼論我國侵權行為構成的應然結構”，載《中德私法研究》2007年第3期，第3～30頁；王利明：“我國《侵權責任法》采納了違法性要件嗎”，載《中外法學》2012年第1期，第5～23頁。

（二）既有研究與文章思路

筆者認為，違法性對于我國，已經和物權行為一樣，不再是一個陌生的“他者”，無論最終是否承認違法性和過錯的區分，我們都應當認真對待違法性問題。首先，盡管《解答》隱含了區分過錯和違法性的立場，但《解答》僅是針對侵犯名譽權的行為，其規定是否能夠擴張到其他一般侵權行為，存在疑問。在最高人民法院沒有通過司法解釋進一步明確立場，近期公布的《民法典侵權責任編（草案）》二次審議稿也未有突破的今天，〔7]全國人大法工委于2019年1月6日面向社會公眾征求意見的《民法典侵權責任編（草案）》第944條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”違法性在我國是否應當獨立，已經逐漸成為一個解釋論而非立法論上的問題，這就要求我們對于區分違法性和過錯的實益展開進一步的研究。其次，當前司法實踐中雖然廣泛使用違法性概念，但不同法院在對違法性的構造、認定思路，以及違法性和過錯關系等問題的處理上存在較大差異。〔8]例如，（2013）浙嘉民終字第398號民事判決書主張“行為的違法性是指行為人實施的行為違反法律的禁止性規定或強制性規定”；（2018）粵04民終1125號民事判決書提出“違法性只有在查明案件事實，綜合考慮是否具有主觀惡意、實際損失等要素才能從實體上認定”；（2017）魯0481民初6199號民事判決書則認為“違法性與過錯在大多數情形下沒有不同”。因此，“即使采取過錯吸收違法性的理論，仍然以厘清違法性的功能和地位為前提，尤其需要理順其與過錯的關系，方可在解釋論上保障我國侵權責任法的良好適用。”〔9]朱巖：《侵權責任法通論·總論》，法律出版社2011年版，第270頁。

當前國內對侵權行為違法性的研究，主要圍繞著違法性的含義、功能、認定、和過錯的關系等問題展開，盡管通說尚未形成，但已初具規模。德國學者茨威格特教授指出，“世界上種種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發展中形成的豐富多彩的解決方法，不是那種局處本國法律體系的界限之內即使是最富有想象力的法學家在它們短促的一生能夠想到的”，〔10][德]茨威格特、克茨：《比較法總論》（上），潘漢典等譯，中國法制出版社2017年版，第28頁。這啟示我們在研究是否需要采用違法性概念時，不能僅將比較范圍限定為德國和我國，而是要同時關注其他德國法族國家對違法性的繼受情況，唯此才能更全面地理解違法性在不同侵權法律體系中所扮演的角色。

在德國法族國家中，日本需要被認真對待。這不僅是因為日本和我國同屬亞洲國家，兩國國民在法感情上有相似之處，更在于雖然當前日本通說采取了違法性概念，但《日本民法典》未對違法性要件進行明文規定，〔11]現行《日本民法典》第709條規定：“因故意或過失侵害他人權利或利益時，負因此而產生損害的賠償責任。”違法性作為一般侵權行為的成立要件，是在上世紀20年代通過所謂“從權利侵害到違法性”的轉折，最終克服民法典的拘束而確立的，這和我國當前的情況具有相似性，在我國對違法性要件的討論中，亦有學者主張我國應當學習日本的做法，積極地將違法性解釋成一般侵權行為的獨立要件。〔12]參見周友軍：《侵權責任法專題講座》，人民法院出版社2011年版，第213頁；楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第286頁。而從學說史的角度，梳理日本將違法性解釋為一般侵權行為的獨立要件的原因為何，以及日本學者對違法性理論展開了何種本土化改造，有利于我們進一步厘清違法性問題的實質，進而更加全面地審視從解釋論上區分違法性和過錯的實益。基于此種考慮，本文將研究對象確定為日本侵權行為違法性理論，在具體的寫作思路上，將在梳理違法性要件在日本的確立和發展過程的基礎上，總結日本的啟示，并和德國展開對比，評析國內學者的代表性觀點，最終對我國的應然選擇進行展望。

二、違法性要件在日本的確立

（一）從權利侵害到違法性

如前所述，《德國民法典》在第823條第1款、第2款和第826條以“三個小的一般條款”的形式規定了一般侵權行為的成立方式的同時，實際上確立了三種不同的違法性判斷標準。這種做法的初衷，在理論上旨在將違法性和過錯區分開來，在實踐中旨在用違法性要件來限制侵權責任的成立范圍，進而限制法官的自由裁量權。違法性要件在日本的確立，也和侵權法的保護范圍的變化息息相關。根據當時的《日本民法典》第709條，一般侵權行為成立要件是以有責的方式侵害他人權利，〔13]不同于現行《日本民法典》第709條將民事利益明文納入侵權法的保護范圍，當時的日本民法第709條規定：“因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任”。現行《日本民法典》中對于第709條的修正是在2005年的“民法的現代語化”，即將施行于1898年的《日本民法典》中的片假名文言體條文改為平假名口語的過程中完成的。之所以這樣設計，是為了使權利侵害要件“和過失要件一起通過限制侵權行為的成立范圍，達到了盡量尊重個人活動自由的目的”，亦即，立法者認為如果加害人需要對在日常生活中造成的所有損害負賠償義務，侵權責任的成立范圍就會被不當地擴大，因此，必須用“權利侵害”來對其加以限定。這樣的做法在當時具有一定的先進性，但也受到一定的質疑，例如以“權利侵害”限定損害范圍的做法是否會導致侵權法的保護范圍過于狹窄。對此，條文的起草者認為，此處所指的“權利”不僅是指財產上的權利，也包括廣泛的生命、身體、名譽、自由等，侵權法是保護已經存在的權利的法律，并不是由此創設新的權利。[14]參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第21頁。

立法者的觀點在當時得到了多數人的支持，但隨著侵權法保護范圍的擴張，這樣的規定顯然無法應對復雜的現代社會中發生的侵權行為。例如在1914年的“云右衛門案”[15]該案的基本案情為：X公司將日本明治末期著名的浪曲師桃中軒云右衛門演唱的浪曲灌制成唱片出售。Y在沒有授權的情況下擅自將其復制并販賣。為此，X向Y提起訴訟，以侵害著作權為由要求損害賠償。本案的爭論焦點，在于Y的行為是否構成侵權行為。〈無源〉中，大審院在判決書中認為，“于音樂上成立著作權必須以新旋律且具有定型性的特點為前提……隨意復制販賣唱片的行為明顯違反正義觀念，但因其沒有侵害著作‘權’，而否認侵權行為成立”，[16]于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2014年版，第198～199頁。該判決的實質在于，僅有侵害那些受侵權法明文規定所保護的權利，才能構成侵權行為，這種思路由于和國民的法感情相悖，受到了當時學說的嚴厲批判，[17]參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第22頁。以致于大審院在后來的“大學浴室案”中改變了立場，[18]該案的基本案情為：原告X的前手A于租借了屬被告Y1所有的位于京都大學附近名為“大學湯”的房屋，經過修造加工及增添設備后，繼續從事澡堂經營。后來X從A手中接過此項事業并繼續經營。6年后雙方協議解除了房屋租賃合同。Y1遂將該澡堂租給共同被告Y2，并允許Y2使用澡堂原有老字號繼續營業。對此，X提出，其前手A在租賃“大學湯”的房屋時，與出租方有“該老字號在房屋租賃期滿時，可由Y1自己買下或應容許A任意轉賣他人”的特別約定，Y1違反上述約定，構成債務不履行；同時認為如果不承認當事人雙方上述特別約定的話，則其另可以侵權行為為由提出損害賠償。Y2在明知老字號存在的情況下與Y1共謀，致使X出賣老字號成為不可能，也構成侵權行為，應予損害賠償。大審院在審理該案時認為受709條保護的不僅包括對所有權、地上權、債權、知識產權、名譽權等所謂具體的權利受到侵害的場合。〈無源〉將“法律觀念上認為的基于侵權法對該損害有必要予以救濟的利益”也納入到侵權法的保護范圍內。這樣的轉變實際上意味著大審院開始擴張709條中“權利”的外延，使之從權利侵害轉向法益侵害。

為了與判例上的變化相適應，日本學界開始大力主張用德國法上的違法性要件取代權利侵害要件，如鳩山秀夫博士[19]需要指出的是，根據日本法學界的學術慣例，“博士”這一稱呼是用以指代已經去世的著名學者，即使該學者并未取得博士學位，也可用“博士”指代。對于該學術慣例的詳細介紹，參見[日]大村敦志等：《民法研究指引》，徐浩等譯，北京大學出版社2018年版，第223頁。認為得以認定侵權行為責任基礎是“違法”，違法的不僅是權利侵害而且也應當包含違反公序良俗，從而主張在立法論上將“民事利益”納入到侵權法的保護范圍，在解釋論上對“權利”的外延進行擴張解釋，使其能盡量包含民事利益；[20]參見[日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第62頁。末川博博士則進一步認為，“權利侵害”是指侵權行為的本質要件的違法性的表象，即使不存在權利侵害，有違法的利益侵害即成立侵權行為。在他看來，權利侵害一般是違法的，但僅以權利侵害為標準無法將各種違法行為一覽無余地羅列出來，民法設立侵權損害賠償制度，其宗旨就是為了給因他人過錯遭受損害的人獲得平等保護，不能人為地區分應當保護和不應保護的情形，[21]參見[日]末川博：《權利侵害論》，成文堂1930年版，第301頁，轉引自[日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第65頁。因此，即使未構成“權利”侵害，但在加害行為具有“違法性”，即加害人有過錯地違反法規或侵害公序良俗造成損害時，也可以認定侵權行為的成立，從而給此后的學說指出了“從權利侵害到違法性”的發展方向。

隨著鳩山博士和末川博士的觀點在日本成為通說，違法性作為侵權行為的獨立要件被正式確立起來，并最終體現在民法條文的變遷上。此即日本侵權法在一般侵權行為的構造上的“第一次重大轉折”。

（二）相關關系說的形成

日本學者生動地指出，由權利侵害變為違法性的根據，實質上是日本的法律感情，形式上是德國民法的規定。[22]參見[日]加藤一郎：《侵權行為（增補版）》，有斐閣1974年版，第36頁，轉引自[日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第66頁。然而，《日本民法典》第 709條更接近于法國式的“大一般條款”，并沒有在立法上將違法性類型化，加之違法性要件遠比權利侵害要件寬泛，因而需要新的理論為其適用提供支持。這樣的工作是由鳩山秀夫博士的弟子，也是日本戰后最具影響力的民法學者我妻榮博士完成的。他認為，現代侵權行為的基礎不在于劃定個人的自由范圍而在于公平分擔損失，因而用違法性要件取代權利侵害要件是合理的，而違法性的有無應當按照被侵害利益的種類與侵害行為相互關聯地進行判斷，亦即權利根據其種類所受保護的程度是不同的，對較強權利的侵害的違法性強于較弱權利的違法性；侵害行為的樣態也是不同的，那些被禁止的行為樣態的違法性要強于被認可和放任的行為樣態，因此，違法性應當按照被侵害利益的違法性的強弱與侵害行為的樣態的強弱相互關聯地進行判斷。[23]參見[日]我妻榮：《事務管理.不當得利.侵權行為》，評論社1940年版，第120頁，轉引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第23頁。根據日本學者的論述，所謂“被侵害利益的種類”，通常指權利的種類、性質等，依物權、債權、無形財產權等作出區分；而“侵害行為的樣態”主要指加害人主觀上的惡意、對禁止法規的知曉與不知曉、有無防范措施等事項，在早些時候還包括一些故意或過失成分的要素。[24]參見[日]田山輝明：《日本侵權行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學出版社2011年版，第10頁。這樣的觀點被稱為違法性中的“相關關系說”，該說是對末川博博士理論的進一步發展，并成為了日本戰后至今的通說。

依照相關關系說，對侵權行為違法性的認定應當遵循這樣的方法：首先，如果被侵害的權益較強（如生命權、所有權等），即使侵害行為的可非難性較弱，也應當認定為具有違法性，此時只需要考慮違法阻卻事由的有無。其次，如果被侵害的權益較弱（如商業利益、榮譽權），只有在侵害行為的可非難性較強（如以不當的方式侵害商業利益）的場合，才能認定為具有違法性。最后，當侵害行為的可非難性極強（如違反刑法規范、民法中的強制性規范或是公序良俗）時，侵害行為的樣態對違法性具有決定性的意義。亦即，在現行《日本民法典》區分權利和利益的背景下，侵害絕對權的行為原則上具有違法性（在不存在違法阻卻事由的場合），侵害民事利益行為的違法性，則須運用相關關系說，結合該利益的種類和加害行為樣態進行判斷。

不難看出，相關關系說所提倡的，是一種在利益衡量基礎上展開的個別判斷。它使得違法性的認定具體化且具有彈性，既擴寬了侵權責任的成立余地，又使得對絕對權侵害、違反法律和公序良俗等行為展開違法性判斷成為可能，尤其適合于對公害、生活妨害等需要通過利益衡量來進行的復雜的違法性判斷，這與日本崇尚實質正義，不過度追求理論的抽象性及合邏輯性的法感情相契合。也正因如此，相關關系說被日本的判例廣泛采用，并在戰后被譽為達到了“學說所企及的高度”，得到多數學者的支持，獲得了通說的地位。在隨后的數十年里，日本的學說和判例發展了相關關系說，將相關關系說的兩個標準——被侵害的利益及侵害行為的樣態進一步類型化。[25]對于這種類型化的基本方案和研究成果，請參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第29～31頁。在從權利侵害向違法性前進，發展到相關關系說時，《德國民法典》的侵權行為法的三個基本性構成要件分別具有不同不法限定的視角均被埋沒，而是在被侵害利益的種類和侵害行為的相關關系中，被改造成了一個具有連續性的違法性概念。[26]參見于敏：“侵權損害賠償中違法性概念的性質和功用”，載《中德私法研究》2007年第3期，第39頁。與此同時，被侵害的利益及侵害行為的樣態作為原本相不相關聯的兩個概念，卻在相關關系說下被擺在一起作為違法性的衡量對象，此即日本侵權法在違法性問題上的最大特色。

三、違法性理論在日本的發展

20世紀60年代以來，隨著科學技術的發展，人類的生產力及生活水平亦得到提高，但這也使得現代人處在一個充滿各種危險和損害的生活環境或社會結構之中。現代社會下損害的多發性和不可預見性要求重新評估自由和安全的關系，更強調風險分配和損害補償，而非單純地懲罰或預防，這樣的社會變遷引起了日本侵權法的“第二次重大轉折”。和此前的“從權利侵害到違法性”相比，“第二次重大轉折”涉及的領域更為廣闊，理論界和實務界需要探討如何用侵權法解決交通事故、環境污染及各種損害帶來的社會問題，而違法性作為限制侵權責任成立范圍的要件，成為了討論的重要“戰場”。當代日本民法學界對于侵權行為違法性理論的發展，主要可以從以下幾個方面體現。

（一）相關關系說被認為模糊了違法性和過錯的區分

如前所述，相關關系說在戰后成為了日本的通說。但與此同時，日本戰后對相關關系說的批判也不絕于耳，甚至有觀點主張無論是在邏輯上還是在法技術上，都沒有必要將“違法性”作為侵權行為成立的獨立要件的必要。之所以產生這樣的討論，首要的原因在于學界對違法性和過錯理解的變化使二者間的界限變得不那么“涇渭分明”。

德國傳統的違法性理論認為，違法性的實質在于“結果不法”（Erfolgsunrecht），亦即，行為只要導致《德國民法典》第823條第1款所保護的權利或利益產生侵害結果，就推定違法性的成立，日本對違法性的理解亦是在此種思路上展開的。但隨著1957年德國聯邦最高法院BGHZ 24, 21號判例（即著名的“電車案”）在一定程度上突破了前述理解，[27]該案的基本案情為：原告在參加家庭聚會后準備乘坐有軌電車返回，他在試圖登上電車前面的平臺時跌了下來，被一輛小汽車撞倒，右腳傷勢嚴重。原告認為事故的發生原因是電車啟動過快，雖然司機和售票員都能看到但他仍然準備登上前面的平臺，但是售票員還是給出了發車信號而司機就發動了車，當車啟動時他已經站在了車門前并且已經抓住了入口處的兩個扶手，司機則在得到了售票員所發的緊急信號后未立即停車。因此，原告要求被告、司機、售票員賠償自己遭受的損失。德國聯邦最高法院在審理該案時認為，充分注意街道交通、鐵路交通規則的行為是不能被評價成違法的，這樣的觀點使得原先作為過錯要素的一般注意義務違反成為了違法性的認定依據，在一定程度上突破了違法性僅要求結果不法的理解。德國的學說開始轉向“行為不法說”。該說認為，違法性不僅包含結果不法，還包含“行為不法”（Handlungsunrecht）[28]這里的“行為不法”和“結果不法”，和刑法上的“行為無價值”和“結果無價值”是同一概念。實際上，正如刑法上的古典犯罪論體系和侵權行為三階層構造間存在緊密聯系一般，行為不法說是德國民法學者尼佩代（Nip perdey）教授將德國刑法學者漢斯·韋爾策爾（Hans Welzel）教授所提出的目的行為論引入侵權法的結果。對此過程的詳細介紹，參見李昊：“交易安全義務制度研究”，清華大學2005年博士學位論文，第216～218頁；目的行為論的基本觀點，參見[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導論》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第1～10頁。，故意侵權的不法和過失侵權的不法在構造上存在區別。具體來說，在故意侵犯絕對權益和違反以保護他人為目的的法律的場合，由于任何人在社會生活中都負有不干涉他人絕對權益和遵守法律之義務，故在該種情形下認定違法性的方式和結果不法說相同，即只要加害人以合乎相當因果關系的方式造成損害且不具有違法阻卻事由，違法性即成立。而對于過失侵權的認定，違法性的判斷不能僅停留在于消極地尋找是否存在違法阻卻事由，而應當積極地判斷該已侵犯絕對權益而具有構成要件符合性的行為在個案中是否是以違反“社會生活上一般的注意義務”（die allgemeime im Verkehr geforderte Sorgfaltspflicht）的形式作出的，那些能夠被社會所容忍，即具有“社會相當性”的行為，即使造成了權益的損害，也不具有違法性。[29]參見王千維：“損害賠償法上‘違法性’問題初探（上）”，載《政大法學評論》第66期，第12～13頁。

相較于傳統的結果不法說，行為不法說被普遍認為能夠更好地解釋過失侵權和間接侵權行為，而對于營業權、一般人格權等框架性權利之侵害行為，行為不法說利益衡量的做法亦能夠較好地劃定其違法性的界限。然而，行為不法說主張在過失侵權的場合以行為是否違反一般注意義務的標準來判斷違法性的有無，這里的一般注意義務，需要從《德國民法典》第276條第2款中導出，[30]《德國民法典》第276條第2款規定：“未盡交易上之必要注意者，為有過失。”這就帶來了違法性和過錯區分的模糊化問題。在傳統的主觀過錯說下，過錯被認為是人的主觀心理狀態，故意和過失為過錯的兩種表現形式。但從前述《德國民法典》第276條第2款的規定中，可以發現，過失被理解成注意義務的違反，此即過錯的客觀化問題。客觀過錯說認為，過錯是違反法定義務，對于被侵權人的權利之侵害或者未達到合理的行為標準的行為，由于故意以認識到自身行為的違法性為前提，所以其可非難性要大于過失。[31]參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2009年版，第328～330頁。但是，既然行為不法源自《德國民法典》第 276條第2款關于過失的規定，那么違法性和作為過錯形式的過失就產生了重合，違法性和過錯的區分也就變得模糊化了，這也是行為不法說在德國廣受詬病的原因。

而在日本，相關關系說重視加害行為樣態的側面，和德國的行為不法概念實際上承擔著類似的功能，因而同樣面臨著消解違法性和過錯區分的批判。根據吉村良一教授的梳理，這種批判來自于兩個方面：

第一，被侵害的利益的種類是違法性評價的對象，而侵害行為的樣態是違法性評價的標準，二者處于不同的層次，原本就無法對其加以相互比較，實際上應當將被侵害利益的種類和加害人內心的要素進行比較，[32]參見[日]柳澤弘士：“侵權行為中的違法性”，載《私法》第28號，第125頁，轉引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第24頁。而如果采取這種比較方式，結果就是使得違法性的評價和過錯的評價相重合，這就從根本上動搖了違法性要件的獨立性。類似的批判是，在相關關系說下，加害行為的樣態是判斷違法性有無的基準之一，而判斷加害行為的樣態，有時必須考慮行為人的過錯要素，侵害行為樣態的一個例子是違反刑法規定，而是否違反刑法規定，必須考慮行為是否具有故意和過失；再如，理論上常常將第三人侵害債權作為以違反公序良俗的方式侵權的典型例子，然而第三人侵害債權，往往只有在第三人具有故意的情況下才違反公序良俗。

第二，根據前述末川博教授的觀點，違法性包括以權利侵害為表征的違法性和不以權利侵害為標準的違法性，需要考慮侵權行為的樣態加以評價的是后者，對于前者，僅以權利侵害便可肯定違法性。然而，根據相關關系說，不論是前者還是后者，都需要關聯考慮被侵害利益的種類和侵害行為的樣態來判斷違法性的有無，這實際上使得違法性的這兩種表現形態間的區別變得模糊，[33][日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第25頁。有可能出現行為即使是侵害了他人權利，但侵害行為的樣態輕微，最終不存在違法性這樣的情形，例如在公益性較強的工程項目造成公害事件的場合，即使受害人的權利遭受到了侵害，也有可能以行為的公益性或者社會有用性為理由，否定受害人的禁止侵害，[34]“禁止”的日文為“差止”，相當于我國侵權法上“停止侵害”“排除妨礙”等預防性侵權責任方式請求。這和國民的法感情明顯相悖。

（二）過錯一元論和違法性一元論之爭

隨著違法性和過錯區分模糊化的趨勢在日本被逐漸認可，學者開始討論究竟應當由過錯吸收違法性，還是以違法性吸收過錯，進而形成了過錯一元論和違法性一元論兩種不同的解釋思路。

過錯一元論的代表人物是平井宜雄教授，他首先批判了作為通說的相關關系說，認為通說強調將行為樣態作為判斷違法性的基準之一，但在判例中幾乎找不到用行為樣態來引出違法性的例子；同時判例一方面采用違法性這一概念，但卻很少將其和“過錯”相對比，并同時以二者為標準判斷侵權行為成立的情形。[35]實際上，日本實務的通常做法是僅確定被侵害權益種類和加害行為樣態中的一個要件，然后直接判斷違法性之有無，這是因為在現實案件中，兩個要件都存在爭議的狀況并沒有那么多（尤其是對加害行為樣態的爭議）。也正由于不少情況下法院并不進行個別考察，使得人們產生了對兩個要件并列的疑問。在他看來，日本的違法性概念僅是在擴大侵權責任范圍的要求下對《日本民法典》第709條中權利侵害概念的進行擴張解釋的產物，在內涵上并不能等同于德國法上和過錯相區分的違法性概念，而在對“權利侵害”的擴大解釋得到判例和學說的一致承認時，日本侵權法上所謂“違法性”即已完成使命，沒有繼續保留的必要。[36]參見[日]平井宜雄：《損害賠償法的理論》，東京大學出版會1971年版，第376～383頁。轉引自于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2014年版，第209～211頁。平井教授進而認為，《日本民法典》第709條采取的是法國模式而非德國模式，過失指違反客觀的結果回避義務，對于該義務違反的判斷，須結合三項標準：一是由被告的行為產生的損害發生的危險程度或蓋然性的大小；二是被侵害利益的重大性；三是負擔損害回避義務所犧牲的利益，并對這三項標準加以衡量來實現。[37]參見[日]平井宜雄：《債權分論Ⅱ：侵權行為》，弘文堂1992年版，第20頁。轉引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第61頁。不難看出，在平井教授的體系下，過失不再是單純的心理狀態，而是作為具有高度規范性的法律概念而存在，相關關系說中“被侵害的利益”被納入到標準二中，“加害行為的樣態”則作為評價的對象，沒有被納入認定過失的標準中。根據這樣的方式，一般侵權行為構造中的違法性，實際上被過錯所吸收。[38]之所以只需要討論過失行為的義務違反性，是因為在故意侵權的場合，既然加害人已經認識到自己行為的性質并容認損害結果發生，就意味著加害人已經有意識地違反了“不得侵害他人”的義務。

此外，過錯一元論中還存在被稱為“新忍受限度論”[39]對“忍受限度論”的詳細介紹，參見魏淑芬：“一種可予借鑒的環保法理論——‘忍受限度論’評介”，載《山東法學》1996年第4期，第22～23頁。的學說，該說主張將過錯和違法性統一于“損害超過忍受的限度”這個要件上來，“在判斷侵權責任的成立時，需要綜合考慮被侵害利益的性質、程度、地區性、防止措施的難易等要素，如果侵害的程度超過了受害人應當忍受的程度且滿足《日本民法典》第709條的構成要件，就必須承擔損害賠償義務”。[40][日]淡路剛久：“公害賠償中的故意過失與違法性”，載《Jurist》第458號，第375頁以下。轉引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第61～62頁。這種觀點在判斷標準上和平井教授的觀點相類似。

違法性一元論的代表人物是前田達明教授。前田教授試圖將違法性和過錯統一于違法性概念之下，他指出，“法從存在于生活的社會價值中抽出值得保護的價值，禁止侵害這些價值，并且，該法律命令主要是針對人的，而且是以標準人為對象的，這種標準人的可能性就是尺度，那就構成依據法律命令的注意義務，因此，違反這種注意義務時，就構成法律規范的違法，就被判斷為違法”。[41]參見[日]前田達明：《侵權行為歸責論》，創文社1978年版，第185頁以下。轉引自于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2014年版，第209～211頁。具體而言，侵權行為的目的在于損害的公平分擔，為此必須考慮加害人和受害人的情況，其中加害人的情況主要是過錯，受害人的情況則是權利侵害，從公平的角度看，必須比較衡量各自的情況，才能決定最終是否應當賠償，而違法性是這一衡量的前提。在這一前提下，既然過失不是主觀的心理狀態而是違反結果回避義務，那么被客觀化的過失，就應當和其他要素一同在違法性中被考慮，按照這樣的思路，如果綜合判斷行為結果的側面和結果回避義務違反的側面，且從公平的角度讓加害人負擔賠償義務被認為是妥當的話，該行為即具有違法性。[42]參見[日]前田達明：《侵權行為歸責論》，青林書院1980年版，第119頁以下。轉引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第61頁。這樣的觀點并未回避過失客觀化所伴隨的體系矛盾，而是將這一矛盾推向極端，換言之，它實際上一方面承認了過失的客觀化，另一方面將原本在過錯中討論的結果回避義務違反問題完全放到違法性中討論，可謂是將行為不法說貫徹到極致的表現，如果承認前田教授的觀點，那么過錯將被違法性所吸收，違法性的獨立地位不再存在。

相對于違法性一元論和過錯一元論，支持維持違法性和過錯相區分的二元說仍然非常有力，但戰后的二元說和傳統的將過錯認為是主觀要件、違法性認為是客觀要件的學說有所不同，它并不否認違法性和過錯在功能和內容上的接近或者交錯，而是主張在承認過錯客觀化的前提下重新解釋違法性要件，以維持違法性和過錯的區分。例如，有學者主張，違法性是對違反客觀法秩序的事后評價，在絕對權受到侵害的場合，由于它們是受到絕對保護的權益，所以可以直接判斷違法；但是，對于那些周邊的權利的侵害，或者損害程度不夠重大的法益的侵害，需要衡量加害的行為的惡性進行判斷。與此相對，過錯是對行為的責難，是以行為時為基準的，對結果回避義務違反的判斷。[43][日]澤井裕：《Textbook事務管理.不當得利·侵權行為》，有斐閣2001年版，第102頁以下。轉引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第62頁。亦即，在這種觀點下，違法性是對違反客觀法秩序的事后判斷，過錯是違反結果回避義務的事前判斷，在行為侵犯絕對權時，不需要考慮行為的樣態即可認定為具有違法性。此外，還存在這樣的觀點，有學者認為違法性的本質是對行為規范的違反，區分違法性和過錯，有助于恰當地評價行為，也有助于思考的便利，違法性和過錯之所以沒有同化，是因為違法性是對面向一般人的法秩序的違反，過錯是對行為人個人的譴責可能性，行為之所以具有違法性，是因為違反了一般的結果回避義務，這種義務違反需要從法秩序的立場出發，根據結果回避行為的必要性和可能性，通過利益衡量的方式加以判斷，過錯討論的是明明可以認識到違法性并實施結果回避行為，實際上卻沒有認識到該行為的問題。[44][日]四宮和夫：《事務管理.不當得利·侵權行為》，青林書院1980年版，第129頁。轉引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第64頁。而在筆者看來，這些學說僅是維持違法性這一概念，但并未從相關關系說的視角對其展開討論，而是用義務違反來代替違法性的內涵，其內部差異，大體上只是對行為不法說貫徹程度的不同。

（三）權利侵害要件的“再生”

近年來，日本學界對“權利侵害”要件的重視程度不斷提高，并對權利概念的作用有了許多新認識。在承認違法性要件獨立地位的體系下，權利侵害并不是一般侵權行為的獨立要件，因為依照相關關系說，權利侵害的有無充其量是判斷被侵害利益有無的標準之一，僅是違法性的“表象”。然而，最近的日本學說強烈主張將權利侵害重新作為一般侵權行為的獨立要件，以取代違法性，此即權利侵害要件的“再生”。

這種轉變的重要背景是日本民法學界自上世紀八十年代以來對權利侵害的重新關注。隨著現代社會的發展，侵權法上保護利益的范圍逐漸擴大化和多樣化，對那些往常不屬于侵權法保護對象的利益或是不專屬于某人，具有公共性的利益的保護成為侵權法上需要解決的問題，[45]前者如“內心平靜感情不受侵害的利益”，后者如“景觀利益”。這也意味著，侵權法在判斷行為的違法性之前，需要先判斷該種利益是否是“權利”或者“法律上應當保護的利益”，而在相關的判例中，[46]參見平成3年《最高裁判所民事集》第45卷第4號第26頁；平成18年《最高裁判所民事集》第60卷，第3號第948頁。法院并沒有通過違法性，而是通過對權利侵害要件的靈活適用完成了判斷。此外，今天的《日本民法典》第709條中的“權利侵害”已被修改為“侵害他人權利或利益”，這樣的修改在權利侵害的基礎上加上了利益侵害。而既然“從權利侵害到違法性”所欲達成的目標——擴大侵權法的保護范圍便已經通過立法的方式實現，加上違法性和過錯的關系長期困擾著日本學者，那么是否還有必要繼續保留違法性概念就成了一個值得討論的問題。

總體而言，當代日本的違法性理論呈現出多元化的趨勢，不論是二元論、違法性一元論，還是過錯一元論都具有一定數量的支持者。實務界和判例的立場則更傾向于維持相關關系說的進路，而權利侵害要件的復歸則是理論界關心的熱點話題。正如吉村良一教授指出的，“權利侵害之外加入的法律上所保護的利益的規定，從字面上更容易納入更加多樣化的利益保護，而且即便不加以由相互關聯來判斷的違法性要件，也可能判斷多樣化的利益在侵權行為法上的要保護性。因此，今后這種觀點在學說和判例中將變得更加有力”，[47][日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第27頁。我們有理由相信，對違法性理論的討論在當今的日本仍處于“進行時”，更多的理論成果正呼之欲出。

四、日本的啟示及我國侵權法的應然選擇

（一）違法性與過錯的融合趨勢

綜上所述，違法性在日本通過“從權利侵害到違法性”的轉變確立了獨立地位，其認定方式通過相關關系說而得以完善。違法性過錯二元論在戰后雖然受到沖擊，但仍然保留著通說地位，同時，日本學者也從不同角度對其加以完善和整合。我國學者提出，侵權法的發展歷程是一個從“行為法”到“責任法”的演變，現代侵權法不再強調對行為人的非難，而是將重心擺在損害的填補上。[48]參見王利明：“我國《侵權責任法》采納了違法性要件嗎”，載《中外法學》2012年第1期，第5～7頁。而總結前述內容不難發現，違法性在日本的確立、發展及地位的下降，大體上也遵循著這樣的進路。在今天的日本，雖然主張沒有必要將違法性作為侵權行為成立要件的觀點十分有力，但認為不必拋棄作為“一般性概念”的違法性也是主流的認識，其理由即在于“我們的法感情乃至正義感自身是將應當受保護的利益與不受保護的利益加以區別的”，[49]于敏：“侵權損害賠償中違法性概念的性質和功用”，載《中德私法研究》2007年第3期，第43頁。違法性概念有利于更好地從被侵害利益的側面劃定侵權行為成立的合理界限。從這個意義上看，違法性不僅是表明權利侵害程度的標準，更是調整權利和利益沖突的法律工具，通過違法性要件，人們可以合理地確定，哪些利益是值得侵權法保護的。

實際上，考察違法性概念在德國和其他德國法族國家的學說史，我們會發現，違法性和過錯的區分在不同程度上遭受了和日本類似的消解。在德國，違法性的概念經歷了從結果不法說到行為不法說的流變，行為不法說在一定程度上沖擊了違法性和過錯的區分，此后德國學者致力于這種區分的同時，以義務的違反為中心重構違法性理論。在今天，德國在違法性問題上的通說是由卡爾·拉倫茨教授提出的折中說。該說認為，區分違法性認定方式的標準，不是故意和過失，而是行為的樣態，當加害行為屬于直接侵害行為（unmittelbare Eingriffe），即行為和結果緊密結合的行為時，仍然采取構成要件征引違法性這一消極判斷；當加害行為屬于間接侵害行為（mittelbare Beeintr?chtigungen），即沒有引起損害結果，只是開啟了結果發生的危險的行為，如將具有安全隱患的產品流入市場時，違法性的基礎在于結果避免義務的違反。[50]參見李昊：“德國侵權法違法性理論的變遷——兼論我國侵權行為構成的應然結構”，載《中德私法研究》2007年第3期，第18頁。但是，不論是結果不法說、行為不法說還是折中說，在解釋結論上并沒有顯著的區別，這引起了部分學者對于在該問題上的理論爭議持懷疑態度，例如德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾教授在其名作《歐洲比較侵權行為法》中對違法性要件的意義表示商榷。他認為，真正承擔歸責功能的是過錯（義務違反）而非違法性（法益侵害）。《德國民法典》第823條第1款下的違法性概念不過是對侵權法保護范圍的再次總結，并不具有侵權法上的獨立功能，結果不法說并不能說明損害的歸責基礎，行為不法說則會使義務違反被重復評價，因此均不可取。[51]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2004年版，第267～268頁。

類似的觀點，在歐洲侵權法的統一趨勢下也越來越被重視。德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾教授主持的《歐洲示范民法典草案》（以下簡稱《草案》）在一般侵權行為的構造上采取了“法律相關性”這一全新的概念。《草案》第 1:101條規定，“（1）遭受具有法律相關性的損害的人，得要求故意或者過失造成該損害或者因其他事由對該損害之發生負有責任者賠償。（2）非因故意或者過失造成具有法律相關性的損害的，僅在第三章（歸責）有規定的情況下方對損害之發生負責”。[52]參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第五、六、七卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第179頁。這里的“法律相關性”在文義上似乎與德國侵權法上的違法性概念類似，但其實際上承擔的是限定功能而非歸責功能，更像是對侵權法保護范圍而非違法性的規定。《草案》的編寫者亦明確指出第101條未使用不法性（即違法性）這一概念，而是將違法性的判斷過程納入過失的認定中。對此，《草案》并未詳述理由，而是僅在比較各國立法的基礎上認為違法性的內容為何，如何確定以及在責任制度上違法性的意義是未達成一致的問題，唯一的共識在于，如果某人侵犯了強制性義務，或法律體系上的禁令，那就是不法行為”，[53]參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第五、六、七卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第186～187頁。但如果僅將此作為認定違法性的方法的話，該種判斷實際上同樣可以由過錯解決。而在另一位對歐洲民法典統一化作出重大貢獻的學者考茨歐（Koziol）教授看來，違法性的概念和功能在不同法律制度中的意義是不同的，應當嘗試考慮所有這些做法。盡可能合理地整合各種法律制度下的觀點。[54]參見[奧]H·考茨歐主編：《侵權法的統一：違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版，第172頁。考茨歐教授主張侵權行為違法性的判斷應當按照三個步驟進行：首先考察行為人是否侵害了法律保護的權益，其次考察行為人是否違反了禁止性法律，最后考察行為人的主觀過錯。即是否具有違法阻卻事由和責任能力。而對行為人違反禁止性法律的認定還需要根據具體情況在個案中判斷行為是否違反了一般的客觀注意標準。該標準的確定需要結合受損利益的價值、加害行為的意義、行為人追求的利益、致損行為的適宜性、損害的可預見性、侵害人和受害人之間的關系密切性等因素來考慮。[55]參見[奧]H·考茨歐主編：《侵權法的統一：違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版，第177頁。但是，這種采取動態視角考察違法性的思路和日本的相關關系說相類似，因此同樣受到可能模糊違法性和過錯區分的責難。而且，各國的立法和學說在使用上存在較多分歧，例如，《德國民法典》第823條第1款中的“過失”（Fahrl?ssigkeit）不完全等同于第2款中的“過錯”（Verschulden），而這里的“過錯”也不與荷蘭民法典第6:162條中，第3款中的“Schuld”或者北歐法律中的“Culpa”相符合，“Negligence”則包含了“違法性”、“過失”和“過錯”三方面的內容；“Fault”（過錯）作為一個法律概念雖然出現在英國成文法中，但卻不被成熟的普通法所使用，[56]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2004年版，第265頁。這就意味著很難在現有的法律制度間找到一個統一的基礎，因為各國在對違法性和過錯的討論上“既沒有任何足夠精確的闡述也不具備術語上的對應性”，將其作為歐洲統一法上的概念可能存在給各國的百姓和法律人造成誤解的危險。[57]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2004年版，第265頁。

當然，概念使用上的分歧，并不意味著繼受法國家對此是束手無策的。在筆者看來，在法律繼受的過程中，對待某項在他國取得成功的法律制度，重要的是發現其功能，并且在本國的法律制度中審視是否存在與其承擔類似功能的制度，如果存在，那么繼受的必要性就會降低。通過前述梳理，我們不難發現，在各國的侵權行為立法中，均存在著一種對潛在加害人行為對象的、從法秩序出發的價值判斷，這一判斷直接影響對該種行為對象的損害是否值得侵權法保護。需要討論的僅是這種價值判斷的具體標準，以及如何安排其體系位置。如果這一點值得肯定，那么是否保留“違法性”這一概念，僅僅是一個法技術的問題。亦即，即使采取過錯吸收違法性，違法性原本發揮的限制侵權行為成立范圍的功能仍然能夠通過過錯得到維持。此時討論違法性與過錯的區分問題，實際上是討論在加害行為本身的判斷中繼續維持這種對行為的評價，還是將這種評價轉移到對過錯的評價之中，這種討論和日本戰后對違法性一元論和過錯一元論的討論是一致的。我國學者李昊教授曾提出“違法性與過錯特別是過失判斷的一元化將是一種共通的趨勢”[58]李昊：“違法性與過失判斷的一元化是種共通的趨勢——對于敏教授評論的兩點回應”，載《中德私法研究》2007年第3期，第59頁。這一命題，日本侵權行為違法性理論的流變過程恰恰是對該命題的驗證，此即日本侵權行為違法性理論流變過程給我們的首要啟示。

（二）我國侵權法的應然選擇：過錯吸收違法性

對違法性要件的流變過程及當代命運進行考察的最終目的是解決我國正面對的問題。如前所述，我國《侵權責任法》未明文規定違法性要件，但也存在著將違法性要件解釋為獨立要件的空間。目前來看，違法性獨立說和違法性否定說在我國均有一定支持者。在前文內容的基礎上，筆者試圖從違法性否定說的立場，對幾種具有代表性的反對觀點進行回應。

第一種觀點認為，違法性和過錯是兩種不同的價值判斷。違法性是侵權行為的客觀要件，過錯是侵權行為的主觀要件，違法性解決的問題是是否有法律保護的利益受到了侵害（或一般行為義務的違反），過錯解決的問題是對于損害行為人是否可以預見、是否可以避免。前者是一般的、抽象的，后者是個別的、具體的，二者的界限從根本上說便是涇渭分明的，不應統一。[59]參見葉金強：“侵權構成中違法性要件的定位”，載《法律科學（西北政法大學學報）》2007年第1期，第99頁。

筆者認為，這種思路實際上是將刑法領域不法和責任的關系延續到侵權法中的結果。德國侵權法中結果不法說的構造源自刑法中的古典犯罪論體系，不法和責任的區分，在刑法中被認為是“最近這兩到三代刑法學者在刑法釋義學上最重要的進展”，[60][德]許廼曼：“區分不法和罪責的功能”，彭文茂譯，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑獻身法與正義—許廼曼教授刑事法學論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第413頁。但是，侵權法和刑法的機能并不相同，刑法不僅具有打擊犯罪，保護法益的機能，還具有保障人權的機能，故為了“面對國家的肆意保護個人”，對于犯罪成立要件的判斷必須嚴格按照從客觀到主觀，從形式到實質，從行為到行為人的順序進行，刑法中區分不法和責任，實際上就是為了區分應罰性和需罰性，區分對行為的評價和對行為人的評價。但在筆者看來，今天的侵權行為不像犯罪那樣具有強烈的非難性（因為損害的發生在現代社會本身就是常態），侵權責任法僅僅解決侵權責任的發生原因，是“損害救濟法”而非“侵權制裁法”。從這個意義上，侵權法中的過錯，應當采取客觀標準而非主觀標準，而一旦采取客觀標準，就要面臨違法性和過錯相模糊的問題。筆者認為，在過錯階層日益客觀化的今天，侵權行為的判斷僅僅是一個判斷損害是否應當由法律保護——損害是否應當歸屬于行為（即歸責）——是否存在免責事由的過程，判斷損害是否應當由法律保護，主要由損害要件和過錯要件解決，而歸責主要由因果關系要件解決，并不需要過多探求行為人的主觀狀態。在刑法領域，堅持不法和責任的區分，進而維持犯罪認定的三階層結構依然是必要的，但侵權法并不需要類似的精確標準。而且，日本侵權行為違法性理論的流變過程，恰恰也體現了刑法和侵權法的認識差異，例如，德國的侵權行為三階層構造在日本并未引起學者的廣泛關注，行為不法說和結果不法說之爭在日本侵權法中的熱度亦遠遠不及刑法。[61]行為不法說和結果不法說之爭在日本刑法學界被轉化為行為無價值論和結果無價值論之爭，并成為了日本戰后刑法學發展的整體潮流。日本刑法學在體系構造上傾向于結果無價值論而非行為無價值論被日本刑法學者認為是日本刑法學相對于德國刑法學的最大特色。詳細介紹，參見[日]山口厚：“日本刑法學中的行為無價值論和結果無價值論”，金光旭譯，載《中外法學》2008年第4期，第590～595頁。

第二種觀點認為，現代侵權法并非完全以客觀標準來衡量過錯，主觀標準仍有適用的必要。持該觀點的學者認為盡管以客觀標準衡量過錯會帶來違法性與過錯難以區分的難題，但這樣的場合并不具有普遍性，在行為人故意侵害絕對權益（行為不法說）或是實行直接侵害行為（折中說）的情形，僅采主觀標準即可合理認定行為人的過錯，并不需要從一般人的視角進行利益衡量，更不會發生注意義務和交易安全義務重疊的情形，客觀過錯只是對過錯判斷方法的一種表述，并非使過錯從主觀性質轉為客觀性質。[62]參見楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2013年版，第160頁；朱巖：《侵權責任法通論總論》，法律出版社2011年版，第271頁；張金海：“論違法性要件的獨立”，載《清華法學》2007年第1期，第88頁。

在筆者看來，對于故意認定采取主觀標準并不是否認過錯的客觀性。誠然，對于故意的認定，理論和實務均認為應采取主觀標準，即認識加意欲。但故意侵權行為之所以不需要具體認定義務違反，是因為在知道某項權益被法律所保護而仍實施侵權行為本身就是違反法秩序要求的。而過失侵權中的義務違反性并沒有故意侵權那么明顯，因此需要具體認定。在強調預防和補償的現代侵權法以過失侵權為原則，故意侵權為例外，因此與其說客觀過錯只是對過錯判斷方法的一種表述，倒不如說在故意侵權中采用主觀過錯是對客觀過錯認定過程的簡化。

第三種觀點認為，承認違法性和過錯的區分有助于實現法律的行為指引功能。違法的反面即合法，當違法性作為一項獨立要件被提出時，它同時也在向民事主體告知侵權法保護范圍的邊界，從而使他們獲得一個較為清晰的行為標準。然而過錯具有高度的主觀性，并不能承擔此功能。而且，在我國侵權法中監護人責任，用人者責任等場合加害人往往沒有過錯，在這些場合如果不承認加害行為的違法性，則可能會使損害賠償的范圍被不斷地擴大，有失公平。[63]參見周友軍：《侵權責任法專題講座》，人民法院出版社2011年版，第212～213頁。

筆者認為，在現代社會強調侵權責任法的行為指引功能是不合時宜的，在市民社會，民事行為紛繁復雜，法律沒有必要也不可能給行為人確定一個普適性的行為標準。即使有，劃定自由邊界的標準也應當是權利和義務而非內涵和外延存在爭議的違法性。而對于違法性協助完善特殊侵權行為的功能，筆者認為這樣的情況在部分侵權行為如產品責任、醫療責任中確實存在，但并不具有普遍性，同時對于這些特殊侵權行為的過錯，立法者往往已在條文中規定了部分可供推定的標準，故此種意義似乎并沒有違法性獨立說所宣稱的那樣重大。

最后一種具有代表性的觀點，正是本文開頭提及的，日本侵權法沒有規定違法性，但通過解釋確定了違法性的獨立地位，故即使違法性沒有出現在條文中，仍可將其解釋為侵權責任的獨立要件。通過前文的敘述，筆者認為，對待違法性的問題上我們首先應當考慮到我國和日本的國情差異。誠然我國《侵權責任法》第6條第1款和《日本民法典》第709條均采取了法國式的“大的一般條款”，但《日本民法典》第709條起初采用了“權利侵害”這樣的表述，需要采納違法性要件對侵權責任法的保護范圍進行擴充；而我國《侵權責任法》在立法時未區分權利和利益，這樣的做法不僅使侵權法保護的范圍得以擴張，還適應了侵權法保護的利益不斷發展的需求，保持了利益向權利的有效轉化流動。[64]參見王利明：“我國《侵權責任法》采納了違法性要件嗎”，載《中外法學》2012年第1期，第9～11頁。在這樣的體例下，實際上有力地避免了日本當初的立法缺陷，以日本的立法情況類比我國有失偏頗。

結 語

在前文中，筆者對日本侵權法中違法性理論的流變過程進行了回顧，并認為在我國的語境下，并不存在將違法性從解釋論上確立為一般侵權行為獨立要件的必要。日本侵權法上“從權利侵害到違法性”的演變，是因為需要通過違法性概念來擴大侵權法的保護范圍，從而使得侵害民事利益的行為也能產生侵權損害賠償責任。但是，我國《侵權責任法》第2條規定我國侵權法的保護范圍是“民事權益”，這就使得民事利益能夠順利地納入到侵權法的保護下，故我國不存在“從權利侵害到違法性”的現實基礎。另一方面，違法性的功能是劃定哪些利益需要侵權法保護，哪些利益不值得侵權法保護，同時作為違法阻卻事由的依據存在。無論立法上是否將違法性作為一般侵權行為的獨立要件，都必須有相應的要素發揮上述功能。現代侵權法更強調風險分配和損害補償，此時損害賠償責任的發生，很大程度上要結合義務違反性來判斷，但如果從義務違反的角度理解違法性，則必然發生違法性和過錯在構造和功能上的重疊，這也是日本戰后不斷反思違法性理論的原因。

基于上述理由，筆者認為，所謂過錯吸收違法性，并不是對違法性的否認，而是將原本通過違法性和過錯兩次判斷方能完成的歸責過程統合在一次（過錯）判斷中，這種討論和日本戰后對違法性一元論和過錯一元論的討論是一致的，既然我國《侵權責任法》第6條第1款未如德國般以“小的一般條款”的形式規定一般侵權行為的構成要件，此時完全可以用過錯取代違法性。[65]這樣的過錯構造在晚近的判例中也得到了體現。例如（2018）最高法民終81號判決認為，“申請人承擔損害責任在構成要件上須有過錯。關于申請人過錯的認定，應從當事人的主觀過錯、行為客觀不法性等方面，結合案件事實綜合判斷。從主觀因素來看，申請人一般應盡到合理、謹慎的注意義務，達到一般合理人標準，無故意或重大過失。從客觀方面看，申請人的財產保全申請應有基本的事實依據與法律依據，對其訴訟請求有相應的證據予以支持，不能有顯而易見的不法性。”這樣一來，我國一般侵權行為的基本構造應當是類似于“構成要件（權益損害、因果關系、過錯）——免責事由（正當防衛、責任能力等）”的二階層結構。

需要指出的是，筆者得出過錯和違法性不需要區分的結論，更多是一種規范層面的分析，而非事實層面的考量。要讓實務界接受違法性和過錯的統一，還需要學者給出更加有力的論證。但至少可以肯定的是，我國司法實踐并未形成通過德國式的三階層構造認定侵權行為的自覺，這集中表現在眾多裁判文書仍然傾向于從正面認定違法性而非采取“構成要件符合性推定違法性”的立場。在晚近的研究中，有刑法學者提出了“對相關理論‘各取所需’以便‘為我所用’是司法實務的重要論證手段”這一命題，[66]趙軍：“正當防衛法律規則司法重構的經驗研究”，載《法學研究》2019年第4期，第167頁。如果認為在違法性問題上也存在類似的情況，那么司法實踐中是否存在對違法性概念的“硬性需求”，應當引起進一步的關注。