真正第三人利益合同的比較法考察及立法完善
——對民法典編纂中合同編的建議

張 婧

真正第三人利益合同對于現(xiàn)代商業(yè)社會不可或缺，而中國至今在立法上仍缺失一般規(guī)范。中國正在制定民法典，2018年8月16日，習近平總書記主持召開中央政治局常委會會議，聽取了全國人大常委會黨組關于《民法典各分編(草案)》幾個主要問題的匯報，可以說真正第三人利益合同在中國立法上的確立正面對著難得的歷史性機遇。

真正第三人利益合同制度對于中國民法典的制定至關重要。大陸法系一向注重法典編纂，特別是在《法國民法典》和《德國民法典》出臺之后，制定民法典便成為大陸法系國家的通行做法。中國民法典應該具備時代特性等創(chuàng)新元素，而不應僅僅是德國民法典等的翻版，作為上層建筑民法典應該反映時代的經濟基礎，特別應反映出中國現(xiàn)代復雜的商業(yè)活動。從目前的《民法典各分編(草案)》來看，其篇章結構的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在延用德國民法典安排的基礎上創(chuàng)設了《人格權編》和《侵權責任編》。從內容上看，其中《合同編》第313條[注]①《民法典各分編(草案)》第313條：當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期間內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人可以向第三人主張其對債權人的抗辯。關于真正第三人利益合同的規(guī)定便是對民法典的完善和創(chuàng)新。真正第三人合同對第三人的法律效力對傳統(tǒng)合同相對性理論形成了有限的突破，適當地回應了現(xiàn)代商業(yè)合同與第三人關系社會實踐的制度訴求。如此，也使中國民法典當中的合同編展現(xiàn)出了相應的時代特性。面對牽一發(fā)而動全身的民法理論而言，真正第三人利益合同在民法典上的確立必然對民法現(xiàn)行理論造成重大挑戰(zhàn)，并帶來非常廣泛的體系效應。本文針對真正第三人利益合同的比較法進行考慮，強調設立一般規(guī)范的必要性，在此基礎上結合草案當中的表述提出建議，以期能拋磚引玉。

一、真正第三人利益合同的實踐訴求

在《合同法》的立法過程中立法者曾經明確提及過真正第三人利益合同，但立法者最終選擇了刪除真正第三人利益合同規(guī)定的保守選項。1995年1月由專家起草的《合同法草案》第68條明確地規(guī)定：“合同當事人雙方可以約定由債務人向第三人履行合同，第三人依此約定可以取得向債務人請求履行的權利。”[注]梁慧星：《中華人民共和國合同法(建議草案)》，《民商法論叢(第4卷)》，北京：法律出版社，1996年，第454頁。此規(guī)定在1999年最終的生效版本中被刪除，前后條文的變化清晰地反映出立法者對于第三人直接請求權的態(tài)度由肯定到否定的轉變。

從當時真正第三人利益合同的立法討論可以得知，最終選擇否定至少有兩個原因，一個原因是當時中國對與合同相對性原則正面沖突的真正第三人利益合同的研究不夠成熟，立法天然的保守傾向促使立法者選擇保守的否定選項；另一個重要原因是當時正處于計劃經濟向市場經濟過渡的時期，經濟活動中的合同相對簡單，實踐對于真正第三人利益合同的制度訴求并不是十分的緊急和強烈，而傳統(tǒng)中孤立地對合同進行法律規(guī)范的做法基本可以滿足合同實踐的需求。

隨著市場經濟的發(fā)展，特別是對于效率的追求，實踐中需要運用真正第三人利益合同這種法律結構的情況越來越多。在某些合同法律關系領域，真正第三人利益合同已成為其中必不可少的一個法律關系安排，毫無疑問，其獨特的法律結構已經成為了市場經濟不可或缺的制度供給。中國立法在此領域存在一般規(guī)范的缺失，這就使得相關經濟活動的法律狀態(tài)處于全部或部分模糊狀態(tài)，同時也使得某些可以縮短的交易給付并沒有縮短，可以簡化的糾紛解決程序仍然在低效運行，可以由私法自治自由選擇的領域仍受法律禁止。毫無疑問，立法的缺失直接造成了民事主體在商事活動中缺少了真正第三人利益合同這一選項。在此背景下，中國在一些需要依賴此法律結構的領域首先制定了具體的真正第三人利益合同法律規(guī)則，如保險合同、運輸合同、海運合同、建設工程承包合同和信托合同等。由于缺乏一般規(guī)定，這些具體的真正第三人利益合同法律規(guī)則往往存在頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的局限性，規(guī)范內容總體上缺乏體系性、全面性及價值判斷結論上的一貫性。目前，中國在保險、貨物運輸和施工承包等相關法律法規(guī)當中已經規(guī)定了具體的真正第三人利益合同規(guī)范，但由于真正第三人利益合同的一般規(guī)范的空白，涉及的很多更為細節(jié)的問題并不能在理論和立法上找到答案。同時，真正第三人利益合同一般規(guī)范的缺失，就使得原本可以合并簡約處理的案件只能嚴格依合同相對性分別獨立處理，提高了司法成本。

中國目前的經濟活動急迫地需要在立法上建構完善的真正第三人利益合同一般規(guī)范。民法學界敏銳地覺察到了真正第三人利益合同的重要性，從1999年《合同法》通過后，很多學者紛紛撰文討論真正第三人利益合同，相關研究主要集中在通過對《合同法》第64條進行擴張性解釋，力求從解釋論的角度闡述出立法承認了真正第三人利益合同及相關規(guī)則。其中有些解釋與其說是解釋，不如說是解釋者的造法，因為有些解釋已經完全脫離了法律的文本表述。無論解釋論多么的完美和深入，都無法改變第64條沒有賦予利益第三人直接請求權的現(xiàn)實，而這一空缺不會也不應該通過法官造法的方式得到普遍的填補。

二、真正第三人利益合同立法的比較法考察

從真正第三人利益合同在國外的歷史演變來看，經歷了完全否定階段、限制階段和一般性肯定階段，目前真正第三人利益合同范圍仍處于不斷擴張之中。具體到各國有關的立法和判例，真正第三人利益合同制度的建立和發(fā)展過程在各國存在一定程度的差異。從總體上來看，英美法系和大陸法系都有對羅馬法的繼承，只是大陸法受唯意志主義、康德法哲學的影響，側重于權利的確定；而英美法則主要受功利主義、實用主義的影響，側重于救濟。

(一)法國和德國真正第三人利益合同的制度考察

法國和德國的民事立法和理論對其他大陸法系國家產生了極其深刻的影響，在真正第三人利益合同的規(guī)范方面也不例外。

法國對真正第三人利益合同的立法非常保守，羅馬法“任何人不得為他人締約”的思想對1804年的法國民法典起到了深刻的影響，[注]《法國民法典》第1165條：“契約僅在諸締約的當事人之間發(fā)生效力；契約不得損害第三人，不能強加義務于第三人。”羅結珍譯：《法國民法典》，北京：法律出版社，2005年，第310頁。嚴格限定了其適用范圍。法國民法規(guī)定“原則上民法主體需以自己名義簽訂合同，合同只能對當事人發(fā)生效力。”但實踐的力量勝于邏輯，在規(guī)定如此嚴格的合同相對性原則的同時，其在第1121條[注]《法國民法典》第1121條：“在為第三人利益訂立契約是為本人訂立契約的條件或者是向他人贈與財產的條件時，亦可為第三人利益訂立契約；如果第三人表示愿意享有該契約之利益，訂立契約的人不得取消之。”羅結珍譯：《法國民法典》，第308頁。中還是破例規(guī)定了兩種情形。雖然法國法中為真正第三人利益合同設定了很嚴格的條件，將其限定在很小的范圍內，但這已經是莫大的進步，也是理論向實踐妥協(xié)的結果。隨著實踐的進一步發(fā)展，對于真正第三人利益合同制度訴求也越來越強烈，第1121條設定的嚴格條件受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。司法實踐通過對法律條文的擴張解釋在一定程度上緩解了立法與實踐的緊張關系。[注]然而，法國司法實踐卻走得比立法要遠得多。根據法國最高法院1888年4月30日的判決，“如果締約人有直接的、及時的利益而為他人利益訂立契約，哪怕是純粹精神上的利益，即可以在為自己訂立契約的同時，也為第三人利益訂立契約”。羅結珍譯：《法國民法典》，第810頁。法國民法典還特意賦予了第三者責任保險中受約人權利相對保險人其他債權人的優(yōu)先權。[注]羅結珍譯：《法國民法典》，第1523頁。

相對而言，德國真正第三人利益合同制度具有完善的體系，除了德國民法典當中有一般規(guī)范外，其他法律也有很多具體規(guī)定。民法典第328條第2款的解釋規(guī)則的前提是“發(fā)生疑義”，按照中國法律表述的習慣主要是“沒有明確約定”的情形。與法國的相關規(guī)定相比，德國模式對于判斷真正第三人利益合同的條件相對寬松。

為適應實踐所遇到的難題，真正第三人利益合同在19世紀的德國法學界成為研究熱點之一。薩維尼等學者采取通過“無權代理”的間接方法來實現(xiàn)真正第三人利益合同的法律效果。[注]史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第121頁。所有這些都在影響著立法，《德國民法典》有限突破了合同相對性的原則，雖然算不上開歷史之先河，但憑借《德國民法典》的影響力成為后世真正第三人利益合同立法之典范。

(二)英國真正第三人利益合同的制度考察

英美法系繼承了羅馬法合同相對性學說，這一點為真正第三人利益合同立法設置了一定的障礙。英國在第三人利益合同上的態(tài)度表現(xiàn)出強烈的保守性，合同之外第三人不能從合同中取得可訴訟權利的觀念是牢固的，典型判例是特維德爾(Tweddle)訴艾特金森(Ttkinson)案。在此案中，已訂婚的男女雙方的父親分別書面允諾，他們將各自給付新郎一筆金錢作為結婚花費。新娘的父親尚未付款便去世，新郎對其遺產提出訴訟。請求被駁回，因為新郎自己并未為其岳父的允諾支付對價。隨后類似的案件的判決已不太用對價的原則，而更多使用的是與此相關且同樣屬于普通法的基本原則的合同相對性原則(doctrine of privity)，即“只有合同的當事人可以依據合同提出訴訟”。這一原則在英國法成功地得以維持，其唯一原因是法院和立法機構將許多例外和限制導入其中。比如，法院有時認為，在某些情況下，立約人可視為受托人，有責任面對作為第三人的信托受益人，這是在衡平法院起源的請求權，故而稱之為“衡平的”請求權。法律修訂委員會1937年提議進行第三人受益合同立法，而且法律委員會準備了另外一份提案，但都未能獲得通過。[注][德]海因·克茨：《歐洲合同法(上卷)》，周忠海、李居遷、宮立云譯：北京：法律出版社，2001年，第358-359頁。

英國隨著經濟的發(fā)展，由于合同相對性的嚴格遵守，造成了一些不公平、不合理的判決。以至于英國形成了大量的關于第三人訴訟的例外，這種例外如此之多，以至于“現(xiàn)在幾乎沒有什么有實際重要性的場合必須適用相對性原則”，“名義上是‘一般原則’，而實踐中卻不再是一般原則”了。[注][英]P.S.阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東、何帥領、鄧曉霞譯，北京：法律出版社，2002年，第380頁。英國對第三人利益合同第三人請求權的支持態(tài)度由此也逐步變得堅定，使得合同相對性原則也逐漸衰微。這其中的根本原因在于，商業(yè)活動使得確立第三人利益合同的呼聲日益高漲。

在法律層面上，除了一般規(guī)范外，在英國在保險領域早已出現(xiàn)了真正第三人利益合同的具體規(guī)定，但第三人的直接請求權在法律上并不是一步到位的，對于第三人權利的保護逐漸得以加強，第三人享有直接請求權的附加條件越來越少。

兩大法系中的很多國家的真正第三人利益合同制度已經經歷了產生和完善的過程，但總體看來各國在具體規(guī)則設計上仍存在很大差異，這是由于各國不同的法律傳統(tǒng)和文化背景所引發(fā)的必然結果。同時，這些也表明在全世界范圍內，真正第三人利益合同至今也并不能稱得上是一個非常成熟的制度，可以說仍然處在發(fā)展過程之中。

三、中國民法典設立真正第三人利益合同一般規(guī)范的必要性

(一)真正第三人利益合同需要一般規(guī)范的立法

與外國相比，從總體上講，中國真正第三人利益合同立法方面存在的最大問題就是一般規(guī)范的缺失。由此也帶來了真正第三人利益合同相關具體規(guī)范的零亂且缺乏體系性。中國應借鑒國外經驗制定出真正第三人利益合同的一般規(guī)范。民法調整的對象為市民社會，民法里所涉及公平、正義、善良和效率等觀念，在世界各國存在著較為廣泛的共識，這些使借鑒國外立法例成為可能。兩大法系主要國家都已一般性地在立法上承認了真正第三人利益合同，這也間接地說明各國對這一制度所持有的態(tài)度具有廣泛的一致性。目前，從世界范圍來看，隨著全球一體化進一步發(fā)展，私法領域也在一定程度上顯現(xiàn)出一體化的趨勢。為了滿足WTO對于成員國的要求，中國在借鑒國際上有關合同條約的基礎上于1999年專門制定統(tǒng)一的《合同法》，可以說中國現(xiàn)行《合同法》在制定當時就是一部與世界基本接軌的通用法律。但不能否認，《合同法》并不完美，仍存在需要進一步完善的方面，筆者認為真正第三人利益合同就是其一。由于一般規(guī)范在立法上的缺失，限制了中國學者在與外國學者對此問題的討論。

在大陸法系國家，只有具體規(guī)范而沒有一般規(guī)范的立法往往會出現(xiàn)制度供給不足的現(xiàn)象。從現(xiàn)實需要上說，由于現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展，特別是網絡經濟的快速興起，實踐當中的第三人利益合同無論是數量還是類型都呈現(xiàn)井噴式發(fā)展狀態(tài)。這其中雖然有在不真正第三人利益合同制度安排下就可以運行順暢的情形，但仍有很多商業(yè)活動必須借助真正第三人利益合同制度才能讓交易鏈條更為高效且安全。其中典型的例子就是機動車第三者責任險，出于銷售保險產品之競爭和法律的要求，保險公司存在賦予受害第三人直接向自己請求支付賠償金的訴求。在此情況下，如果只是保險公司的一方承諾，而沒有法律上對于真正第三人利益合同的確認，以上訴求是無法在法律上實現(xiàn)的。目前，機動車第三者責任險所訴求的真正第三人利益合同制度已經在中國立法上確認，但實踐當中其他需要賦予第三人直接請求權的情況數不勝數。如果按照現(xiàn)在的解決方式，出現(xiàn)一種情況然后通過制定具體規(guī)范來應對，不但過于被動，且難免掛一漏萬，出現(xiàn)制度供給不足。最終導致很多可以縮短給付流程和救濟過程的合同都無法在這一方面實現(xiàn)優(yōu)化，最終將影響商業(yè)經濟的創(chuàng)新和經濟基礎的發(fā)展。

從中國司法實務上看，由于真正第三人利益合同一般規(guī)范的缺失，有些案件的法律適用就會受到限制，至少是少了一種選擇。這一點在重慶市第五中級人民法院審理的李某甲與李某某贈與合同糾紛上訴案(2014)渝五中法民終字第02780號中可以體現(xiàn)出來。2008年5月13日，被告李某某與原告的母親張某某協(xié)議離婚，雙方約定將位于九龍坡區(qū)白市驛鎮(zhèn)的房屋拆遷補償費6萬元給原告李某甲。原告在得知被告已領取補償款后，便向被告催要，但被告拒絕給付。雖然本案最終以“原告在長達近5年的時間內未向被告催促交付贈與物，已經超出法律規(guī)定的訴訟時效期間”為由，判決駁回原告李某甲的訴訟請求，但此案在審理中仍然討論了“贈與方在贈與前是否有權任意變更或撤銷贈與”的問題。拋開訴訟時效問題，此案從價值判斷上可以有不同的結論。在父親是否有撤銷權的問題上，母親的利益是一個不能忽視的問題。如果將其僅僅看作是父親與子女之間的贈與關系，顯然是忽略了母親的利益。這是一個三方關系，而不是二方關系。而這一討論如果沒有真正第三人利益合同一般規(guī)范為前提，討論的價值就會因缺乏基礎而受限。

(二)真正第三人利益合同一般規(guī)范應體現(xiàn)私法自治和契約自由的精神

國外的經驗表明，私法自治和契約自由在真正第三人利益合同制度的產生和發(fā)展中起到了重要作用，中國立法時也應將其體現(xiàn)在一般規(guī)范的規(guī)則設計當中。真正第三人利益合同的一般規(guī)范的缺失限制了當事人的意思自治。發(fā)展市場經濟是中國的基本國策，而市場經濟的發(fā)展離不開商業(yè)創(chuàng)新，這不僅要依靠科技、人才等，而且也必須配套較為寬松的法律環(huán)境。真正第三人利益合同通常以法律直接規(guī)定或當事人自愿為前提，很多情況下表現(xiàn)為商家直接或間接給予作為第三人的客戶的更優(yōu)保障。比如賣家為保障買家充分享受購買選擇權同時不受運費損失而為買家購買的運費險。對于運費險合同而言，其中就可以明確約定承諾買家在符合條件下具有直接請求保險公司賠付運費的權利。然而，這一約定因缺乏合同法明確規(guī)定是否有效尚存疑問，一旦發(fā)生拒賠，特別是又找不到賣家的情況下，此約款是否有效將直接決定著買方權益是否可以得到保障。為了在商業(yè)競爭中取得優(yōu)勢，實現(xiàn)更好的客戶體驗，商家積極進行商業(yè)創(chuàng)新，其中也包括給予客戶直接請求權等做法。真正第三人利益合同的簽訂是雙方真實意思的表達，同時也不損害社會公共利益，應該受到法律的認可與保護。

真正第三人利益合同是近現(xiàn)代社會法律的標志之一，其中所實現(xiàn)的合同社會和商業(yè)經濟的高效化也符合社會發(fā)展方向。在原來相對簡單的經濟活動背景下，恪守合同相對性將每個合同都孤立化為與外界沒有絲毫聯(lián)系的完全獨立的存在。即使有事實上的聯(lián)系，在法律上也會被簡單化為完全獨立的合同。比如，兩個前后銜接的都有中間商參與的批發(fā)合同與零售合同，很明顯如果批發(fā)合同發(fā)生延期履行，那么零售合同也必然會相應延期履行。但從合同相對性的角度觀察，法律上是不存在這種聯(lián)系的。如果發(fā)生違約，在確定相應責任時也是將這兩個合同完全獨立來看待的，也就是說此合同的任何具體情況都不會對彼合同產生絲毫的影響，更不可能出現(xiàn)此合同的某種特別情況導致前后銜接的彼合同免責。從中可以看出傳統(tǒng)合同法描繪的完全是一個“二人世界”，這與傳統(tǒng)相對簡單的經濟是匹配的。但與現(xiàn)代復雜的商業(yè)活動常常需要的“三人世界”或“多人世界”產生隔閡，這就需要法律作相應的調整。

(三)真正第三人利益合同一般規(guī)范應注重提升理論解釋力

實踐決定理論，理論的生命力在于對實踐的解釋力。中國真正第三人利益合同一般規(guī)范將有助于提升現(xiàn)有理論解釋力。薩維尼對于真正第三人利益合同在法律上的確認所帶來的后果評論道：“真正第三人利益合同從理論上分析，毫無疑問應該被拒絕。但事實上，引起的效果遠沒有想象的嚴重。”[注]F.Von.Savigny，Le Obbligazioni，secondo volume，trad.it.di Pacchioni.Torino.1915：75ss.轉引自薛軍：《利他合同的基本理論問題》，《法學研究》2006年第4期。法律的邏輯在于服務規(guī)范的體系，而不應該成為規(guī)范發(fā)展的羈絆。很明顯，嚴格否定合同對外效力的環(huán)境已經發(fā)生了變化，真正第三人利益合同在現(xiàn)代商業(yè)經濟活動中已非常普遍。起初真正第三人利益合同發(fā)生在具有家庭、朋友等親密關系的主體之間，可以在撫養(yǎng)、繼承或贈與中實現(xiàn)個性化的財產轉移方式。在此商業(yè)活動中，真正第三人利益合同的法律關系結構不再是可有可無的，而成為了以上兩類保險合同中所不可或缺的法律結構，現(xiàn)代社會商品經濟相對復雜，特別是在互聯(lián)網時代，很多商業(yè)模式需要依賴于一連串相互關聯(lián)的合同網才能得以成行。傳統(tǒng)理論對單個合同進行切割并將其看作絕對孤立的解釋路徑顯露出越來越多的局限，而真正第三人利益合同可以兼顧到三者之間多個關系及交織在一起的組合關系，正好彌補了傳統(tǒng)理論設計的不足，同時更重要的是迎合了緊迫的商業(yè)需求，提升了理論的解釋力。

中國現(xiàn)行法當中雖沒有真正第三人利益合同的一般規(guī)范，但在某些領域卻存在具體規(guī)定。例如，通過司法解釋確定的建筑施工承包合同中實際施工人向發(fā)包人的直接請求權，這一規(guī)定實施以來，取得了非常好的社會效果，可以說在價值判斷上具有充分的正當性。但在合同法缺失真正第三人利益合同一般規(guī)范的背景下，因其違反合同法基本邏輯，對此規(guī)定的證成就只能用該權利來自于法律上的直接強制性規(guī)定來加以解釋，其實質就是用“力量的邏輯”戰(zhàn)勝了“邏輯的力量”，對民法體系帶來一定的危害。由于缺乏合同法層面上的一般規(guī)范，一方面造成在法律中具體真正第三人利益合同制度通常在價值判斷上具有明顯的正當性，但在解釋路徑上并不是很順暢。如果真正第三人利益合同的一般規(guī)范能夠在法律上確立，對于實際施工人向發(fā)包人的直接請求權制度而言，便多了一條更為妥當易行的解釋路徑；另一方面，由于一般規(guī)范的缺失，還必須一事一證，造成論證成本和立法成本的浪費。可以看出，確立真正第三人利益合同一般規(guī)范是當下中國提升合同法理論解釋力面臨的重大任務。

四、中國真正第三人利益合同的立法完善

《民法典各分編(草案)》第313條第2款明確規(guī)定了真正第三人利益合同一般條款，雖然相對法國和德國的規(guī)定，只有一個條文的規(guī)定顯得有些單薄，但其也標志著真正第三人利益合同制度在中國民法典上的確立己經邁出了重要的一步。從內容上看，該條款主要規(guī)定了中國真正第三人利益合同的范圍、直接請求權的產生和行使等重要方面。通過比較法上的對比，結合中國實踐情況，此條款既有值得肯定的亮點，也有進一步討論完善的空間。

(一)中國真正第三人利益合同適用范圍應采用開放型模式

世界各國現(xiàn)有立法中真正第三人利益合同有約定和法定兩種產生方式。其中，約定方式是主要的產生方式，本文中如無特別說明專指通過約定方式而產生的真正第三人利益合同。各國立法對于真正第三人利益合同的開放程度不同，在約定產生方式中，立法對真正第三人利益合同適用范圍的控制可以通過設置一些條件得以實現(xiàn)。除賦權第三人約款及一般性成立要件外，立法對真正第三人利益合同的成立還可以設置其他特殊要件。從國外立法例來看，各國作法大致可以分為限制型和開放型兩種模式，前者以法國為代表，后者以德國為代表。

限制型立法模式是指立法對于真正第三人利益合同的適用范圍有法律上的要求，或設置了某種生效條件，當賦權第三人約款所歸屬的合同不屬于法律要求的適用范圍，或是沒有滿足法律上規(guī)定的某種生效條件時，不發(fā)生真正第三人利益合同法律效果的模式。法國是限制型立法模式的典型，在追隨羅馬法合同相對性的同時，[注][德]海因·克茨：《歐洲合同法(上卷)》，第355頁。也確認了真正第三人利益合同，此制度的一般規(guī)范規(guī)定在第1121條。需要說明的是，此種模式下，合同本身的效力不受影響，只是賦權第三人約款不生效，第三人也不享有直接請求權。《法國民法典》第1121條規(guī)定：在“為第三人利益訂立契約”是為本人訂立契約或者是向他人贈與財產的條件時，亦可以為第三人利益訂立契約。根據法條表述，只有在兩種情形下可以成就真正第三人利益合同。第一種情形是“為本人訂立契約”。第二種情形是向他人贈與財產的條件時。[注]張家勇：《為第三人利益的合同的制度構造》，北京：法律出版社，2007年，第84頁。以上規(guī)定無疑阻礙了真正第三人利益合同在法國的發(fā)展。在民法典制定50年后，在為人身保險提供一項合法框架的發(fā)展壓力下，法院最終認為，只要本人能獲得“道德利益”(moral profit)，其為第三人利益訂立的合同也可以成立。這等于徹底拆除了第1121條關于真正第三人利益合同的限制條件。[注]See Barry Nicholas，The French Law of contract，second edition，Clarendon Press Oxford，1992：181-187.轉引自朱廣新：《合同法總則》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第280頁。

《澳門民法典》也屬于限制型立法模式，但其是通過規(guī)定消極條件實現(xiàn)的，即從反面規(guī)定在何種情形下不能產生真正第三人利益合同。中國澳門的真正第三人利益合同范圍受限，屬于限制型立法模式，將“許諾旨在解除受諾人對第三人之債務”的情況給予了排除，因為在此情況下“僅受諾人可要求履行有關許諾”，第三人無權請求履行許諾。

美國法上對真正第三人利益合同的成立曾一度要求“合同必須是為第三人而簽訂的”。在麥克唐納建筑公司訴默里案中，由于承包方未能在合同規(guī)定的期限內完工，發(fā)包方提起訴訟。后來，該建筑物的承租人也加入了訴訟，要求就工期的拖延給其造成的利潤損失獲得賠償。華盛頓州上訴法院判決：一個第三人要想從立約人那里得到賠償，單憑諾言的履行可以使他受益這一事實是不夠的。由于該承租人并不擁有直接產生于該合同的利益，因而無權就該承包方的違約對承包方起訴。[注]王軍：《美國合同法》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第383頁。

時至今日，以法國和意大利為代表的兩國民法典在形式上保留了其立法上的限制。但總體而言，限制型立法模式表現(xiàn)出了對真正第三人利益合同非常保守的態(tài)度，采取此模式的國家越來少。相應地采取開放型立法模式的國家越來越多。

相對而言，開放型立法模式是指立法對真正第三人利益合同適用的領域不作限制，只要合同當中有賦權第三人約款(包括法律推定的賦權第三人約款)，那么就可以成立真正第三人利益合同的立法模式。

德國是開放型立法模式的代表，依《德國民法典》沒有為第三人請求權設置任何要求和條件。依據第328條第2款“在沒有特別規(guī)定的情況下”，判斷具體情形下究竟是不真正第三人利益合同還是真正第三人利益合同時，德國的做法是通過解釋來確定，即根據情況，判斷合同目的是否欲給第三人直接請求權。立法上范圍的確定關涉到在多大限度內承認當事人意思自治。對于此問題而言，開放型比限制型更尊重意思自治。將賦權作為第三人約款必備要素的立法例加重尊重意思自治，因為在沒有明確賦權的很多情況下只是讓其受領，而無意賦權。

限制型立法模式與開放型立法模式之間的差別在形式上表現(xiàn)為立法認可的真正第三人利益合同范圍大小不同，實質上意味著立法對實踐當中合同按照真正還是不真正第三人利益合同進行規(guī)范的不同選擇。如果立法設定了較為嚴格的條件，那么被限制在外的合同可能就會被歸入不真正第三人利益合同進行調整；如果立法不設定條件或設定相對寬松的條件，那么將有更多的合同被歸入真正第三人利益合同進行調整。需要說明的是立法上選擇不同的立法模式并不必然意味著在不同民事主體之間不同的利益分配結論，也就是其本質上并不是一個價值判斷問題。從實體法利益分配角度看，不賦予第三人直接請求權，并不必然意味著，法律不保護第三人。但是也必須承認，如被歸入不真正第三人利益合同，拋開實體這一觀察視角，而單從救濟程序上看，第三人實現(xiàn)權利的路徑相對間接。而不同路徑之間的不同在實體法上不能被反映出來，但往往會對第三人權利的實現(xiàn)和救濟造成重大影響。

很明顯《民法典各分編(草案)》第313條第2款采用了開放型的立法模式，筆者對此表示贊同，理由如下：一是開放型立法模式符合真正第三人利益合同范圍不斷擴大的趨勢。二是開放型立法模式更能發(fā)揮契約自由的作用。開放型立法模式將部分合同歸入何種類型第三人利益合同的選擇權交給當事人，本身就是私法自治和合同自由的應有之意。開放型立法模式也代表了一種對于真正第三人利益合同適用范圍更為開放的態(tài)度。三是開放型立法模式還可以在一定程度上限制法官的自由裁量權。從這一點上看，在中國法官專業(yè)素質參差不齊的現(xiàn)實背景下，宜選德國模式。

但這并不是說開放型立法模式有百利而無一害，開放型立法模式在具備以上優(yōu)勢的同時也存在一些問題，需要立法者注意和克服。從理論上講，開放型比限制型立法模式會對合同相對性造成更大的挑戰(zhàn)和沖擊，從而擴大了合同相對性被突破的范圍，對于既有合同法體系甚至民法體系造成更大的影響。從實踐上講，開放型立法模式會引起更多的第三人直接訴訟，從而導致訴訟的增加。而且真正比不真正第三人利益合同所增加的第三人與立約人之間的訴訟因兩者之間沒有直接的合同，而且涉及到受約人，可能會給相關訴訟造成非常大的困難。

(二)中國真正第三人直接請求權應突出權利救濟功能

第三人直接請求權是真正第三人利益合同區(qū)別于其他合同最主要的標志，其權利內容十分豐富，除了最為核心的對立約人的請求權外，還有與之關聯(lián)的一系列內容。第三人除了依據受約人與立約人之間的合同享有權利外，在立約人最終不能向第三人完全履行的情形下，還可以依據真正第三人利益合同法律關系中受約人與第三人之間的原因關系獲得權利。

這一請求權是實體權利，第三人可以訴訟方式或以訴訟外方式行使。[注]張俊浩：《民法學原理》，北京：中國政法大學出版社，1991年，第302頁。但是第三人給付請求權的行使應當符合以下要求：第一，如果合同中明確約定履行的期間，第三人必須在規(guī)定期間內請求給付方為有效，逾期將喪失權利，立約人得以抗辯第三人的請求權；第二，若無明確期間限制，第三人可以隨時主張；第三，第三人在給付期限屆滿后請求履行的，如果立約人同意，視為對履行期限的變更給付，但應當及時通知受約人。因為對價關系對受約人利益具有重大影響，基礎合同的履行則是受約人實現(xiàn)其與第三人之間法律關系的重要依據，因此基于誠信原則和照顧保護義務，立約人都應當及時通知受約人，第三人同樣負有此義務。

在真正第三人利益合同中，當立約人不向第三人給付或立約人的給付不符合約定時，第三人有必要尋求救濟。因為真正第三人利益合同賦予了受益第三人直接的給付請求權，享有了實體上的合同債權，而要充分保護與運用這項實體權利，就需要在程序上得到呼應，才能切實保障第三人權利的實現(xiàn)，而相應地就要求第三人在訴訟中對于訴訟標的是有獨立請求權的。而至于第三人以何種身份參與訴訟，則應該具體情況具體分析，如當立約人不向第三人給付時，第三人有權以自己的名義直接要求立約人給付，即處于原告地位；而當受約人已經先于第三人起訴了立約人，因為第三人也享有獨立的請求權，而且原訴的判決結果會對其產生直接的影響，此時，可以有獨立請求權的第三人的身份加入到發(fā)訴訟中來。存在有效的利他合同是第三人享有權利的土壤，而在合同的有效性還處于不確定狀態(tài)之下，第三人有無獨立的請求權也變得不確定。另外，當立約人不依合同履行義務或者履行不適當時，第三人可以請求立約人承擔損害賠償責任，以更大程度上保障和維護自己的權利。

當第三人以訴訟方式行使請求權時，兩大法系都予以認可，認為當合同債務人不履行或履行不當時，利益第三人有權起訴。[注]張民安：《論為第三人利益合同》，《中山大學學報》2004年第4期。債務人也有權對抗第三人的請求權。但是合同之外的原因所產生的抗辯，除得對抗第三人本人的抗辯外不得成為債務人的抗辯理由。例如以債權人和第三人之間的法律關系為理由，或者以利他合同發(fā)生之后才產生的事實所生的抗辯對抗第三人，均不構成合法抗辯。

這一問題看似無爭議，但事實上又并沒這樣簡單。依基本法理，第三人有權直接請求履行，就應該有權在權利未實現(xiàn)時依賴于訴訟強制實現(xiàn)，否則就會淪落為自然權利。但從立法選擇上至少還存在這么一種路徑，賦予第三人權利，但不賦予其訴權。當其權利不能自行實現(xiàn)時，第三人可以援請受約人起訴立約人，待勝訴后，第三人再從受約人處取得相應利益。此路徑的好處很清楚，就是可以堅持合同相對性，使法律關系簡單化。但缺點在于，第三人權利的實現(xiàn)受制于受約人。受約人如不積極主動，第三人利益合同所產生的第三人利益恐難實現(xiàn)(第三人未必最終受損，在交易型有償的第三人利益合同中，因為第三人通常可以根據第三人與受約人之間的合同請求受約人另行給付和支付違約金)。出于此種擔心，第三人對于無訴權的權利可能就會拒絕或排斥。這一點無法滿足現(xiàn)代商業(yè)經濟在效率方面的要求。從事實上看，不真正第三人利益合同中的第三人也常常要求立約人向自己履行，只是在立約人不履行時，第三人不能作為原告直接起訴立約人，而只得訴諸于受約人。從這一點上看，真正第三人利益合同中的第三人權利不僅是實體法上的，更應包括相應的訴權。正如有學者所說，第三人先對受約人訴訟，再由受約人對立約人訴訟，由此造成了多余的訴訟。[注]房紹坤：《中國民事立法專論》，青島：青島海洋大學出版社，1995年，第166頁。第三人從利他合同中獲得利益，法律對于利益的保護體現(xiàn)為賦予受益主體必要的法律權利作為手段。

(三)立法應注重保護第三人的意思自由

真正第三人利益合同會對合同當事人以外的主體產生法律效力，因此，法律必須考慮對第三人意思自由的保護問題，即第三人表示接受的效力、接受之后當事人是否可以撤銷接受等問題。

通說認為，在第三人表示接受前，當事人可以撤銷或變更第三人權利，但是在第三人表示接受后，當事人不得自行撤銷或變更第三人權利。對此，孫森焱認為，第三人已為受益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。換言之，第三人已為受益之意思表示時，則第三人取得之權利即因此確定。司法實踐也采同樣之意見。[注]孫森焱：《民法債編總論(下冊)》，北京：法律出版社，2006年，第703頁。所謂表示受益之意思，無論明示或默示均無不可。但以上規(guī)定未區(qū)分真正第三人利益合同具體類型而對第三人表示接受的效力采取“一刀切”的做法顯然在某些情形下會導致不合理的結果。[注][德]海因·克茨：《歐洲合同法(上卷)》，第379頁。依史尚寬先生的看法，討論時需先區(qū)分第三人是否已表示接受。第三人表示接受前，第三人權利屬于不確定狀態(tài)，第三人權利相對較弱。第三人表示接受后，第三人權利相對應較強一些。在立約人不履行導致違約時，第三人的債權變?yōu)閾p害賠償請求權。對此學術界有爭論，此時受約人是否得解除契約。有的學者認為受約人負有反對給付之義務者，得解除契約，否則非得第三人之同意，不得解除契約。有的學者認為受約人不得解除契約。

筆者認為，第三人表示接受而產生的效力應該區(qū)分真正第三人利益合同類型而有所不同。依《合同法》第168條通常情況下贈與人在贈與合同簽訂后履行前有權任意撤銷贈與合同，那么法律就沒有理由限制作為贈與人的受約人撤銷贈與的權利。在人壽保險中，在受益人表示接受后，被保險人和投保人仍有權撤銷或變更受益人，其中的正當性正是在于受益人在此關系中是實質上的受贈人，其權利強度較低。但如果第三人是受約人的債權人，在第三人表示接受由立約人履行后，第三人權利當然不能被撤銷或變更，因為第三人并非是無償，而是有償，因此其權利強度較高。當然，如果是依法不可撤銷的贈與，比如依中國《合同法》第168條第2款社會公益、道德義務性質、公證的贈與合同不能隨意撤銷，那么作為贈與人的受約人即使在第三人表示接受前也不應享有任意撤銷的權利。