提高民事證明標準正當性的經濟學分析
——以《民訴法解釋》第109條為視角

李劍林

一、問題的提出

直至2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下文簡稱《證據規定》）第73條的出臺，我國才在規范層面首次明確了證明標準制度。2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（下文簡稱《民訴法解釋》）第108條則明確規定了我國的民事證明標準為“高度可能性”。至此，立法已為十余年來的學理論爭點上了句號，在制度層面確立了“法律真實”的證明目標和刑民證明標準的二元分立。但緊隨其后的第109條又向學界提出了新的問題：民事訴訟中是否應當存在適用于特殊民事事實的高階證明標準？或者說，“排除合理懷疑”的民事適用是否又重啟了刑民證明標準“一元論”或“二元論”的學術論爭？總體看來，這種法律移植確實引發了民訴學界的激烈反應——豈能用刑事訴訟證明標準來審理民事案件？[1]霍海紅教授認為這種法律移植屬于“民刑證明標準的‘混搭’”。參見霍海紅：“提高民事訴訟證明標準的理論反思”，載《中國法學》2016年第2 期，第261 頁；劉學在教授則認為“‘排除合理懷疑’標準混淆了與刑事訴訟證明標準的區別”。參見劉學在、王靜：“民事訴訟中‘排除合理懷疑’證明標準評析”,載《法治研究》2016年第4期，第90 頁。然而，這種觀點成立的前提是“排除合理懷疑”的證明標準為刑事訴訟所專用，但如果將“排除合理懷疑”的表述還原為“更高的蓋然性”[2]美國證據制度指出證明的程度一共可以分為九等，由高到低第二等便是“排除合理懷疑”。該等證明程度為刑事訴訟所采用。參見《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯：中國大學出版社1996年版，第26 頁。，這個前提就不具有先驗性，其成立仍需要回答：為什么刑事案件的審理需要更高蓋然性的證明標準，但民事訴訟卻不需要？這將問題一般化了，也提出了本文需要回答的前提問題，即什么才是決定證明標準的核心因素。

對于這個問題，我國學界尚不能給出有說服力的解答。李浩教授指出，決定證明標準的依據共有六項，分別是“訴訟中認定事實的特殊性” “案件的性質” “事實的重要程度” “證明的困難程度”、“保障行使訴權和防止濫訴”和“訴訟效率”，[3]參見李浩：“證明標準新探”，載《中國法學》2002年第4 期，第134~138 頁。但卻未能進一步明確這些因素之間的協同和制約關系，只是大致論證了證明標準既不能太高，也不能太低。近年來，有學者引入經濟學的分析方法研究證明標準問題，指出證明標準的設定應使錯判成本和避免錯判成本的行政成本（主要是證據成本）之和最小化。[4]參見張卿：“證明標準的經濟學分析”，載《比較法研究》2013年第4 期，第49~61 頁;陳小娥：“民事訴訟證明標準的經濟分析”，載《證據科學》2014年第3 期，第299~306 頁。引入經濟學方法論的進步意義在于，一方面用更為理性的邏輯統合了上述六項依據，即依靠“案件的性質” “事實的重要程度”來確定證明標準的目的在于促使法官謹慎認定事實，從而降低錯判成本，而依靠另外四項依據確定證明標準的目的在于將證據成本限制在當事人能夠承受的范圍內，從而降低證據成本；另一方面也指出這兩大因素的互動關系：提高證明標準以增加判決的準確度、降低錯判成本的同時，也增加了證據成本，證明標準的安排因此是這兩種成本相互妥協的結果。但總體來說，這些研究仍然停留在對域外法經濟學研究方法的介紹層面，對各種成本變量之間的關系分析不甚明確，也未能實現經濟學研究同我國民事訴訟規范體系以及司法實踐的有效結合。

研究是否應提高民事訴訟中部分要件實事的證明標準，首先應明確證明標準的決定因素，而不難想見，依據何種因素設置證明標準根本上取決于我們期望證明標準制度發揮何種社會功能。有鑒于此，本文將繼續借助經濟學的分析邏輯，通過揭示證明標準的核心功能，明確提高證明標準的三個經濟學依據。在此基礎之上，下文的經驗分析將表明《民訴法解釋》第109條中所蘊含的提高民事證明標準的立法意圖并非完全不具備正當性，但由于規范層面的概念錯位，采用“排除合理懷疑”這一概念表達上述意圖，仍需要一定的規范解釋，明確我國民事證明標準的規制對象是主觀內心確信，而非客觀蓋然性。最后，余論部分將簡要探討證明標準規范和司法實踐之間的互動模式，嘗試提出一種不同證明標準如何在司法實踐中運作的解釋。

二、經濟學視角下的證明標準功能及其決定因素

證明標準，又稱證明任務或證明要求，從裁判角度，是指法官足以認定事實主張為真的證明程度，而從舉證角度，是指當事人卸下證明責任，從而擺脫敗訴風險的證明程度。然而，該描述性定義既沒有回答“證明程度”究竟是一種什么樣的程度，也沒有回答為什么民事訴訟需要這樣一種證明程度。回答這兩個問題要求我們明確證明標準的功能。

（一）證明標準的功能

若證明未滿足相應的證明標準，法官應對相應的事實主張作出否定性評價。就此種意義來看，證明標準決定了法官究竟是應基于對事實主張的確認作出判決，還是應基于證明責任作出判決。換言之，證明責任預先分配了敗訴的風險，而證明標準決定了這種敗訴風險在當事人之間轉移的臨界點。

法律之所以要事先在當事人之間分配敗訴風險，是由于法官不能因事實真偽不明而將判決擱置。學界意識到相較于錯判，無限期推遲判決對司法造成的正當性減損更為嚴重，所以開始批判“客觀真實”的證明要求，進而將民事司法的證明目標轉為“法律真實”。[5]參見聶鑠、胡克敏：“試比較民事訴訟和刑事訴訟的證明標準”，載《當代法學》2002年第8 期，第96頁。法律真實是一種蓋然性下的真實，是對認知手段有限的妥協，其本質是90年代以來，以弱化法院職權、強化當事人證明責任為基本方向的民事審判方式改革下的描述性概念，其誕生主要是為了論證調動當事人力量，將行為意義上的證明責任從法院向當事人轉移的正當性。[6]參見江偉、吳澤勇：“證據法若干基本問題的法哲學分析”，載《中國法學》2002年第1 期，第25~26 頁。法律真實和客觀真實的分野代表著嚴格的證明責任制度開始建立，民事司法的價值內涵開始從真相發掘的實質正義轉向以效率、平等、中立為主的程序正義與實質正義二者并存。

以蓋然性為首要特征的法律真實承認，盡管通過嚴格的程序保障，事實認定錯誤的風險仍然無法完全排除，但法律真實之所以可以取代客觀真實成為適用法律的前提，不僅在于由此犧牲的實質正義可以通過程序正義帶來的其他價值得到彌補，[7]“與實質正義追求法律決策的零誤差不同，程序正義能夠容忍一定程度的誤差，由此造成的損失將從節約的信息費用方面獲得超額補償”。參見桑本謙：“法理學主題的經濟學重述”，載《法商研究》2011年第2 期，第30 頁。也在于通過證明責任、證明標準等程序制度保障得出的法律真實可以在概率意義上保證與客觀真實等同。這道出了證明責任的核心作用：在主觀層面激勵當事人積極提供證據，為法官形成正確的心證提供信息基礎，而在客觀層面向法官提供一個錯誤成本更低的判決方案。這不僅符合傳統證明責任理論對證明責任主客觀內涵的界定，[8]主觀證明責任是指提供證據的行為責任，客觀證明責任是指敗訴的結果責任。參見李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第1~14 頁。也指出了決定證明責任分配的兩大要素：一方面，證明責任的分配不能對當事人的舉證提出不合理的要求，即不能將要件事實的證明責任分配給難以就此提出證據的一方當事人；另一方面，證明責任需要保證在要件實事真偽不明時法官作出的裁判是預期錯判損失更低的判決。前者決定了證明責任最好分配給相對而言易于舉證的一方當事人，后者決定了證明責任最好分配給提出一些反常事實或者處于經濟強勢地位的一方當事人。[9]參見桑本謙：“疑案判決的經濟學原則分析”，載《中國社會科學》2008年第4 期，第111 頁。

證明標準之所以是當事人卸下客觀證明責任重擔，從而擺脫敗訴風險的刻度，就是因為在證明達到特定證明標準之后，法官可以確信在通常情況下非常態事實在個案中已成為例外。實際上，在“法律真實”指導的證明目標下，即便達到證明標準，法官的內心確信仍然是嚴格意義上的“真偽不明”，只不過在經過負有證明責任的當事人的努力證明之后，支持該方當事人的判決較之于證明之前，已成為正確率（蓋然性）更高，進而預期損失更低的判決。因此，證明標準制度可以被看作證明責任在訴訟過程中的延伸，發揮著降低司法錯判率、提高司法精確度、維護司法正當性的關鍵作用。

（二）證明標準的決定因素

一個無需論證共識是，民事證明標準的最低刻度，即經過證明，要件事實成立的概率不能低于50%。這種蓋然性下的證明標準在英美法系被稱為“優勢證據（balance of probability）”規則，即陪審團支持事實主張在依據是其認為事實存在的可能性大于事實不存在的可能性。[10]See J.P.McBaine,Burden of Proof:Degrees of Belief,32CALIF.L.REV.(1944).p.262.這不僅符合常人的直覺觀念：我們通常不會在低于50%把握的情況下作出肯定的判斷，也接受理性的指導：在大多數民事民事訴訟中，只要證明標準超過50%，就可以保證法官作出的是一個正確率更高的判決，進而是一個預期損失更低的判決。

我們可以將上述討論模型化。如果設原告為P 且承擔證明責任，被告為D，那么原告所代表的利益就是UP，而被告代表的利益則為UD。[11]本文中，“代表的利益”指的是所有因訴訟而處于不穩定狀態的利益（interest at stake），其中既包括當事人因訴訟而不確定失去的利益，也包括社會層面因訴訟而不確定失去的利益。前者既包含訴訟請求中可直接觀察到的“訴爭利益”，也包含訴訟請求中觀察不到的“訴外利益”，而之所以當事人可以代表社會利益，是因為這種利益的得失都是通過當事人勝訴或敗訴的方式向社會傳遞的。由于當事人所代表的利益是否會因錯誤判決而遭受實際損失是概率性事件，在裁判作出之前，我們只需要考察未來的實際損失在當下的貼現，即預期錯判損失，而貼現率就是影響判決傾向的要件事實的成立概率P，即證明標準。在當事人的舉證達到證明標準后，如果UP·P＞UD·（1-P），事實認定判決較之證明責任判決就是一個預期錯判損失更低的判決，原告由此卸下證明責任，法官應判決原告勝訴。[12]這種理論由美國學者John Kaplan 在1968年提出。See John Kaplan,Decision Theory and the Factfinding Process,20 STAN L.REV.(1968).需要注意的是，該分析工具在原文中只用于分析了刑事訴訟證明標準，但實際上將其中的社會效用進行正確替換，進而將其推廣到民事證明標準是可行的。作出類似的分析還有德國學者莫其（Motsc h）。參見[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第98 頁。在該模型中，只要確定當事人雙方各自代表的利益，證明標準P 就可以計算得出。一般來說，利益的確定十分困難，但在大多數民事訴訟中，這種困難可以被忽略。民事訴訟是私權爭議的解決途徑，僅涉及決斷由誰獲得訴訟請求中所蘊含的“訴爭利益”，所以UP和UD在一般情況下可以等同。[13]“There will usually be no reason for valuing the defendant's rights more than the plaintiff's rights; cons equently, there is no reason for preferring an error in one direction to one in the other.”See Mike Redmayne,Stand ards of Proof in Civil Litigation,62 MOD.L.REV.(1999).p.171.在UP等于UD時，證明標準P 等于50%。這便是“優勢證據”規則背后的經濟學基礎。

但略微大于50%的證明標準并不能令人滿意，因為這一標準只為選擇兩種判決方案中“最不差”的一種提供了依據，但卻不能說明該判決方案已經“最好”。在可能的范圍內，作為裁判基礎的事實的成立概率必然是越高越好，但之所以是“可能的范圍”，是因為我們未必能夠搜集到更高的蓋然性所要求的充分信息。波斯納（Richard A.Posner）為“證據搜尋”建立了一個成本最小化模型，指出證明過程的社會目標在于促使判決錯誤的成本以及避免錯誤的成本（舉證成本）之和最小化。[14]參見[美]理查德·A·波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第43~4 4 頁。據此，在實際錯判實際損失固定的前提下，如果提高要件事實成立的蓋然性所降低的預期錯判損失大于當事人為多出的這部分蓋然性所支付的證據成本，提高證明標準便是正當的。

三、提高證明標準的經濟學依據和制度依據

根據上述分析，證明標準由當事人雙方所代表利益的相對大小以及證據成本決定。據此，我們可以提出提高證明標準的三個經濟學依據，并從其中總結出支持提高證明標準法律原則。

（一）證明標準應當根據證據成本進行調整

在證明責任既定的前提下，根據波斯納的觀點，如果負擔證明責任的一方當事人能夠以較低的成本交換更多的預期錯判損失下降額，那么就可以要求該方當事人提供更多或更具證明力的證據。對此，司法實踐中存在許多經驗例證。科技發展使得親子鑒定價格低廉、結論可靠。親子鑒定醫學報告幾乎可以百分百地證明親子關系的存在或不存在，其證明力可以“排除一切懷疑”。以此為契機，證據規范已經將“親子關系不存在”這一法律事實的證明標準提高至接近100%，即要求主張該事實的當事人必須提出親子鑒定醫學報告這一證據。[15]出于醫學倫理的需要，親子鑒定需要夫妻雙方的一致同意。2011年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(三)》第2條為了防止無法進行親子鑒定的情況出現，規定“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。”張卿教授通過分析“廖榮宗訴交警案”指出，行政機關采購配置電子執法儀的成本并不高昂，但卻可以有效克制行政人員的情緒執法，大幅減少不必要的糾紛，進而減少行政訴訟判決出錯的可能性，故應當提高具體行政行為合法這一事實的證明標準，即要求行政機關必須出示電子執法儀拍攝的音頻錄像。[16]參見張卿：“證明標準的經濟學分析”，載《比較法研究》2013年第4 期，第59~61 頁。雖然我國行政訴訟規范仍未明確行政訴訟的證明標準，但出于保存證據等多種需求，2016年《公安機關現場執法視音頻記錄工作規定》第4條明確指出，對于部分現場執法活動，公安機關應當進行現場執法視音頻記錄。

（二）證明標準應當有利于風險承受能力弱的一方當事人

在特定社會關系領域，因當事人風險承受能力的不同致使UP和UD產生差別時，證明責任應當分配給因錯判遭受實際損失相對而言更小的一方當事人，證明標準同時應當在優勢證據規則的基礎上有所提高。例如《證據規定》第6條對勞動爭議中證明責任的分配規定。[17]該第6條規定：“第六條在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”依據此條規定，勞動者只要主張用人單位解除勞動合同、減少勞動報酬等決議違法，用人單位就必須就其不違法承擔證明責任。這主要是因為勞動者對勞動關系穩定性的需求遠大于用人單位，而用人單位更能夠承受勞動者離職帶來的不利影響。同一邏輯也可以解釋為什么要把“耐用商品和服務”存在瑕疵的證明責任分配給經營者。[18]《消費者權益保護法》第23條規定：“……經營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或者服務之日起六個月內發現瑕疵，發生爭議的，由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任。”耐用商品服務價格較高，一般數年消費一次，消費者的購買決策因此會較為慎重。[19]參見杭宇：“消費者權益保護法若干條款的理解和適用”，載《人民司法》2014年第15 期，第70 頁。經營者應當承擔證明責任不僅是因為其更加了解產品的性質，可以以更低的成本證明瑕疵是否存在，也是因為經營者即便敗訴，其承擔的損失也可以被分散到其他無數次交易中去。而一旦脫離了這種風險不對等，證明責任的分配便會恢復如常，例如關于加班費的爭議。[20]2010年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第9條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。”

在此基礎之上，用人單位和經營者的舉證是否還應當滿足更高的證明標準？對此，筆者認為可以在規范層面進一步提高證明標準以宣示對勞動者、消費者的特別保護，但必要性不大。這主要是因為證明責任的分配實際上就已經蘊含了第二種考量，即被告可以以更低的成本提出更具說服力的證據，而所謂“更具說服力”，實質上就代表了更高的蓋然性。另一方面，這種情形下的證明責任分配方案突破了“誰主張，誰舉證”的慣例，作為否認者的用人單位和經營者從不用舉證（證明標準為零）到舉證必須滿足一定的證明標準——證明責任倒置可以被理解為蘊含了提高證明標準的固有意圖。

（三）證明標準應當有利于代表著更大利益的一方當事人

為中國學者所廣泛引述的是英國丹寧勛爵（Alfred T.Denning）在Bater v Bater 案中所作出的論述。[21]參見吳杰：“英美法系民事訴訟證明標準理論基礎研究”，載《法律科學》2003年第4 期，第97~98 頁；冷根源：“論英美證據法上的民事證明標準”，載《政治與法律》2000年第5 期，第36 頁。丹寧勛爵認為民事法庭在斟酌欺詐指控是否成立時，與斟酌過錯指控是否成立時相比，應當要求更高的蓋然性。一件判例為此道出了背后的實質性考慮，即涉及欺詐的指控屬于一種“準犯罪（quasi-criminal）”的指控，在涉及欺詐的案件中，因訴訟而處于不穩定狀態的利益（interest at stake）不僅僅是金錢，還涉及被告的名譽利益，所以應當提高原告的證據負擔，即采用“清晰明確且有說服力（clear,unequivocal and convincing）”的證明標準。[22]See Addington v.Texas.441 U.S.418.1979.費雷（Josephine Fiore）一般化了這個觀點，指出為了滿足正當程序的要求，證明標準應當反映社會賦予因訴訟而處于不穩定狀態之利益（interest at stake）的價值（value），并在雙方當事人之間分配錯誤的風險（risk of error）。[23]See Josephine Fiore,Constitutional Law: Burden of Proof -Clear and Convincing Evidence Required to T erminate Parental Rights,22 WASHBURN L.J.(1982).據此，“優勢證據”規則認為當事人雙方在一起案件中的得失是相等的，所以應當平分錯誤風險；“排除合理懷疑”規則認為被告的自由利益遠遠大于控方所代表的國家利益，所以應當賦予控方更嚴苛的證明標準以降低錯誤風險；相似地，“清楚且有說服力”規則則認為在部分民事案件中，被告可能會因法院誤判而可能遭受更加嚴重的損失，所以應當適當提高原告的證據負擔以平衡錯誤風險。

在當事人風險承受能力沒有區別的情況下，提高證明標準的需求出現在UP和UD實質意義上不對等的時候。從這點看來，刑民證明標準一元論還是二元論的論爭完全沒有意義，因為劃分證明標準刻度的憑借從來就非訴訟性質本身，而是基于訴訟中哪一方利益更值得保護的經驗判斷。學者們普遍認為，區別安排刑民證明標準的主要原因是刑事訴訟和民事訴訟的責任不同：前者涉及犯罪嫌疑人的財產、自由甚至生命，而后者一般只關乎財產，并且以“填平原則”確定責任范圍。[24]參見王圣揚：“論訴訟證明標準的二元制”，載《中國法學》1993年第3 期，第139~140 頁;劉云：“民事訴訟證明標準探析”，載《長沙大學學報》2000年第3 期，第13~14 頁;陳朝陽：“司法公正與效率視野下的民事訴訟證明標準探討”，載《西南政法大學學報》2002年第1 期，第14 頁;畢玉謙：“證明標準研究”，載《訴訟法論叢》1999年第3 期，第442~443 頁。然而，這種對比結果本身不具備法理意義，并不能成為支持二元論的論據。是否應當認定犯罪事實從而判處犯罪嫌疑人有罪需要對比的是在某一證明標準下有罪和無罪兩種判決方案各自帶來的損失及收益。[25]對這些損失和收益的實證分析可參見桑本謙：“真相、后果與‘排除合理懷疑’”，載《法律科學》2017年第3 期，第16~30 頁。現代國家通常預設了這種對比結果，認為人權保障的價值遠高于懲罰犯罪的價值，在司法策略上主張“寧可錯放，也不可錯判”。[26]參見沈德詠：“我們應當如何防范冤假錯案”，載《人民法院報》2013年5月6日。對此，一個經典的法諺是“冤枉一個好人之惡甚于放縱十個壞人”。See Arnold H.Lowey,Taking Reasonable Doubt Seriously,85 CHI.-KENT L.REV.(2010).p.65.換言之，刑事訴訟證明之所以采納更高的蓋然性標準并非因為其后果比民事訴訟更為嚴重，而是因為錯誤定罪比錯誤開釋的后果更為嚴重。“排除合理懷疑”的證明標準成為了實現這種價值衡量的核心制度安排。在UP和UD不對等的時候，提高證明標準的目的是為了保護更值得保護的利益。

（四）制度依據：平等原則

雖然形式上的機會平等被視為普適的法律原則，但由于社會主體后天能力的不同，合理的區別對待已成為立法常態，例如勞動者權利保護領域、破產法領域的傾斜立法。這種區別對待的主要原因在于不同社會主體承擔風險的能力不同。社會主體只能承受其能力范圍內的風險，否則社會交往的風險就可能外溢，進而對整個社會造成負外部性。勞動者對勞動關系穩定性的需求遠大于公司，而在破產程序中，工資債權事關勞動者的基本生活條件，將債權不被滿足的風險預先分配給其他一般債權，以保證勞動者不至于淪落到需要國家救助的地步。內化外部性是社會制度的本能選擇，是通過促使個人的理性選擇，實現社會最優的有效路徑。[27]參見張維迎：《博弈與社會》，北京大學出版社2013年版，第30 頁。

訴訟中也存在多種風險。訴訟法律知識匱乏的當事人往往會懼怕“打官司”。對此，為促進糾紛的公平解決，貫徹實體法的實施，“釋明權”應運而生。[28]具體法律規范可參見2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第3條、第8條、第33條、第35條；2003年《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第20條；2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條。為落實辯護權，保護犯罪嫌疑人免受公權力的不當侵害，部分刑事被告人被賦予了獲得指定辯護人的權利。這類風險屬于程序上的風險，可通過彌補當事人的訴訟實力予以平衡。由于訴訟的結果始終會在實體利益上有所反映反映，訴訟因此會導致實體風險。上文所闡述的提高證明標準的后兩種依據實際上就分別反映了訴訟中主觀實體風險和客觀實體風險不對等的可能性，而提高證明標準就成為平衡這種風險的主要制度手段。由此，在現代法制一貫的觀念層面，提高證明標準成為了平等原則的具體表現之一。

有學者認為提高證明標準不利于對欺詐、脅迫、惡意串通行為受害人的救濟，[29]參見劉學在、王靜：“民事訴訟中‘排除合理懷疑’證明標準評析”，載《法治研究》2016年第4 期，第9 4 頁。但這種評價既違背了現實邏輯也不符合正義理念：在判決下達之前，既不存在受害人也不存在加害人。換言之，在事實清楚之前，我們并不能判斷究竟是被告真的欺詐、脅迫了原告，還是原告打算利用欺詐、脅迫的幌子，借用訴訟來“欺詐”被告。[30]這種警示在立法中已有所體現。2016年《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第10條規定：“在第三人撤銷之訴、案外人執行異議之訴、案外人申請再審等案件審理中，發現已經生效的裁判涉及虛假訴訟的，要及時予以糾正，保護案外人訴權和實體權利；同時也要防范有關人員利用上述法律制度，制造虛假訴訟，損害原訴訟中合法權利人利益。”由于社會成員實際上都有可能成為“欺詐案件”的原告或被告，那么只需要告知所有社會成員“欺詐案件”的兩種判決方案所代表的利益分配并不對等，在“無知之幕”背后的所有人都會選擇提高證明標準來保護自己的利益。但需要注意的是，規則層面上的風險轉移不代表實際利益的轉移——對弱者的保護不等于創造特權階級。是否產生實際的利益轉移，仍得在具體糾紛中判斷各方是非。上述評價之所以不正義，是因為其中體現了“先判決再找理由”的特權邏輯，從根本上就冒犯了平等的法治理念。

四、民事證明標準的提高：對《民訴法解釋》第109條的經驗分析

（一）欺詐

實體法之所以規定“重大誤解”、“欺詐”、“脅迫”等事實可以成為當事人主張撤銷意思表示的理由，是因為在這種情況下，合意的達成并非基于當事人的真實意思表示，而唯有“自愿”的交易才能促進個人和社會財富的增長。[31]參見[美]理查德·A·波斯納：《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第88 頁。雖然欺詐破壞交易秩序，但撤銷合同本身也屬于另一種形式的交易。如果不能判斷撤銷合同前后何種狀態為社會最優，即不真實的意思表示是否真的存在，相應的裁判也將缺乏正當性。從這點來看，法律并不一味保護交易的穩定性，而只保護能夠促進財富最大化的交易。對于提高欺詐事實的證明標準，我們可以從經驗層面提出三個理由支持這一法律決策。

第一，相較于原告，被告因被指控欺詐而處于不穩定狀態的利益更為重大，面臨著更為重大的客觀實體風險。放任欺詐性交易會嚴重增加篩選誠實交易對象的成本，導致許多本應達成的交易因交易成本過高而無法達成。增加交易成本是每個人都不想見到的情況，所以即便國家不出臺相關法律，民間也會自發形成應對機制以抑制欺詐，例如聲譽機制。[32]對聲譽機制的簡要討論可參見桑本謙：“法治及其社會資源”，載《現代法學》2006年第1 期，第11~1 4 頁。聲譽機制之所以可以懲罰欺詐等不誠實行為，是因為人們可以拒絕和實施過欺詐行為的行為人進行交易。只要行為人不打算做“一錘子買賣”，那么其就必須維護聲譽來確保未來的交易能夠繼續進行。聲譽機制的基本運行模式是認定欺詐行為后披露欺詐行為人，為人們中斷交易提供機會，而由于公開審判制度，民事訴訟對欺詐行為的認定便與被告的商業信譽產生了聯系。所以，在以欺詐為主要爭議事實的民事案件中，雖然表面上僅涉及合同的撤銷與否，但實際上相較于原告，被告因訴訟而處于不確定狀態下的利益更大：敗訴不僅意味著訴爭利益的喪失，也意味著以聲譽為基礎的未來利益的喪失。聲譽的積累并非一朝一夕，對商業社會主體的重要性不言而喻。此外，欺詐的認定也有可能引發被告的行政責任。[33]例如2013年《消費者權益保護法》第56條、2001年《禁止價格欺詐行為的規定》第11條的規定。由此看來，欺詐行為的外部性根據欺詐后果的嚴重性不同而產生差別，由此產生的法律責任也從基本的民事違約責任過渡到懲罰性賠償責任、行政責任以及刑事責任。被告的聲譽也會從遭受減損，直至消失（吊銷營業執照），甚至在短期內完全喪失重建信譽的機會（詐騙罪）。這些責任的遞進都使得對“欺詐行為”的認定標準越來越高。

第二，對于改善市場環境，不應當期待民事司法能夠發揮多么重大的作用。如果承認認定欺詐的判決會改善市場環境（即便冤枉了被告也能產生震懾欺詐的正面效果），那么原被告雙方實際上都代表了訴爭利益沒有包含的訴外利益。如果不能對比出這兩種利益的大小，那么提高證明標準的立法決策也沒有道理可言。但總體來說，被告代表的訴外利益理論上應當大于原告代表的訴外利益，因為損失的不可彌補性會強化損失的嚴重程度：[34]參見張卿：“證明標準的經濟學分析”，載《比較法研究》2013年第4 期，第58 頁。被告的聲譽一旦被錯誤的判決否定，即便通過再審予以糾正也很難消除由此造成的種種負面影響，而市場環境即便因錯誤判決惡化，仍可以借助自由競爭和市場監管得到改善——這也許才是建立起良好交易秩序的主要手段。

第三，主張欺詐事實以撤銷合同并非原告可資憑借的唯一救濟手段。打擊欺詐雖然可以改善交易環境，但這種收益十分彌散。在個案中，原告除了訴爭利益以外，其勝訴不會給其帶來明顯的額外收益。從理性人的角度，原告一般不會打算承擔凈化市場環境的責任，只會盤算如何彌補既有的損失，但欺詐的主張卻同被告的聲譽問題天然綁定。對此，一個通順的邏輯便是：如果要提高對欺詐事實的證明標準，民事實體法必須提供其他不涉及被告聲譽問題的救濟手段或者向主張欺詐的當事人提供額外收益，以降低當事人的維權難度或鼓勵民事主體主動承擔糾正欺詐的責任。總體看來，現有民事規范可以滿足上述要求。首先，篤信自己遭受欺詐的當事人不必一定要向法院主張被告實施了欺詐，而是可以通過瑕疵履行、重大誤解或顯失公平的主張尋求救濟；[35]在民法理論上，欺詐撤銷權同錯誤法上的撤銷權、瑕疵擔保請求權競合，當事人可擇一行使。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第283~284 頁。其次，對于有可能出現大面積欺詐的網絡購物領域，“7天無理由退換貨”的安排已然降低了消費者的維權難度，在某種程度上將事實上的欺詐用一種低成本的方式化解在訴訟之外了；[36]相關內容可參見2013年修訂的《中華人民共和國消費者權益保護法》第25條、2014年《網絡交易管理辦法》第16條之規定。最后，根據《消費者權益保護法》第55條之規定，消費者可基于欺詐事實向經營者主張價款三倍的懲罰性賠償。懲罰性賠償作為遠超一般民事賠償的額外收益，在某種程度上可被視為整個社會向維護市場秩序的民事主體支付的“酬勞”。但額外的收益總是伴隨著額外的風險：欺詐是懲罰性賠償請求得到支持的唯一事實基礎，而欺詐事實的認定要求更高的證明標準。

（二）脅迫

有學者指出：“在民事審判中，當事人的行為如果被認定為欺詐、脅迫或惡意串通，則該當事人可能因為該民事訴訟的結果而涉嫌刑事犯罪，比如合同詐騙罪、敲詐勒索罪等，對這類事實的認定，有必要比一般的民事法律事實的認定更為嚴格。”[37]江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第212~213 頁。這種解釋邏輯雖然和本文使用的方法論一致，但在現有的規范體系下，其解釋結果卻很難成立。一方面，民事脅迫和敲詐勒索罪、強迫交易罪在構成方面存在明顯區別；另一方面，根據1998年《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。此外，上海市高級人民法院2007年出臺的《關于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》也指出，人民法院認為案件有犯罪嫌疑但不屬于民事糾紛的，應當根據上述第11條，裁定駁回起訴，并將有關材料移送公安機關或檢察機關。上述規范表明，不同嚴重程度的脅迫由不同的司法機關主管，其中并不涉及刑民程序的先后問題。申言之，若脅迫的程度非常嚴重，以至于有犯罪的嫌疑，那么民事程序就應直接終結，進而轉為偵查公訴程序。由于審理脅迫事實的程序從始至終都只能在刑民程序中二選一，所以認為民事判決增加犯罪嫌疑的觀點沒有任何依據可以支撐。從這一點看來，除了訴爭利益以外，原被告雙方都不需要承擔任何額外風險。

脅迫是向對方預告將來危害，使其陷入恐懼的行為，但脅迫若要保持威懾力，就不能轉化為現實。脅迫的這一特征使得脅迫事實往往很難被完全證明。司法實踐中，對脅迫的認定除了依靠記錄了脅迫宣言的直接證據以外，大都依靠派出所的出警、詢問筆錄。[38]之所以不認定脅迫事實，法官給出的理由是：“……擺脫脅迫后，未向周圍人或公安機關尋求幫助與常理不符。”參見（2019）川13 民終1494 號判決書。在不存在直接證據證明脅迫的場合，法官認定脅迫存在經常要依據公安機關的出警、詢問記錄。參見（2012）青民提字第8 號、(2019)贛民終144 號、（2018）鄂03 民終2513 號等判決書。“排除合理懷疑”的本意也許在于提醒法官不能基于原告的片面之詞就認定脅迫的存在，但要貫徹這種立法意圖，適宜的策略應是設計較為全面的證據規則，例如在證據規則中明確，對于脅迫的認定，法官應當綜合電話錄音、報案記錄、出警記錄、詢問筆錄等證據進行考察，而不是用證明標準的提高去掩蓋問題的實質。

（三）惡意串通

涉及“惡意串通”這一要件事實的規范場域十分廣泛，但并非所有的“惡意串通”事實都具有提高證明標準的正當理由。由于具體情況不同，“惡意串通”這一事實的證明標準在實體規范和程序規范的雙重作用下，有三種具體表現。

第一種是虛假訴訟中惡意串通的證明。虛假訴訟以惡意串通為核心要件，但不論是由法官依職權認定虛假訴訟，[39]雖然法院事實上不承擔證明責任，也不需要質證，而只需要將依職權收集到的證據在法庭上出示即可，但不能否認該類證據的證明力仍然需要達到一個相對的標準。李浩認為“第109條盡管是針對當事人主張欺詐、脅迫、惡意串通作出的規定，但沒有理由認為法官在適用第112條時，可以適用低于它的證明標準來認定虛假訴訟”。參見李浩：“民事證明責任本質的再認識”，載《法律科學》2018年第4 期，第94 頁。還是當事人舉證證明虛假訴訟，被告一方都會承擔額外的風險，因為根據《民事訴訟法》第112條之規定，被告一方當事人會因虛假訴訟遭受司法懲戒（拘留或罰款）。這主要是由于被告一方不僅實施了民事違法行為，還濫用了國家提供的司法服務，但也正是因為更大的處罰力度涉及到了當事人的人身自由與財產權，所以對虛假訴訟的認定也必須更加謹慎。

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第二種是不違反公法的惡意串通的證明。對于此類惡意串通事實的證明，存在一些因素使得當事人雙方的訴訟風險不對等。例如《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條對“一房二賣”的規定。買受人如果要尋求出賣人債務履行（交付房屋）的救濟，就需要證明出賣人與第三人之間存在惡意串通來使法院確認第二個買賣合同無效。要求對該惡意串通的證明達到排除合理懷疑是有理由支撐的，即出賣人的第二個交易比第一個交易更值得保護。理由是：在自愿交易的前提下，出賣人和第三人的財富都有所增加，而買受人的損失則可以通過違約損害賠償得到彌補。提高證明標準，即著重保護第二個交易的制度可以促進社會財富最大化，而惡意串通即便得不到認定，買受人的利益也并不會遭受顯著損害。在該訴訟中，原告（買受人）因訴訟而處于不穩定狀態的利益小于被告（出賣人和第三人）。《民法總則》第164條第2款規定：“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。”這種情形下的“惡意串通”的證明標準也應提高。理由是：原告即便無法證明代理人與相對人之間的惡意串通，其損失也只是喪失了一個連帶責任人，但其仍可以向代理人主張全部債權。原告的實際敗訴損失因此小于相對人。

第三種則是無需證明的惡意串通。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第69條規定：“債務人與一個債權人惡意串通，將全部或者部分財產抵押而喪失履行其他債務能力的，其他債權人可以請求法院撤銷抵押行為。”在這種情形中，債務人與一個債權人之間是否存在惡意串通并不重要，原告只需證明這樣的抵押有損其清償其他債務的能力，即可要求法院予以撤銷。這自然已與惡意串通的證明標準問題無涉。

（四）口頭遺囑

根據美國立法例，在遺囑案件中適用“清晰且有說服力”的證明標準，即高于一般民事案件的證明標準的目的是為了制約法院對是否存在遺囑意愿（testamentary intent）進行判斷的自由裁量權。[40]See Emily Sherwin,Clear and Convincing Evidence of Testamentary Intent:The Search for a Compromise between Formality and Adjudicative Justice,34 Conn.L.Rev.(2002).pp.453-457.申言之，即便不存在具有法定形式的遺囑，原告也可以借助有力的證據，要求法院確認存在被繼承人的遺囑意愿，從而要求執行這樣的遺囑。

就我國繼承法現狀而言，口頭遺囑的載體形式雖然不夠牢靠，但同公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑一樣，都屬于符合法定形式的遺囑。在相關訴訟中，核心爭議是遺囑的形式要件是否齊備。換言之，只要遺囑的形式要件被證實不符合法律規定，那么遺囑便被認定不成立。顯然，我國《繼承法》已然不承認任何其他形式的遺囑，所以美國法上的“遺囑意愿”在我國根本就沒有進入訴訟的機會，自然也就不存在該適用何種證明標準的問題。

沒有證據表明我國提高對口頭遺囑的證明標準是誤解了美國法，[41]美國基本不承認口頭遺囑。參見唐義虎、周璐編：《美國繼承法判例匯編》，武漢大學出版社2019年版，第50 頁。所以進一步的分析仍是必要。一種可能的解釋是，我國立法者對繼承法的相關規定產生了不同理解。實體立法者認為“緊急情況”、“兩個以上見證人”是口頭遺囑成立的法定形式要件，而程序立法者可能認為口頭遺囑只是表達了“遺囑意愿”。但即便按照后者的理解，《繼承法》對口頭遺囑形式要件的規定仍然會排除證明標準的適用。情況是否緊急、見證人是否具有法定資格并不涉及當事人的證明，僅取決于事前立法者如何認識“情況緊急”和“見證人資格”，以及事后法官對口頭遺囑是否具有法定形式要件的判斷。[42]有判決顯示，法官判斷是否屬于“緊急情況”的標準是遺囑人是否神智清醒，具有書寫能力。參見福州市中級人民法院（2017）閩01 民終4097 號判決。只有《繼承法》開放了以不定項方式證明“遺囑意愿”的權限，相關事實才存在被證明的必要，證明標準也才會具備存在的空間，法官也才需要憑借證據去形成“相信或是不相信”遺囑存在的心證。[43]在美國，也有學者認為對于“遺囑意愿”的證明不必采用更高的證明標準，因為沒有充足的理由認為否認遺囑意愿（intestacy）會比認定遺囑意愿造成更低的損失，適用更高的證明標準也并不能保護遺囑的形式功能（form ality function）免遭特許規則（dispensation rule）的侵害，既不具有促進人們主動采用具有法定形式的遺囑的激勵，也不具有減少訴訟的功用。See Emily Sherwin,Clear and Convincing Evidence of Testamentary Intent: The Search f or a Compromise between Formality and Adjudicative Justice,34 Conn.L.Rev.(2002).pp.463-476.

（五）口頭贈與

立法理由認為，贈與是贈與人對受贈人的無償利他行為，即便口頭贈與的事實最終未能被認定，受贈人僅僅會損失期待利益和信賴利益——該損失小于在口頭贈與事實被錯誤認定存在的情況下贈與人的損失。[44]參見江必新主編：《新民訴法解釋法義精要與實務指引（上）》，法律出版社2015年版，第232 頁。立法者雖然也無意間采用了經濟學的分析方法，但這種解釋并不準確。一方面，基于贈與合同的特殊性，立法一般不承認受贈人的期待利益和信賴利益，所以在制度層面確立了贈與人的任意撤銷權。[45]贈與合同承認任意撤銷權的理由，可參見桑本謙：“法經濟學視野中的贈與承諾”，載《法律科學》201 4年第4 期，第51~58 頁。另一方面，在任意撤銷權存在的前提下，在贈與物物權尚未變動之前，當事人不會因為贈與物的權屬問題產生糾紛。因此可以想見，相關糾紛之所以產生，主要是因為原告要求被告返還由被告完全具有權利外觀的財產，但被告抗辯自己取得財產的法律依據是自己承諾了原告的“口頭贈與”邀約——這導致被告需要就該抗辯承擔證明責任。[46]這實際上是一個不當得利糾紛。雙方當事人的核心爭點在于被告取得原告之財產是否具有法律上的依據，即口頭贈與事實是否存在。關于不當得利中“沒有法律依據”事實證明責任的分配問題一直存在爭論，只不過這一爭論并不影響本文的論題。相關爭論可參見胡曉霞、段文波：“主張證明責任視角下的民法——以不當得利為切入點”，載《暨南學報》2011年第3 期，第67~72 頁；鄔硯：“不當得利‘沒有合法根據’證明責任的分配”，載《國家檢察官學院學報》2015年第2 期，第130~137 頁。在這樣的糾紛中，雙方當事人因訴訟而不穩定的利益是對等的，即都是贈與物的價值。因此，筆者認為提高口頭贈與事實證明標準的法律決策的正當性有所欠缺。

上述分析表明，在《民訴法解釋》第109條所涉及到的五種法律事實當中，僅有欺詐事實和部分惡意串通事實的證明標準有提高的理由。當然，除了這些事實以外，通過考察訴訟當事人的訴訟風險，我們也許還可以尋找到一些其他需要提高證明標準的民事事實。然而，探尋法律決策背后的法理基礎是一個問題，而如何借助概念來表達這種法律決策也是一個問題。任何思想都必須借助介質才能對外傳播，而任何制度理念都必須借助適宜的言辭才能發揮期待中的效力。前文已述，提高證明標準的法律決策自有其價值，但采“排除合理懷疑”的概念來表達這一決策，似乎卻有失妥當，易引發誤解。

五、民事訴訟中的“排除合理懷疑”

利益衡量的復雜性導致上述方法論存在著無法克服的缺陷。這導致我們最多只能憑借經驗得知當事人雙方所代表的利益存在不對等，卻很難分析出不對等的具體比例——我們可以知道要提高證明標準，但卻無法明確提高的幅度。欺詐、惡意串通事實的證明標準即便需要提高，也是在“優勢證據”基礎上提高至“高度蓋然性”。由于我國適用于一般民事案件的初始證明標準便是“高度蓋然性”，用“排除合理懷疑”這一概念來表達提高民事證明標準的意圖仍會引發懷疑：以欺詐、惡意串通事實為核心爭點的民事案件中，雙方當事人所代表的利益已經失衡到同刑事案件一樣的程度了嗎？這種懷疑不難理解，但也不難化解。總體來說，這種懷疑來自于，我們通常強調不同證明標準概念所表達的客觀蓋然性是不同的，卻很少論證不同證明標準概念同主觀內心確信的關系。換言之，通過法律解釋，只要明確了我國證明標準規范的規制對象，就自然可對立法者的真實意圖心領神會。

（一）“排除合理懷疑”的由來：法律移植的錯位

2015年《民事法解釋》第108條、第109條的出臺為我國民事司法確立了明確的證明標準規范，取代了2002年《證據規定》第73條的規定。根據該規定，法官通過判斷一方當事人提供的證據的證明力是否明顯大于另一方當事人提供的證據的證明力來決定證據的采納。雖然當時的立法者和學界都認為第73條在我國確立了“高度蓋然性”證明標準，[47]參見李國光主編：《關于民事訴訟證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第462頁；李浩：“證明標準新探”，載《中國法學》2002年第4 期，第132 頁。但這條規范實際上仍存在諸多缺陷。首先，“高度蓋然性”的形成并非不依賴證據證明力的對比。相反，大陸法系國家的相關理論并不接受法官僅依客觀蓋然性形成主觀確信的做法，[48]參見吳澤勇：“中國法上的民事訴訟證明標準”，載《清華法學》2013年第1 期，第76~77 頁；吳澤勇：“‘正義標尺’還是‘烏托邦’——比較法視野中的民事訴訟證明標準”，載《法學家》2014年第3 期，第146~149 頁。從而在立法上都拒絕了概率問題，只采取了“自由心證”的規范表述。[49]日本《民事訴訟法》第246條規定：“裁判所于作出判決時，應斟酌口頭辯論全趣旨以及證據調查結果，依自由心證，對事實主張的真實與否作出判斷。”德國《民事訴訟法》第286條第1款規定：“法院應當考慮言詞辯論的全部內容以及已有的調查證據的結果，經過自由心證，以判斷事實上的主張是否可以認為真實。”其次，這種對比式的規范表達總體上借鑒了英美法系中“優勢證據”的表達邏輯，但卻犯了一個常見錯誤。“優勢證據”的概念中雖包含“證據”，但其規制對象卻是“事實”——對比的對象并非證據的證明力，而是綜合考察所有證據之后要件事實存在的概率和不存在的概率。[50]這一點被尤為強調。See J.P.McBaine,Burden of Proof: Degrees of Belief,32 CALIF.L.REV.(1944).pp.247-249.實際上，“優勢證據”規則在過去也被學者誤解過。參見張衛平主編：《外國民事證據制度研究》，清華大學大學出版社2003年版，第217 頁。最后，第73條之所以被認為表達了“高度蓋然性”，而非“優勢證據”，主要是因為“明顯大于”的措辭。嚴格解釋這一措辭雖然能夠滿足高度蓋然性的定義，讓法官理解立法本意，但仍不夠直白。

僅從《民訴法解釋》第108條來看，上述第73條的缺陷已被全面修正，但109條的配套仍引出了新的問題。在確信度層面，我國適用于一般民事法律事實的高度蓋然性證明標準等同于美國適用于特殊法律事實（如欺詐）的“清晰且有說服力（clear and convincing）”證明標準所表達的確信度“高度可能性（highly probable）”。[51]See Bryant M.Bennett,Evidence: Clear and Convincing Proof: Appellate Review,32 CALIF.L.REV.74(194 4).P.75 and See J.P.McBaine,Burden of Proof: Degrees of Belief, 32CALIF.L.REV.(1944).pp.262-263.這種錯位導致的直接后果便是，如果中國證據立法仍計劃推出適用特殊法律事實的證明標準規范，在概念援引上便只剩下代表更高蓋然性的“排除合理懷疑”可以選擇。由此看來，立法者將“排除合理懷疑”這一概念引入民事司法是為了表達提高民事證明標準的意圖，但又缺失立法技術的無奈之舉。

雖然重新杜撰一個概念表達提高民事證明標準的立法決策不構成任何困難，但在我國，提高民事證明標準決策本身就有待商榷：適用于一般民事案件的證明標準都很高了，提高證明標準的空間在哪里？顯然，如果我們將研究視角集中在每一個證明標準概念表達了何種蓋然性的問題之上，只關注蓋然性的通俗解釋，這一問題確實無法回答。這要求我們拓展研究視角，明確我國證明標準規范的規制對象。

（二）“排除合理懷疑”在我國規范背景下的內涵解讀

只要仔細研讀我國的證明標準規范，就會發現我國立法者意圖通過一些措辭同時吸納兩大法系的相關理論。《證據規定》第73條中“明顯大于”的措辭一方面試圖借鑒英美法系中“對比式”的規范表述，另一方面也懷疑“優勢證據”所表達的蓋然性過低，并嘗試引入大陸法系中一貫堅持的“高度蓋然性”。[52]需要注意的是，“高度蓋然性”在德國只是用以描述法官內心確信的狀態，并非內心確信形成的憑借，因此不具有規范作用。參見吳澤勇：“中國法上的民事訴訟證明標準”，載《清華法學》2013年第1 期，第86 頁。根據《民訴訟法解釋》第108條之規定，法官認定事實的基礎是“確信”待證事實存在達到“高度可能性”。對此，可進行兩種解釋：一種解釋是法官因“高度可能性”而“確信”，另一種解釋則是待證事實的“高度可能性”來自于法官的“確信”。前一種解釋下的證明標準以客觀蓋然性為規制對象，認為法官應當結合日常經驗，通過衡量要件實事成立的概率來形成是否認定事實的確信，而后一種解釋下的證明標準強調“自由心證”，以法官的內心確信為規制對象，認為法官通過對證據的綜合考察形成確信即可——高度蓋然性只是對外彰顯判決正當性的描述性概念。由此可以看出，我國證明標準規范的規制對象并不明確，需要結合相關理論進行確定。

總體看來，應當認為我國證明標準規范追隨的是大陸法系中“內心確信”的主觀規范邏輯，即采納上述第二種解釋。這主要是因為以客觀蓋然性為規制對象的證明標準范式在我國的審判組織條件下沒有存在的充分理由。一方面，由于審判組織的差別，由法律外行人員組成的陪審團需要一套較為客觀、易于理解辨識的證明標準規范來幫助達成統一的事實認定意見，[53]參見吳澤勇：“‘正義標尺’還是‘烏托邦’——比較法視野中的民事訴訟證明標準”，載《法學家》2014年第3 期，第157 頁。而專職法官并不需要這種臨時的“法律教育”，他們的“內心確信”有著充分的審判經驗予以支撐。另一方面，由于陪審團對事實主張的認定或拒絕均無需展示理由，規范層面的蓋然性規定和個案當中法官就蓋然性向陪審團所做的指示（解釋）就成為了陪審團裁決正當性的來源，而在專職法官的審判組織條件下，裁判正當性的來源是判決書中的事實說理。這種事實說理的主要內容是，法官對證據事實與待證事實之間如何產生聯系的闡述，即內心確信的依據，而非對事實蓋然性的簡單推測。[54]參見吳澤勇：“中國法上的民事訴訟證明標準”，載《清華法學》2013年第1 期，第86 頁在這種理解下，第108條的重心將落在“確信”之上，我國的證明標準規范將從客觀蓋然性的約束中解脫，法官也不必通過衡量要件實事成立的概率來形成確信。

前文提出的方法論雖然發源于美國，但作為一種普適理性，并不受法系的區隔。“排除合理懷疑”的概念因此可以在我國的民事司法背景下進行一種全新的解釋，進而獲得規范效力。在客觀層面，“排除合理懷疑”只是表達蓋然性程度的概念之一，其并不與刑事訴訟案天然綁定；在主觀層面，由于客觀蓋然性不具備指導我國司法實踐的根本作用，我們不必精確提高證明標準的具體幅度，也不必糾結“排除合理懷疑”所代表的蓋然性是否過高，只需要領會立法者借助這一術語試圖表達的的司法理念和審判期望：在審理涉及欺詐等事實的案件之時，較之于其他民事案件，法官在形成內心確信之前應當多加反思。在這樣一種解釋之下，我國的證明標準規范既回歸了傳統大陸法系的法理傳統，也在其基礎上有所發展，體現了更為科學的司法理念。

余 論：證明標準的司法實踐

提高民事證明標準的規定具有理性基礎，但由于立法層面的概念錯位和規制對象不明，學界對該立法決策產生了誤解。通過一定的學理闡述和法律解釋，可以發現，“排除合理懷疑”的本意既不在于讓法官采用刑事證明標準來審理民事案件，也不在于讓法官通過衡量要件事實的蓋然性來形成確信，而僅僅在于通過一種術語表達對法官內心確信的警示。但不論對證明標準的規制對象如何明確，一個有待回應的問題是，法官如何在實踐中貫徹這種實質性考量？本文將就此問題提出一種可能的解釋。

張衛平教授指出，證明度的判定只能是在某種理念和原則的指導下，依靠法官的良心和知識，根據案件的具體情況來把握。[55]參見張衛平：“證明標準建構的烏托邦”，載《法學研究》2003年第4 期，第60~69 頁。筆者同意此一觀點，畢竟要求法官在面對疑難案件時給出事實主張成立的蓋然性，既不現實，也不“嚴肅”。但何為法官的良心和知識？良心也許是不帶偏見、廉潔奉公和恪守法律，但什么樣的知識可讓法官作出正確的判決？

本文最重要的意義也許就在于為法官的正確判決增加了可資憑借的知識，即一種后果視角下的判決方案抉擇辦法。上文分析的重點不在于強調法官應當遵循何種程度的蓋然性，而在于明確每種蓋然性背后的實質性考量，即點明不同判決方案可能造成的實質性后果，指出判決所代表的利益分配。筆者認為，只要明確證明標準具有平衡訴訟風險的功能，法官在了解這種風險存在的原因之后自然會更加謹慎，而這種謹慎的心態必然會作用到法官對證據進行評價、對事實進行認定過程當中，從而影響心證的形成。從這一點看來，不論是“優勢證據”、“高度蓋然性”，還是“排除合理懷疑”都表達了除客觀蓋然性之外的另一層含義——法官在面對不同類別案件時應當具備的不同程度的謹慎態度。在此種意義下，證明標準制度盡管是一種規范的言辭表達，便也因此獲得了作用于法官主觀的力量。為此，在我國今后的立法過程中，筆者認為，證明標準規范應當逐步放棄對客觀蓋然性的表述，轉以適宜的言辭強調法官應對不同法律事實秉持不同的謹慎心態，并在綜合審查證據事實的基礎之上，依靠內心之確信作出判決。

進一步的問題則是，即便證明標準規范具有作用于法官主觀的力量，但如果證明標準不夠客觀，該如何向社會傳達證明標準規范的真實含義，讓當事人能夠預測訴訟結果和準備相關證據？我們又如何監督法官是否真的貫徹了證明標準規范？回答這個問題要求我們意識到，直接用到證明標準的場合并沒有我們想象得那么多。作為職業共同體的法官、檢察官、警察和律師之間會形成證據和事實如何聯系的默契，這使得法官的心證大部分時間并不會處在搖擺的狀態，而是一種審判經驗下的完全確信。或者說，證明標準已經在多方社會主體的不斷博弈中固定成一種默認的證據規則。這種作為法律知識的證據規則會通過中間橋梁（主要是律師）傳達給當事人。如果一位律師要求自己的當事人必須提供某一項證據，其實際上就是在向當事人傳達法定的證明標準。不同的證明標準要求法官、檢察官、警察和律師秉持不同的謹慎心態，而在不同謹慎心態指導下的法律職業共同體會形成不同的證據默契——證明標準最終可以外化成全部社會主體可覺察的客觀外在尺度。在這種互動模式之下，對法官心證的監督力量可能并不來自司法，更有可能來自社會——來自諸多訴訟主體之間的互相約束。