謝懷栻法學思想述評
——紀念謝懷栻先生誕辰100周年

張煥然

在以德國為代表的歐洲法學界，每逢某位著名法學家的百年誕辰，都會有后世的研究者為其撰寫紀念文章。這項工作一方面可以確定該法學家在法學史中的地位，另一方面也能夠為后人站在其肩膀上繼續前進指明方向，意義重大。

2019年8月15日是我國著名法學家謝懷栻先生（1919年8月15日-2003年5月3日）的百年誕辰。謝老生前為我國的民商經濟立法貢獻甚巨，并特別關注民法典編纂，在當前民法典“呼之欲出”之際，回顧其法學思想尤為重要。

目前，針對謝懷栻先生的研究主要有三種類型。第一類側重其生平履歷，兼述其法學思想；[1]屬于第一類的研究，例如龍衛球：“有風自南，翼彼新苗——懷念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第168~181 頁；陳夏紅：“想起了謝懷栻”，載氏著：《百年中國法律人剪影》，中國法制出版社2006年版，第223~251 頁；張谷：“寫在《民法總則講要》的前邊”，載謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第1~44 頁；謝鴻飛：“謝懷栻的信法人生”，載中國社會科學院老專家協會編：《學問人生續——中國社會科學院名家談（上卷）》，中國社會科學出版社2010年版，第374~381 頁；姚遠：“謝懷栻”，載江平主編：《20 世紀中國知名科學家學術成就概覽·法學卷（第二分冊）》，科學出版社2014年版，第356~366 頁。第二類將重心置于謝老在某個或某些領域的法學貢獻，至于是哪些領域則由研究者本身的專業興趣決定；[2]屬于第二類的研究，例如王利明：“懷念謝老——謝懷栻先生的法學思想及其對我國民法事業的貢獻”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第212~220 頁；邢會強：“高山仰止，景行行止——著名法學家謝懷栻先生經濟法思想簡介”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第252~255 頁。本文亦屬于此類，但試圖做到更為全面和深入。第三類是回憶與謝老的交往或追述其生前事跡。[3]《謝懷栻先生紀念文集》（中國法制出版社2005年版）中的大部分文章均屬于第三類。另外，屬于此類的還有近年來不間斷出現的短文，例如宋飛：“謝懷栻與臺灣法律叢書”，載中國民商法律網2008年3月31日，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38394，最后訪問時間2019年12月9日；劉子曦：“天涯共此時——謝懷栻先生與姚瑞光先生剪影”，載《法律文獻信息與研究》2010年第3 期，第47~53 頁；羽戈：“肉身有形 思想無形”，載《中國經營報》2014年9月22日第A13 版；林海：“謝懷栻：百年法治路的見證人與親歷者”，載《法律與生活》2014年第23 期，第54~55 頁；林海：“謝懷栻：臺灣光復的司法墾荒者”，載《檢察日報》2015年4月7日第3 版。

盡管如此，謝老生前仍有諸多作品未得到應有關注；此外，亦未出現將其整體思想作相互關聯的研究。這就導致了當前學界對謝老的評價不夠完整，是為一大遺憾。因此，在謝懷栻先生百年誕辰之際全面評述其法學思想，十分必要。

一、民法

謝老生前投入傳統民法研究的精力是最多的，成果亦最為豐富。具體而言，其在該領域的思想可分為下述幾個方面。

（一）民法的精神與體系

1.民法的精神：以“私法自治”為核心

上世紀80年代初，謝懷栻先生在我國法學界較早提出民法的精神是“私法自治”，即每個平等的個體都能根據自己的意思形成私法關系。[4]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第7~8 頁；謝懷栻：“從德國民法百周年說到中國的民法典問題”，載《中外法學》2001年第1 期，第2 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第370 頁。由此，他又推導出幾個重要結論：

第一，不存在所謂的“古代民法”“中世紀民法”，真正的“民法”是近代資產階級革命之后，“市民”不再是特殊階層的時候才得以形成的。[5]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第3、46 頁。由此，謝老心目中的“民法”是嚴格、實質意義上的民法，他劃定了民法在演化過程中的起點，避免此概念向古代泛化。

第二，中國古代法律的特征并非“諸法合體”“民刑不分”“重刑輕民”，而是“入民于刑”“以刑統民”“有刑無民”。[6]參見謝懷栻：“應當認真地重視民法”，載氏著：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第7 0~75 頁；謝懷栻：“謝懷栻教授序”，載易繼明主編：《私法（第1 卷）》，北京大學出版社2001年版，序言第1頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第5 頁。顯然，謝老并非以法律所規范的社會關系作為“民”“刑”的評價標準，其判斷的關鍵是有無“意思自治”這一民法的必要元素。盡管此結論未成通說，但它確為觀察我國傳統法制史提供了一個新視角。

在那個剛剛開始重視法律的年代里，謝懷栻先生能夠站在人類文明史的角度提出“私法自治”是民法的精神，并不斷呼吁國家立法機關重視民事法律的制定，這對彌漫在當時的幾千年“人治”思想而言，無疑是一種極大的沖擊。謝老此舉廓清了公與私的界限，使得權利意識在中國生根發芽。

2.民法的體系：財產法與身份法的有機統一、“折中的民商合一”

除了揭示民法的精神，謝老還通過對近現代民法的考察，歸納出傳統民法的體系包括“財產法”（債法和物權法）和“身份法”（親屬法和繼承法）。[7]參見謝懷栻：“正確闡述民法通則以建立我國的民法學”，載《法學家》1987年第5 期，第3~5 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第45~47 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第8 頁。在此基礎上，他認為在編纂民法典時，制定“總則”作為財產法與身份法的共同規則是較為妥當的，因為只有這樣二者才是有機的統一[詳見下文“三、（四）”]；[8]參見謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環球法律評論》2001年第3 期，第318 頁。與此同時，謝老亦特別注意財產關系與身份關系的差異，例如他敏銳地指出，二者在是否受經濟利益的影響、能否自由處分、救濟手段、國家干預的程度以及與社會發展的聯系這五方面存在較大區別，由此會影響某些共同規則的適用。[9]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第164~170 頁。對財產法與身份法共性與個性的關注，一直是謝老民法研究的一條主線。

在民法與商法的關系上，謝老鮮明地主張“折中的民商合一”。其理由是：第一，“民商分立”在歐洲國家都是歷史形成的，并無理論基礎，而目前這些國家（如法、德）商法典中的多數規定都已被單行法所取代；第二，商法典形成的基礎即“商人身份”在當前已不再具有特殊意義，原本只有商人可進行的活動非商人也可以從事（如購買股票、使用票據等）；第三，“中華民國民法”就已采取與瑞士不同的“民商合一”模式，即在民法典外制定了四部獨立的法律（公司法、票據法、海商法與保險法），這是自覺的理論選擇，符合國情與時代發展趨勢，應遵循這一傳統。[10]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第83~84、114~116 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第50~54 頁。因此，謝老認為“商法就是民法的一部分”；[11]謝懷栻：“民法學習當中的方法問題”，載王利明主編：《民商法前沿論壇》第1 輯，人民法院出版社2 004年版，第39 頁。從其90年代的一系列民事立法建議中亦可看出，他是將商法納入到民法范疇之內的。[12]例如參見謝懷栻：“論建立適應社會主義市場經濟的民法經濟法體系”，載《法學研究》1993年第1 期，第12~20 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第290~307 頁。盡管如此，這并不意味著謝老不關注商法的特殊性，相反，他非常重視商法的特別規則[詳見下文“二、（二）.1”]。謝老的這種不同于瑞士、意大利等國的“折中的民商合一”主張，得到當前多數學者的認同。[13]例如參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第21 頁；施天濤：《商法學》，法律出版社2 018年版，第35~36 頁。

由上可知，在謝老這里，“民法”是一個上位概念，基本與“私法”概念等同；它可以進一步分為“普通民法”與“特別民法”。謝老心中的民法理論體系即是如此，這也就決定了他在民法方面的研究范圍非常之廣。本文對謝老民法思想的劃分，也是基于此點，即在第一部分中先總結其在“（狹義）民法”方面的貢獻，到第二部分再歸納他在“特別民法”領域的觀點，而對兩者的共通內容[14]主要是權利主體、權利內容（民事權利體系）和權利變動（法律行為）。另外，在謝老看來，民法典編纂同樣涉及普通民法與特別民法的關系，因此亦歸入共通問題之中。則于第三部分進行論述，以最大程度上遵循謝老自身的學術觀點，同時也符合他“先具體后抽象”的思維方式[參見下文“七、（二）3.”]。

（二）合同法

1.中外合同制度發展史

在謝懷栻先生看來，民法是一國部門法中的基礎性法律，而合同法又是民法中最基礎的部分，因此，他首先對合同法展開研究，其最早的成果是關于中外合同制度發展史的論述。

在1984年完成的《資本主義國家合同法》一文中，謝老從西方合同制度的發展過程切入，結合《法國民法典》《德國民法典》《瑞士債務法》《日本民法典》《中華民國民法》以及英美法系國家有關合同的規定，歸納出西方國家合同法的編制和內容，[15]參見謝懷栻：“資本主義國家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第53~61 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第15~24 頁。揭示出合同法基本原則的演變趨勢，即由近代“絕對的合同自由”發展到當代的“受限制的合同自由”，[16]參見謝懷栻：“資本主義國家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第47~53、63~75 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第9~15、28~37 頁。最后準確地預測了現代合同法將呈現的三個重要特征：精細化、行政化和國際化。[17]參見謝懷栻：“資本主義國家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第75~81 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第37~43 頁。該文清晰地描繪了西方國家合同制度的變遷過程，打開了中國比較合同法研究的大門。正如龍衛球教授所言：“這一研究是恢復法學以來最早的關于西方合同法的系統研究，成為民法界的啟蒙文本，至今許多教科書還沒有走出這個研究范圍。”[18]龍衛球：“有風自南，翼彼新苗——懷念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第173 頁。

此外，謝老從1987年開始撰寫、1991年底完稿的《現代中國的合同法》亦為當時的合同立法提供了制度史回顧。[19]該文的縮減版發表于1988年，即謝懷栻：“新中國的合同制度和合同法”，載《法學研究》1988年第4期，第58~66 頁；完整版于1991年完成，發表于1992年出版的《國際比較法百科全書》第七卷，即Xie Huaishi,The Contract Law of Modern China, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.7, chapter 6 (1992),section 41-75.（原著未注明譯者，據謝老回憶英譯者為德國學者Franz Münzel）；完整版的中文原稿則于2002年發表，即謝懷栻：《現代中國的合同法》，載《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第173~209 頁。該文將1949年至1991年間的合同立法實踐分為兩個階段，即“1949~1978年”和“1979年以后”；在每個階段中，謝老均先從當時的經濟背景切入，點明不同時期合同制度所承擔的不同功能，即從滿足國家計劃到成為社會主義市場經濟中交易的基本形式；全文的落腳點是，隨著經濟的發展，中國的合同立法與合同法研究也將進入新階段。[20]參見謝懷栻：《現代中國的合同法》，載氏著：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第18 1、199、202、207~208 頁。此文展現了謝老極強的資料整合能力，將建國以來紛繁零散的合同法規及各類合同與經濟基礎相勾連，揭示了新中國合同制度的演變趨勢，其與《資本主義國家合同法》一文彼此互補、相得益彰，均為我國此后的合同立法奠定了法史基礎。

2.合同法各論

由于1999年《合同法》頒布后才有了完整意義上的合同法總則，因而此前我國學者對合同制度所作的研究主要集中于具體合同，謝老也不例外。

1988年，謝懷栻先生與曹守曄法官合作研究了《經濟合同法》中所規定的幾種合同。針對每一種合同，謝老均揭示其本質特征，厘清其與類似合同之間的區別，并結合生活實例對主要條款加以分析。[21]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉鎮企業可以簽訂哪些經濟合同”，載王家福主編：《鄉鎮企業經濟法律知識電視講座》，中國政法大學出版社1988年版，第122~167 頁。值得注意的是，該文并未固守《經濟合同法》規定的順序，[22]《經濟合同法》中所規定的具體合同依次為：購銷合同（第17條）、建設工程承包合同（第18條）、加工承攬合同（第19條）、貨物運輸合同（第20條）、供用電合同（第21條）、倉儲保管合同（第22條）、財產租賃合同（第23條）、借款合同（第24條）、財產保險合同（第25條）、科技協作合同（第26條）。而是按照轉移所有權的合同、提供勞務或工作的合同、轉移財產使用權的合同、射幸合同的順序展開論述，是一次教義學體系化手段的運用，更具有邏輯性。這一論述順序，與其在《外國民商法精要》[23]該書最初是從謝懷栻先生1986年在中國人民大學的講課大綱及錄音整理而來，并未公開發行，其油印本為謝懷栻：《外國民商法（上下冊）》，中國人民大學民法教研室1986年印行。在程嘯教授的參與下，該講義于2 002年由法律出版社首次發行，書名改為《外國民商法精要》，并于2006年、2014年分別出版增補本和第三版。中就“合同法分則”所歸納出的理論框架一致。[24]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第192~193 頁。眾所周知，之后的《合同法》分則部分大致也是按這一順序編排的。此外，謝老針對《經濟合同法》第15條所提出的修改意見，即保證人的責任是代被保證人履行主合同中的債務，而不是“賠償損失”，[25]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉鎮企業用哪些法律形式擔保經濟合同的履行”，載王家福主編：《鄉鎮企業經濟法律知識電視講座》，中國政法大學出版社1988年版，第185 頁。在1993年修訂《經濟合同法》時被立法機關所采納。[26]1981年《經濟合同法》第15條規定：“經濟合同當事人一方要求保證的，可由保證單位擔保。保證單位是保證當事人一方履行合同的關系人。被保證的當事人不履行合同的時候，由保證單位連帶承擔賠償損失的責任。”修訂后的1993年《經濟合同法》第15條規定：“經濟合同當事人一方要求保證的，可由保證人擔保。被擔保的當事人不履行合同的，按照擔保約定由保證人履行或者承擔連帶責任。”除了“經濟合同”，謝老在集體作品中對“技術合同”和“涉外經濟合同”也略有論述。[27]參見謝懷栻：“工業經濟中的涉外法律問題”，載王家福主編、謝懷栻副主編：《工業經濟法》，經濟管理出版社1986年版，第128 頁；謝懷栻：“企業經濟活動中的涉外法律問題”，載王家福主編：《經濟法》，中國經濟出版社1988年版，第355~363 頁；謝懷栻：“現代中國的合同法”，載謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第197~199 頁。

對于隨著改革深入而出現的新型合同，謝老亦有所關注。1988年，我國正嘗試將“國家所有權與企業經營權分離”，謝老當即就對“國營企業承包合同與租賃合同”進行了研究，他精辟地指出，“承包經營合同”是一種“民事法律關系”，其最重要的作用在于使企業得以“獨立”，不再隸屬于行政主管機關；同樣地，“租賃制”的目的也是使“所有權與經營權適當分開”，讓企業獲得獨立地位。[28]參見謝懷栻：“論國營企業承包合同與租賃合同”，載《法學雜志》1988年第4 期，第3~6 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第140~151 頁。可以說，運用民事手段促進社會主義市場經濟發展，是謝老合同法研究的目的與歸宿。

3.合同法總論

在對具體合同展開研究時，謝老意識到，當時的各個合同法規中缺少關于合同的一般性規定，這對法律適用造成了很大不便。[29]參見謝懷栻：“完善民事立法和民事法學以促進改革的順利進行”，載林亨元主編：《民法與建立商品經濟新秩序》，吉林人民出版社1990年版，第110 頁；謝懷栻：“論制定適應社會主義市場經濟的合同法問題”，載《中國法學》1993年第2 期，第40 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第90、315 頁。因此，他一直呼吁要盡快制定一部統一的合同法，且極有必要在其中規定總則。

那么，合同法的總則應當包括哪些內容呢？在《合同法》制定之前，謝老通過對大陸及英美法系合同法的考察，歸納出了其中合同法總則的共同內容，包括：合同的定義、合同的訂立、合同的方式、合同的解釋、合同的履行、違約、違約的救濟方法、合同對于第三人的效力、合同的移轉以及合同的消滅。[30]參見謝懷栻：“資本主義國家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第58~60 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第21~23 頁。之后，謝老又再次主張，在統一的合同法中應當于通則部分規定“合同的成立和生效”“合同的形式”“合同的內容”“合同的效力”“雙務合同”“涉他合同”“合同的解除和終止”這七大部分。[31]參見謝懷栻：“論制定適應社會主義市場經濟的合同法問題”，載《中國法學》1993年第2 期，第42 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第317~318 頁。1999年通過的《合同法》并未偏離這一框架，因此可以說，《合同法》總則部分的誕生受益于謝老的比較合同法思想。

實際上，在《合同法》頒布之前，謝老就已經有關于“合同的變更和解除”這一總則方面的具體論述了，只不過他結合的是當時《經濟合同法》中的零散規定。[32]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉鎮企業怎樣變更、解除經濟合同”，載王家福主編：《鄉鎮企業經濟法律知識電視講座》，中國政法大學出版社1988年版，第168~179 頁。而在《合同法》頒布之后，他仍重視研究其總則部分，隨即與陳甦研究員撰寫了《合同的訂立》（2000）。在該文中，謝老結合《合同法》的具體規定，運用教義學、比較法的方法，依次分析了作為合同訂立方式的要約與承諾、合同成立的時間和地點、格式條款、締約責任等問題。值得一提的是，謝老的某些觀點與當下通說有所不同，但他均給出了具有說服力的理由。例如，他認為“交叉要約”“同時表示”和“意思實現”并非獨立于“要約—承諾”的訂立方式，因為這些都只是“要約”“承諾”兩種意思表示的各種變異而已。[33]參見謝懷栻、陳甦：“合同的訂立”，載謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第36~37頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第160~161 頁。

4.對我國《合同法》的推動和評價

如上所述，謝老由始至終主張制定一部統一的合同法，而他亦通過自己的著述指明了立法方向。然而，最終頒布的《合同法》與謝老理想中的合同法仍有差距。因此，他又立即撰文評價《合同法》。這些意見，均是謝老從我國實情出發，結合民法原理，參考立法史與比較法作出的。

例如，謝老指出應刪除《合同法》第12條對“合同條款”的規定，理由是：并非每一種合同都必須具備該條所列舉的這些條款，況且各種合同的內容已在總則與分則中被詳細規定，而當事人亦可對此自行約定。所以，這條來源于《經濟合同法》第12條的規定是多余的。[34]參見謝懷栻、陳甦：“合同的訂立”，載謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第35~36頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第159~160 頁。遺憾的是，目前的“民法典合同編（草案）二審稿”第261條第1款仍原封不動地規定了該內容。[35]該款規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。”同條第2款規定：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”

又如，謝老批評《合同法》分則中未規定一些傳統的典型合同，如“借貸合同”（使用借貸與消費借貸）、“雇傭合同”及“合伙合同”等，是立法上的漏洞，應當在將來修法時進行補充。[36]參見謝懷栻：“合同法的統一是我國民事立法工作的一個重大進步”，載《中國法學》1999年第3 期，第17 頁。此前，謝老就已明確提出要對這些合同進行規定，參見謝懷栻：“論制定適應社會主義市場經濟的合同法問題”，載《中國法學》1993年第2 期，第42 頁。該建議得到了多數學者的認同，[37]例如參見張谷：“民商合一體制對民法典合同編的要求”，載《北航法律評論》2016年第1 輯，第85 頁；方新軍：“關于民法典合同法分則的立法建議”，載《交大法學》2017年第1 期，第92~94 頁；謝增毅：“民法典引入雇傭合同的必要性及其規則建構”，載《當代法學》2019年第6 期，第16~22 頁。且在一定程度上得到了立法機關的注意，如當前的“民法典合同編（草案）二審稿”即增設了合伙合同。

綜上所述，我國《合同法》的總則與分則都是按著謝老鋪設的理論架構設計的，其合同法思想對當前民法典合同編仍具指導意義。因此，說謝懷栻先生是我國的“合同法之父”，是恰如其分的。

（三）物權法

1.主張制定“物權法”而非“財產法”

在制定《物權法》之前，我國法學界有一場關于制定“物權法”還是“財產法”的學術爭議。[38]主張制定“財產法”的代表是鄭成思教授，主張制定“物權法”的代表是梁慧星教授，分別參見鄭成思著，周林編：《成思建言錄》，知識產權出版社2012年版，第63~78、108~109 頁；梁慧星：“是制定‘物權法’還是制定‘財產法’——鄭成思教授的建議引發的思考”，載氏著：《為了中國民法》，中國社會科學出版社2013年版，第24 7~294 頁。謝老對此亦發表了看法，他較為鮮明地主張“物權法”的稱謂，理由是：第一，“財產”一詞在我國語境下通常包括物權和債權，所以僅規定有體物物權關系的法律不能稱為“財產法”；第二，專利權、商標權、著作權等具有財產性質的知識產權與傳統的物權在是否具備永久性、是否涉及行政行為等方面均有較大不同，屬于獨立的民事權利類型，應當單獨制定知識產權法來規范，而不必放到民法典之中。[39]參見謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第5~6 頁；謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環球法律評論》2001年第3 期，第319 頁。最終，謝老等學者所建議的“物權法”稱謂被立法機關所接受。

謝老的這一主張，建立在他對民事權利整體觀察的基礎之上[詳見下文“三、（二）”]，既延續了“中華民國民法”將“物權法”作為民法典一編的傳統，又兼顧了知識產權的特殊性，在立法技術上較為妥當地安置了物權與知識產權，亦在一定程度上得到了知識產權法學界的認同。[40]例如參見熊琦：“知識產權法與民法的體系定位”，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2019年第2期，第136 頁。

2.對蘇聯財產法、尤其是所有權制度的關注

新中國成立后開始全面繼受蘇聯法，因此謝老很早就意識到，要掌握俄語以獲取蘇聯法的一手資料。上世紀50年代，除了完成哲學與社會主義國家簡介等方面的翻譯任務，[41]按出版先后分別為[蘇]亞歷山大洛夫：《唯心主義》，謝懷栻譯，人民出版社1954年版；[蘇]凱列：《思想體系》，謝懷栻譯，人民出版社1954年版；[蘇]奧梅里揚諾夫斯基、施捷恩曼：《物質·實體》，謝懷栻譯，人民出版社1956年版；[蘇]蘇聯大百科全書編委會編：《阿爾明尼亞蘇維埃社會主義共和國》，謝懷栻、羅淵祥譯，民族出版社1957年版。1957年謝老與同事李為還合譯了《蘇聯對社會主義財產的保護》一書。該書主要從物權法與債法這兩個角度概述了1922年《蘇俄民法典》等立法是如何保護社會主義財產的。值得特別指出的一點是，通過該書，我們可以明確《民法通則》第134條第1款及《侵權責任法》第15條第1款中的“恢復原狀”與“賠償損失”繼受自《蘇俄民法典》第410條、《民法通則》第109條和《侵權責任法》第23條第2 句中的“適當補償”則是來源于蘇聯審判實踐的一種債的類型。[42]參見[蘇]維涅吉克托夫：《蘇聯民法對社會主義財產的保護》，謝懷栻、李為譯，法律出版社1957年版，第78~81 頁。因此，謝老早年的譯著對探究我國民事立法的外國法源頭仍具參考價值。

此外，謝老一回歸法學界就總結了各國民法的發展趨勢，其中蘇聯民法亦是其關注重點。[43]參見謝懷栻：“戰后外國民法的發展”，載《中外法學》1983年第1 期，第27~32 頁。1990年，蘇聯修改了有關所有權的法律規定，謝老隨即撰文介紹這一新動向。該文指出，修改后的《蘇聯憲法》第10條及《蘇聯所有制法》第4條已調整個人所有制、集體所有制和國家所有制的排列順序，將個人所有制置于首位，表明蘇聯將這三種形式的所有制予以同等保護，且以個人所有制為基礎。[44]參見謝懷栻：“蘇聯所有權法律制度的重大變革”，載《法學雜志》1990年第5 期，第6~8 頁。由于我國的所有權立法始終受到蘇聯的影響，因此謝老有意識地介紹蘇聯所有制的變革，目的就是希望在將來物權立法中不應以所有權主體的不同而作出不平等的規定，進而擺脫所有制形式對物權立法的束縛。若法學界能夠及早地關注謝老此文，或許就不會發生所謂“物權法（草案）違憲”的爭論。[45]關于這場爭論，詳參劉貽清、張勤德主編：《“鞏獻田旋風”實錄》，中國財政經濟出版社2007年版。而2007年的《物權法》第4條最終確立了“物權平等保護原則”，改變了《民法通則》第73條的“國家財產至上原則”，[46]參見梁慧星：“完善保護私有財產的法律制度”，載氏著：《為了中國民法》，中國社會科學出版社201 3年版，第354~356 頁。這在很大程度上也要歸功于諸如謝老這樣的學者們。

3.典權的存廢問題及其他

除了所有權，謝老生前還特別關注“典權”，尤其是其存廢問題。他認為，民國時期的立法者之所以規定典權，是因為它適應封建社會人民的需要，[47]對于典權制度在民國時期以及臺灣地區的沿革，參見李湘如：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社199 3年版，第86~88 頁。該書系謝懷栻先生主編“臺灣法律叢書”中的一本，由此亦可看出謝老對我國物權立法的重視。但在工業社會里，典權在功能上已大大不如抵押權，而且還阻礙了社會經濟的發展；[48]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第187~188 頁。此外，若規定典權，會增加立法成本與法律學習的成本。因此，應首先進行社會調查，確定在我國目前社會中，典權是否仍占有重要地位。[49]參見謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第8~10 頁。雖然謝老沒有明確表示舍棄典權，但從以上理由來看，他是反對規定典權的。臺灣地區“民法”雖規定了“典權”（第911~927條），但該制度在實際生活中已自然消亡，[50]參見江平、王澤鑒：《問道民法：江平、王澤鑒對話中國民法法典化》，元照出版有限公司2019年版，第31 頁。這從另一個側面反映了謝老的先見之明。

此外，在關注物權制度演化的過程中，謝老較早地意識到“建筑物區分所有權”的重要性，[51]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第30~31 頁。并建議陳甦研究員對此加以研究，[52]參見陳甦：“論建筑物區分所有權”，載《法學研究》1990年第5 期，第43~48 頁。其大部分觀點都已成為當下關于建筑物區分所有權的通說。另外，謝老還對農地使用權、水資源使用權應如何立法有所思考，對先買權的封建性作了批判。[53]參見謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第7 頁；謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第14、56 頁。總之，盡管謝老生前并未撰寫過完整的物權法專著，但他對物權制度的關注始終是全面、深入的，帶有其一貫的宏觀、透徹的思維特質。

（四）親屬法與繼承法

1.將親屬法重新納入民法體系——兼及“親屬法”的稱謂

由于受到蘇聯法的影響，我國曾長期將“婚姻（家庭法）法”排除在民法體系之外，80年代以前的民法理論亦只重“商品經濟關系”而忽視“身份關系”。謝懷栻先生則始終呼吁民法是調整財產關系與身份關系的私法[亦見上文“一、（一）2.”]，二者不能偏廢。[54]參見謝懷栻：“正確闡述民法通則以建立我國的民法學”，載《法學家》1987年5 期，第3 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第47 頁。最終，1986年的《民法通則》在第2條中接受了謝老等學者的主張，將“人身關系”納入了民法的調整范圍。在當時的環境下，謝老敢于提出不同于主流民法學說的做法是難能可貴的，此舉使我國的民事立法體系變得完整，接續了“中華民國民法”規定“親屬編”的傳統。

與此同時，謝老敏銳地指出，不應把規范親屬關系的這一編稱為“婚姻法”，而應改稱“親屬法”。因為目前我國《婚姻法》所規范的事項已超出了夫妻間的法律關系，還調整其他親屬間的法律關系。此外，謝老還澄清了英美法中的“Family Law”與德國法上的“Familienrecht”這兩個詞不能望文生義地譯成“家庭法”，而應譯為“親屬法”。原因在于，英美法與德國法中的這個部門法，其所規范的不僅包括家庭成員間的關系，而且還包括其他親屬間的關系。[55]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第82 頁。謝老的這一建議無疑切中要害，因為隨著社會的變遷，“家庭”這個詞在中文語境下已從以前的“大家庭”限縮為目前的“小家庭”，若將規范親屬關系的部門法譯成“家庭法”，其外延顯然是不夠寬的。[56]遺憾的是，目前唯一一本被引介過來的德國親屬法教科書仍被譯成“德國家庭法”。由此可見，在當下重讀謝老的作品是多么重要。目前，“親屬法”這一稱謂亦得到多數學者的贊同，[57]例如參見余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第1 頁；江平主編：《民法學》（第四版），中國政法大學出版社2019年版，第718 頁。然而當下“民法典草案（二審稿）”所采納的稱謂卻是“婚姻家庭編”，似有不妥。

2.親屬繼承法的變遷

除了努力將親屬法重新納入傳統民法的體系，謝老還特別關注親屬繼承法的變遷。這主要表現在以下兩點：

第一，關注身份法中各原則、制度的演變及其時代性。這一點主要體現在謝老對各國民法典的研究中，例如他指出，《法國民法典》在婚姻法世俗化、否定家父權與身份繼承等方面均具有反封建的性質，《日本民法典》中所保留的家制不符合時代精神，《中華民國民法典》所規定的“廢除嫡子、庶子、嗣子與私生子等稱謂”“廢除大家族制與宗法的親屬制度”“廢除宗祧繼承”等是重大進步。[58]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第15~18、95~97、116~120 頁。

第二，尤其關注二戰后親屬法的變化。上世紀80年初，謝老譯介了多篇論文，主題集中在西方各國離婚制度的變革，[59]即[英]約瑟夫·姆·湯姆森：“英國離婚法的改革”，謝懷栻譯，潘漢典校，載《環球法律評論》1982年第2期，第34~39 頁；[法]雅凱·福耶：“法國離婚法的改革”，謝懷栻譯，載《環球法律評論》1982年第3 期，第18~2 3 頁；[德]迪特·吉增：“西德離婚法的改革”，謝懷栻譯，載《環球法律評論》1982年第4 期，第19~25 頁；[南]佩特·沙切維奇：“婚姻外的同居關系：南斯拉夫的經驗”，謝懷栻譯，載《環球法律評論》1983年第2 期，第40~48 頁。其目的是為其撰寫《外國民商法精要》積累外國法素材；此外，他還校對了日本學者合撰的《離婚法社會學》一書，[60]即[日]利谷信義、江守五夫、稻本洋之助編：《離婚法社會學》，陳明俠、許繼華譯，謝懷栻校，北京大學出版社1991年版。盡管原書是用日語撰寫的，但其正文部分還涉及諸多英文、德文、俄文等外文，謝老所掌握的英、德、日、俄四門外語，在校對此書時得到了淋漓盡致的發揮。該書運用社會實證的方法，分別考察了日、美、英、法、德、蘇以及瑞典各國的離婚制度改革。除了離婚制度，謝老還特別重視夫妻平等原則、親權以及非婚生子女地位等制度在世界范圍內的流變。[61]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第23~26 頁。

謝老之所以關注身份法的變遷，為的是找出親屬繼承法中不適宜時代發展的內容，將之剔除，并提取出適合我國社會發展的內容，為中國制定民法典提供比較法借鑒。這方面的一個典型成果是，基于對身份法變遷的考察，謝老主張放棄帶有中世紀意味且易引起誤解的“身份權”稱謂[詳見下文“三、（二）1.”“七、（二）4.”]。[62]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第69 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第58 頁。

3.對兩岸親屬繼承問題的重視

上世紀80年代末，兩岸關系出現松動。為處理兩岸人民婚姻關系、財產繼承等問題，最高人民法院于1988年出臺《關于人民法院處理涉臺民事案件的幾個法律問題》，臺灣地區“立法院”亦開始制定“臺灣地區與大陸地區人民關系暫行條例”。謝懷栻先生始終對該“暫行條例（草案）”保持關注，并數次撰文批評其中歧視大陸公民的規定。[63]即謝懷栻：“兩岸處理民事關系方式之比較——對臺灣兩岸《條例》（草案）的看法”，載《瞭望周刊（海外版）》1989年4月17日，第10~11 頁；謝懷栻：“臺灣《臺灣地區與大陸地區人民關系暫行條例》（草案）評述”，載《法學》1989年第5 期，第42~45 頁；謝懷栻：“兩岸關系立法應順天理合人情”，載曾憲義、佟柔等：《大陸法律學者論海峽兩岸關系暫行條例》，蔚理法律出版社1989年版，第122~130 頁；謝懷栻：《對〈十月草案〉中幾個重大原則問題的質疑》，載《法學家》1990年第2 期，第16~17 頁；謝懷栻：“評臺灣‘立法院’通過的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》”，載《瞭望周刊（海外版）》1992年8月10日，第10~12 頁。其渴望兩岸早日統一的迫切心情，由此可見一斑。[64]參見謝懷栻：“懷念臺灣”，載《瞭望周刊（海外版）》1993年1月25日，第36~37 頁。

在兩岸關系中，謝老最為關注的是歷史造成的“重婚”和“繼承”問題。對于大陸已婚一方又在臺灣結婚的，謝老認為不應認定后婚為重婚，更不應入罪，而應當例外地突破“一夫一妻制”，以“非常之法”來應對這一“非常之事”。[65]參見謝懷栻：“兩岸關系立法應順天理合人情”，載曾憲義、佟柔等：《大陸法律學者論海峽兩岸關系暫行條例》，蔚理法律出版社1989年版，第125~126 頁。此外，他亦強調身份法領域不能適用財產法上的“等價有償原則”，因此不能因為大陸地區的繼承人未盡（更準確地說是“無法盡”）贍養義務就剝奪其繼承資格。[66]參見謝懷栻：“兩岸關系立法應順天理合人情”，載曾憲義、佟柔等：《大陸法律學者論海峽兩岸關系暫行條例》，蔚理法律出版社1989年版，第127~128 頁。這些主張，均體現出謝懷栻先生的法律觀，即在“實證法”之上還存在著“正義法”，若一個國家的實證法不符合“良法”的要求，則應當允許在適用法律時進行變通。

除了以上幾個方面，謝老還非常重視對“繼承權性質”的研究。[67]謝老曾多次提及要研究“繼承權的性質”，例如參見何山：“民法巨匠 為人楷模”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第141 頁。由于該問題與整個民事權利體系密切相關，因此于下文再作展開[詳見下文“三、（二）2.”]。

二、作為特別民法的商法與知識產權法

如上所述，謝老始終認為商法是寓于民法之中的；同時，他亦將知識產權作為民事權利的一種。因此，商法與知識產權法均是作為民法的特別法而成為謝老的研究對象的。在這兩大領域，謝老用力最深的是公司法、票據法和著作權法。

（一）公司法

1.為我國公司立法提供理論支持

謝懷栻先生為我國《公司法》的誕生提供了多方面的理論支持，是《公司法》制定過程中最重要的掌舵者之一。這主要表現在以下幾點：

第一，校對《德國有限責任公司法》（GmbHG）中譯稿。[68]即劉小林譯、謝懷栻校：《德意志聯邦共和國有限責任公司法》，法律出版社1983年版。該譯本所據的是1892年制定、1980年最后一次修訂的GmbHG，并在譯文中作了新舊條文的對比。眾所周知，現代各國中受到普遍歡迎的有限責任公司形式就是這部法律最早規定的。謝老甫一回歸法學界就投入到該法的譯校中，其用意就是為我國的公司立法提供最重要的德國法參考。

第二，歸納出我國公司法應當規范的事項。謝老以“工業企業”為例，總結了各國公司法中的共同內容，即公司的性質、公司的設立、公司章程、公司的組織機構、公司的內部關系與外部關系等。[69]參見謝懷栻：“工業企業的法律形式”，載王家福主編、謝懷栻副主編：《工業經濟法》，經濟管理出版社1986年版，第22~25 頁。此外，他還以“經濟組織”為例，簡述了公司的股東會、董事會的會議規則。[70]參見吳大英、謝懷栻：《會議規則》，人民出版社1984年版，第70~74 頁。

第三，針對公司立法中的重要問題，均借助比較法提出合理建議。一個典型例子是，公司權利能力是否受“公司目的”限制？這個問題目前仍在被廣泛討論，而謝老早在《公司法》未頒布前就注意到了。他依次考察了日本判例、英國公司法的改革以及美國公司法的相關規定，得出的結論是：公司章程中的公司目的和營業范圍不是對其權利能力的限制，而是對公司機關權力的限制。[71]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第290~291 頁。謝老這一觀點具有相當的合理性，站在了我國公司法研究的前沿。

第四，確定《公司法》中的公司類型。在制定公司法的過程中，最具爭議的一個問題是：我國《公司法》要規定幾種公司類型。謝懷栻先生堅定地認為，應當只規定“有限責任公司”和“股份有限公司”這兩種類型，理由是：首先，臺灣地區“公司法”上的“無限公司”與“兩合公司”均為較古老的公司形式，現在已經很少有人設立了；[72]參見吳新平、高旭晨：《臺灣公司法》，中國對外經濟貿易出版社1991年版，第12~14、154~155 頁。其次，香港的“保證公司”在我國并無制度傳統，不宜規定；最后，一旦立法上采用的公司類型過多，就會增加立法與法律教育的成本。[73]參見謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第9~10 頁。實際上，我國作為法制后發國家，可以不受西方公司法中由于歷史原因而存在的舊公司形式的束縛，而將其中最精華的部分繼受過來。謝老明確地意識到了這一點，他所主張的這兩種公司類型，正是最能適應當代社會的商事組織形式，其建議最終被1993年通過的《公司法》采納。

2.《中國公司法》：一部未竟的“比較公司法”手稿

《公司法》制定后，謝懷栻先生又不遺余力地撰寫公司法教科書。但遺憾的是，這部《中國公司法》在其生前未能完稿，直到2014年才由程嘯教授整理發表。[74]即謝懷栻：“中國公司法”，載氏著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第377~536 頁。據該書增訂者程嘯教授介紹，“謝老這部公司法手稿的大致寫作時間在1995年至2000年之間”。盡管是未竟之作，但該手稿體現了謝老在公司法方面較為成熟的觀點。

從定位上來看，謝懷栻先生的《中國公司法》是一部“比較公司法教科書”。其最大的特點是，以德、日、英、美等國及中華民國與臺灣地區的“公司法”為參照，用以闡釋我國的《公司法》，并對《公司法》提出改進建議。從內容上來，該書對理解公司法原理大有裨益，舉其要者如下：

其一，揭示“有限責任”的本質。謝老指出：（1）“有限責任”加在“公司”二字之前實際上是不妥的，這會使人誤以為“公司”對其債權人是承擔“有限”責任。而實際上，不論采用哪種公司形式，其對債權人總是以全部財產承擔無限責任的；（2）相反，“有限責任”其實是針對股東與公司的關系而言的，即股東對公司負有“有限”的出資義務（而非責任），[75]謝老從這一點中引出了“債務與責任”這一研究主題，參見韓世遠：“回憶謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第135 頁。而一旦成為股東之后，他對公司和債務人實際上都再無任何責任可言。[76]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第305、330、387~388、418、477 頁；謝懷栻：“要正確理解‘有限責任制度’，不能望文生義”，載黃淑和主編：《公司規范化指導手冊》，煤炭工業出版社1995年版，第45~46 頁。謝老的這一觀點，與其老師梅仲協先生對“有限責任”的看法一脈相承，[77]參見梅仲協：《公司法概論》，正中書局1943年版，第56、60~61 頁。避免了“有限責任”被誤讀的危險。

其二，主張“股權”是一種新型的、獨立的民事權利。與主張股權是“物權”“債權”“身份權”等觀點不同，謝老基于對股東所享有的各項廣泛權利的研究，認為具有復雜內容的“股權”不能劃入傳統的權利類型中，[78]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第389~391 頁。而應獨立出來，歸于“社員權”之下[詳見下文“三、（二）1.”]。同時，由于出資人履行出資義務成為股東之后再無其他義務，因而股權是沒有與之對應的義務的。[79]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第305、391~393 頁。謝老的“股權獨立說”把握住了股權的特殊之處，將其從附屬于傳統民事權利的狀態中解放出來，具有理論前瞻性，已成為當下公司法中的通說；而其“股權無義務說”則是從公司法原理中推導出來的結論，在一定程度上動搖了“權利必有對應的義務”這一公理，成為了“權利義務關系”研究的一個新突破口。

其三，該書還澄清了目前公司法理論和立法上的諸多誤區。例如，“公司登記”與“營業登記”的性質是不同，不能相互混淆；[80]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第288、408~409 頁；謝懷栻：“經濟組織的法律地位”，載中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室：《經濟建設中的法律問題》，中國社會科學出版社1982年版，第39 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第109 頁。又如，“經理”不應被規定在“公司的組織機構”一節中，因為經理并非公司的機關，其與公司僅存在委托和代理關系；[81]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第465~466 頁。再如，股東“抽逃”出資（即現行《公司法》第35條和第200條）屬用詞不當，應改為“抽回”，[82]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第439~440 頁。等等。

綜上，謝懷栻先生的《中國公司法》教科書視野開闊、說理精深、言簡意賅，即使是未完稿，亦不失為當下我國公司立法、公司法學習與研究的必備參考書。

3.“無限公司”還是“普通（商事）合伙”：“公司”概念的變遷

正因謝老精通比較公司法，他才能敏銳地發現我國公司法在繼受過程中所出現的關鍵問題。最典型的一例是，他最先開始質疑“德國商法上到底有沒有無限公司和兩合公司”。[83]參見王保樹：“學習謝懷栻教授嚴謹治學的精神”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第208 頁。限于篇幅，以下僅探討關于“無限公司”的問題（“兩合公司”與之類似，不再展開）。

在我國的公司法學界——也包括謝老自己——此前一直都將德國商法上的OHG[84]全稱為offene Handelsgesellschaft，在大陸地區當前的中文語境下可以直譯為“公開的商事組織”。譯為“無限公司”。[85]例如參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第297 頁；范健：《德國商法：傳統框架與新規則》，法律出版社2003年版，第139 頁。但1995年謝老在校對《德國民商法導論》一書時，卻發現該書的英譯者托尼·韋爾（Tony Weir）將該詞譯成“General Commercial Partnership”。[86]See Horn/K?tz/Leser,German Private and Commercial Law: An Introduction, trans.by Tony Weir, Claren don Press, 1982, p.239.眾所周知，英美法上的Partnership 在我國通譯為“合伙”。[87]謝老在此前已譯校過關于“合伙”的法條和文章，如徐國棟譯、謝懷栻校：“美國統一合伙法”，載《環球法律評論》1989年第1 期，第75~80 頁；徐國棟譯、謝懷栻校：“美國統一合伙法（續完）”，載《環球法律評論》1989年第2 期，第76~80 頁；[美]吉恩·G·佐恩、哈羅德·A·邁耶森：“古巴的合資企業法：外國投資的新規章”，劉慈忠摘譯，謝懷栻校，載《環球法律評論》1984年第2 期，第5~11 頁。于是，謝老陷入了翻譯的難題：是遵循我國傳統的譯法將之譯為“無限公司”，還是遵從英譯者將之譯為“普通商事合伙”？最后，謝老決定選擇后者。[88]參見[德]霍恩、克茨、萊塞：《德國民商法導論》，[英]托尼·韋爾英譯，楚建譯，謝懷栻校，中國大百科全書出版社1996年版，第267、379 頁。

雖然譯事告竣，但問題依然存在。為何我國一直稱為“（無限）公司”的OHG，英譯者會譯成“（普通）合伙”呢？[89]無獨有偶，將OHG 英譯成“General Partnership”的還有德國司法部《德國商法典》的官方英譯本，參見http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_hgb/englisch_hgb.pdf，p.29，最后訪問時間2019年12月9日；德國社會學家韋伯所著《中世紀商業合伙史》的英譯者，參見[德]馬克斯·韋伯：《中世紀商業合伙史》，陶永新譯，東方出版中心2019年版，第27、62 頁。于是謝老向王保樹教授傳達了心中的疑惑，并暗示中國在繼受德國公司法時途經了日本，“無限公司”的譯法可能因日語的轉介而發生了誤譯。[90]參見王保樹：“學習謝懷栻教授嚴謹治學的精神”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第208 頁。之后，王保樹教授又將此問題交給其學生楊繼。2002年，楊繼通過對《德國商法典》中OHG 制度（該法第105條及以下條文）的考察，認為其本質就是“商事合伙”，而由于我國當時已經有了商事性質的普通合伙企業，因此不必再引進臺灣地區“公司法”中的無限公司。[91]參見楊繼：“我國無必要建立無限公司制度”，載王保樹主編：《商事法論集》第6 卷，法律出版社200 2年版，第103~113 頁。此后，在翻譯卡納里斯的《德國商法》一書時，楊繼將OHG 改譯成“普通商事合伙”，并認為舊譯“無限公司”是一個錯譯。[92]參見[德]卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第5 頁譯者注。目前，我國對OHG的譯法仍未統一，既有譯成“無限公司”，也有譯成“普通（商事）合伙”的。[93]分別參見胡曉靜、楊代雄譯：《德國商事公司法》，法律出版社2014年版，第3 頁；杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，法律出版社2010年版，第51 頁。因此，這一問題仍未被解決。

舊譯“無限公司”到底是否如楊繼教授所言是錯誤的？我們需要對該詞的詞源做一考證。實際上，OHG 在日本的譯名一直都是“合名會社”。[94]從譯名的字面意思上看，日文的“合名會社”顯然是直譯自法文的“société en nom collectif”；再從德國的OHG 無法人資格，而日本的“合名會社”及法國的“société en nom collectif”均有法人資格來看，更可以明確這一點。舊中國的“無限公司”在有法人資格這一點上，更類似于法國和日本，而與德國商法中的OHG 不同。但在中國，該詞的譯名則經歷了一個變化的過程：1904年《大清公司律》將該詞譯成“合資公司”（第1、4條），[95]參見上海商務印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901-1911）·第4 卷》，洪佳期等點校，商務印書館20 11年版，第173 頁。1913年出版的《德國六法》則直接采用日文譯名將該詞譯成“合名會社”，[96]參見商務印書館所編譯：《德國六法》，冷霞點校，上海人民出版社2013年版，第294 頁。而1914年《公司條例》則又將該詞改譯成“無限公司”（第2條）。此后，“無限公司”的譯名一直為1929年《中華民國公司法》及之后的臺灣地區“公司法”所沿用。

可見，1914年的《公司條例》是最早將OHG 譯成“無限公司”的立法文件。然而，該詞的出現恰恰不是受日本“合名會社”這一譯名的影響，而是我國商人自己的創造。因為《公司條例》的制定曾參考1909年底完成的《公司律調查案理由書》，該理由書第二章“無限公司”的開篇分析了“合名”一詞與該商事組織在歐洲及我國的現狀名實不符，因此以其成員的責任性質而依據，改譯成“無限公司”。[97]參見張家鎮等編纂：《中國商事習慣與商事立法理由書》，王志華編校，中國政法大學出版社2003年版，第104~105 頁。

但這只解決了“無限”一詞的來源。緊接著的問題是，為何德國商法中無法人資格、類似于我國合伙企業的OHG，會被譯成“公司”呢？合伙與公司畢竟不同。之所以會有這個疑問——這也是謝老當年的疑惑——是因為我們在用現在的眼光看過去。實際上，在民國時期，“公司”一詞大致相當于德文的“Gesellschaft”、法文的“société”、英文的“company”、日文的“會社”，泛指“商事組織”。[98]參見張家鎮等編纂：《中國商事習慣與商事立法理由書》，王志華編校，中國政法大學出版社2003年版，第88 頁。也就是說，當時的“公司”外延較廣，既包括我國當前語境下（狹義）的“公司”，也包括“商事合伙”（普通合伙與有限合伙）。因此，將具有商事合伙性質的OHG 譯成“無限公司”在民國時期的語境下并沒有問題，至少不能說是一個錯誤。[99]有問題的反而是之后的學者將這種類似“合伙”的商事組織當作“社團”，例如參見王效文：《中國公司法論》，袁兆春點校，中國方正出版社2004年版，第47 頁；梁宇賢：《公司法論》（修訂版），三民書局1985年版，第135 頁實際上在民國之前，當“公司”一詞失去特指“英國東印度公司”（EIC）的專名地位之后，其含義一直都是較為寬泛的“商事組織”。[100]參見方流芳：“公司詞義考：解讀語詞的制度信息”，載《中外法學》2000年第3 期，第292 頁；史際春：《關于公司、企業的若干考證和辨析》，載《法學家》1996年第4 期，第16~17 頁。但1993年大陸制定《公司法》時，“公司”一詞的外延已變得狹窄，僅指股東承擔有限責任且有法人資格的社團或企業（《公司法》第3條），而不包括無法人資格的合伙企業，所以才會引發舊譯“無限公司”是否錯誤的討論。

綜上所述，對謝老當年的疑問，筆者暫作如下回答：在德國商法上，并無既有法人資格、其全部成員又承擔無限責任的、我國目前《公司法》語境下的“公司”；德國OHG 本質上是無法人資格、其成員承擔無限責任的商事組織，類似于我國現行法語境下的“普通合伙企業”。因此，我們不能說民國時期的舊譯錯了，而只能說，在當前的語境下，再將OHG 譯成“無限公司”容易造成“德國商法上存在有法人資格、其全部成員承擔無限責任的公司”的誤解。因此，謝老將其改譯成“普通（商事）合伙”是符合當下大陸地區立法用語的，在一定程度上減少了對德國商法的誤讀。目前有部分德國學者在翻譯我國的普通合伙企業時亦使用了OHG 的譯名，[101]Vgl.Simon Werthwein,Das Pers?nlichkeitsrecht im Privatrecht der VR China,2009,S.157.這從另一個角度證明謝老當年選擇改譯的做法是明智的。

然而，以上考證又進一步引發了三個問題。第一，目前我國學界在翻譯法國、瑞士、意大利、西班牙、日本、韓國等國家的公司法時，仍在廣泛使用“無限/合名公司”這一舊譯名。[102]例如參見羅結珍譯：《法國商法典（上冊）》，北京大學出版社2015年版，第206 頁；費安玲、丁玫、張宓譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社2004年版，第534 頁；于海涌、[瑞士]唐偉玲譯，趙希璇校：《瑞士債法典》，法律出版社2018年版，第255 頁；潘燈、高遠譯：《西班牙商法典》，中國政法大學出版社2008年版，第51 頁；吳建斌編譯：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第1 頁；王延川、劉衛鋒編譯：《最新韓國公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第4 頁。那么，在概念含義不同的基礎上所建立的比較公司法研究，其根基是否穩固？第二，當“公司”一詞的含義縮小之后，在目前的中文語境下是否存在“公司”與“合伙”的上位概念？[103]已有學者注意到了這一點，例如戴永盛教授認為，公司與合伙的上位概念應當取“人合組織”，并由該詞去對譯德語的Gesellschaft，參見戴永盛譯：《瑞士債務法》，中國政法大學出版社2016年版，第249 頁腳注1。但問題在于，若用“人合組織”去對譯Gesellschaft，那么要用什么詞去對譯Personengesellschaft 這個復合詞呢？依筆者目前之見，似乎應將Gesellschaft 譯為“民商事組織（體）”，該詞是德國法中民事合伙、商事合伙以及（狹義）公司的上位概念，同時將Personengesellschaft 和Kapitalgesellschaft 分別譯成“人合組織（體）”與“資合組織（體）”；當涉及具體的Gesellschaft（民商事組織）時，可視具體情況意譯成“合伙”或“公司”，如GbR 譯成“民事合伙”、GmbH 譯成“有限責任公司”。此外，一些與此相關的復合詞亦可在明確語境的情況下采取意譯的方式，比如Gesel lschaftsvertrag 在合伙的語境下就譯成“合伙協議”或“合伙合同”，在（狹義）公司的語境下則譯為“公司章程”。由此衍生出來的問題還有，比如是否存在“股東”與“合伙人”的上位概念？這些都是當前翻譯歐洲商法時的難題。[104]參見杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，法律出版社2010年版，第18 頁譯者注2；胡曉靜、楊代雄譯：《德國商事公司法》，法律出版社2014年版，第14 頁（譯者前言）。第三，德國法上的OHG 與英美法上的General Commercial Partnership 是何種關系？是各自獨立產生的制度，抑或二者曾相互影響？只有明確了OHG（和其他商事組織）的起源、演變及其在亞洲各國的繼受史，才能徹底回答謝老當年的疑問。

（二）票據法

1.大陸地區首部票據法教科書：《票據法概論》

上世紀80年代末，立法機關加緊票據立法，為此，謝老于1989年撰寫了《票據法概論》。[105]該書于1990年出版，即謝懷栻：《票據法概論》，法律出版社1990年版。初版于2007年重印，即謝懷栻：《票據法概論》，中國社會科學出版社2007年版。在謝老的委托下，程嘯教授對該書初版進行了兩次增訂，分別為謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2006年版；謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2017年版。這是中國大陸地區第一部票據法教科書，亦是謝老生前唯一一部完整的獨著作品。從體例上看，其前身正是1986年《外國民商法》一書后半部的大綱；[106]該大綱的最后一章即為“票據法”，分“緒論”“票據總論”“匯票”“本票”和“支票”五節，恰好對應了《票據法概論》的全五編。筆者進而認為，《外國民商法精要》一書從本質上說，正是謝老在我國大陸地區尚不具備完整的民商實證法之前，運用比較法的方法，歸納出大陸法系和英美法系民商法中共同的規范事項，為自己將來撰寫民商法教科書所擬定的寫作大綱。但遺憾的是，最后完稿的只有《票據法概論》。從內容上看，二者亦有所重疊，只是《票據法概論》一書在細節上更為充實。下文將直接以該書為評述對象。

首先，該書在寫作方式上獨具特色。這一點充分體現在第一編“證券簡論”中，該編先從生活實例入手，將“證書”與“證券”加以區分，然后按“權利與證券結合的緊密程度”將“證券”進一步區分為“金券（金額券）”“資格證券（免責證券）”及“有價證券”，最后指出“票據”（匯票、本票、支票）是“有價證券”中最為典型的制度。[107]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2017年版，第3~12 頁。這種將“票據”置于整個證券體系之下并輔以具體事例的寫作手法，使初學者倍感親切，在掌握票據概念的同時亦能把握票據法在整個法律體系中所處的位置。

其次，該書帶有濃厚的比較法品性。由于當時大陸地區《票據法》并未頒布，因此謝老在撰寫時，先運用教義學的體系化方法，把匯票、本票和支票中需要規范的事項按一定邏輯順序搭建起來，然后將各國票據法的相關規定置于每一主題之下，用以闡述其中的票據法原理，同時也為我國票據立法提供外國立法例的參考。[108]主要是《日內瓦統一匯票本票法》《日內瓦統一支票法》《英國匯票法》《美國匯票法》（四者為英文）、《德國匯票法》《德國支票法》（二者為德文）以及《日本匯票法》《日本支票法》（二者為日文）。該書有關外國票據法的論述，直到現在仍被廣泛引用。[109]例如參見謝石松：《票據法學》，中國人民大學出版社2009年版，第3、6 頁；劉心穩：《票據法》，中國政法大學出版社2018年版，第2 頁。其所開啟的“比較票據法”研究，延續了其師梅仲協先生《中國票據法釋義》一書的特點，[110]參見梅仲協：《中國票據法釋義》，大東書局1948年第四版，第36、42、48 頁及其他各處。梅先生該書是運用比較法方法對1929年《中華民國票據法》進行逐條評注的佳作，首版于1941年，正值謝老受教于梅先生門下之時。因此，謝老的《票據法概論》中的許多論述，都可以在梅先生此書中找到影子，如票據在經濟上的效用、票據法的沿革等。仍為當下多數票據法教材所踐行。

再次，該書尤其注重票據法與傳統民法上類似制度的對比。例如，謝老對票據轉讓與一般債權讓與的區別、票據抗辯與民法上抗辯的區別、票據時效與訴訟時效的區別、票據保證與民事保證的區別等都作了深入分析，[111]分別參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2017年版，第66、70~71、88、145~146頁。目的是揭示票據法的精髓：確保票據的“流通性”。這種制度間異同的對比，充分體現了謝老深厚的民商法功底，是其研究方法的絕佳體現[亦見下文“七、（一）2.”]。

最后，該書的許多觀點已成為我國票據法理論的通說。例如，票據基礎關系包括原因關系、資金關系和票據預約，[112]參見呂來明：《票據法學》，北京大學出版社2017年版，第41~42 頁；劉心穩：，中國政法大學出版社2018年版，第44~50 頁。票據行為不適用民法上“不得違反社會公共利益”這一要件，[113]例如參見劉心穩：《票據法》，中國政法大學出版社2018年版，第59 頁腳注3。被追索人不包括“承兌人”，[114]參見呂來明：《票據法學》，北京大學出版社2017年版，第231 頁。等等。

總之，該書奠定了我國票據立法的理論基礎、劃定了票據法教科書的體系框架，是一部接續民國票據法研究的傳承之作，亦是大陸地區票據法的開山之作。

2.對我國《票據法》的推動、評價及修改建議

除了撰寫票據法教科書，1993年，謝老還以講座的形式向法律實務界介紹票據法的一般原理；[115]參見謝懷栻：“票據法”，載最高人民法院經濟審判庭編：《經濟審判專題講座》，人民法院出版社19 94年版，第63~101 頁。1995年《票據法》頒布后，謝老又撰文批評其中的不足之處、[116]參見謝懷栻：“評新公布的我國票據法”，載《法學研究》1995年第6 期，第36~44 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第326~342 頁。闡明《票據法》中較為復雜的“善意”“惡意”問題。[117]參見謝懷栻：“票據關系中的善意與惡意”，載《人民法院報》2000年10月27日第3 版。其生前對我國《票據法》的修改建議，集中體現在《票據法概論》一書的增訂版中，擇其要者如下：

第一，結合票據法的目的和我國的司法實踐，謝老主張堅持票據的無因性，因此《票據法》第10條第1款、第21條第1款、第82條第2款、第87條第1款以及第89條第2款中有關“真實交易關系”“資金關系”等不妥之處應予刪除。[118]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2017年版，第41~43 頁。

第二，從各國立法趨勢和票據的民事行為性質出發，謝老強調要擴大票據使用者的范圍，即應允許“個人”使用匯票、銀行外的“企業”和“個人”使用本票。[119]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2017年版，第17~20 頁。

第三，運用民商法原理指出《票據法》上的立法技術問題，例如謝老認為第4條第4款的“票據權利”定義不當，應將其徑直規定為“付款請求權與追索權”；第35條中的“承諾”應改為“承兌”，因為此處涉及的是單方法律行為而非合同關系。[120]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2017年版，第59、136 頁。

這些建議，已得到我國多數票據法學者的贊同。[121]例如參見王小能：《票據法教程》，北京大學出版社2001年版，第74~77、82~83 頁；姜芳：“我國票據立法理念的反思與重塑”，載朱景文、沈國明主編：《中國法學會立法學研究會2017年年會論文集》，法律出版社2018年版，第218~227 頁。毫無疑問，今后立法機關若要修訂《票據法》，謝懷栻先生的這部《票據法概論》將是重要的參考資料。

（三）商法的其他領域：保險法、海商法、證券法、信托法等

除了公司法和票據法，謝懷栻先生對商法的其他領域亦有所涉足。例如，謝老早在1988年就論及了財產保險合同，[122]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉鎮企業可以簽訂哪些經濟合同”，載王家福主編：《鄉鎮企業經濟法律知識電視講座》，中國政法大學出版社1988年版，第161~167 頁。而1995年《保險法》剛一通過，他又立即撰文呼吁大眾去了解這部重要的法律。[123]參見謝懷栻：“談談保險法和票據法”，載《群言》1995年第10 期，第25~26 頁。再如，海商法亦為謝老所重視，其主編的《臺灣海商法》一書是我國較早對兩岸海商法進行比較研究的作品。[124]參見徐平、林智婷：《臺灣海商法》，中國廣播電視出版社1993年版，第218~235 頁。最后，謝老對證券法、信托法亦投以關注，他主編的《臺灣證券交易法》一書梳理了臺灣證券法的歷史沿革與理論體系，為大陸制定《證券法》提供參考；[125]參見高旭晨：《臺灣證券交易法》，中國廣播電視出版社1993年版，第1~31 頁。在《信托法》未頒布前，謝老就已深入研究了英國和日本的信托法，為我國信托立法輸入比較法資源。[126]參見謝懷栻：“外國信托法與銀行信托業務”，載湖南省信托投資公司編：《全國信托投資公司經理研討會資料匯編》，1991年編者印行，第54~73 頁。

綜上，謝懷栻先生對商法各領域的廣泛關注，是與他將商法作為民法的一部分來研究分不開的。在此過程中，他尤其注重商法作為特別民法的特殊性，揭示出其中不同于普通民法的規則。

（四）知識產權法：以著作權研究為中心

1.對兩岸著作權法的關注

謝懷栻先生對知識產權的研究，是從關注兩岸的知識產權法開始的。其例證是，由他主編的“臺灣法律叢書”其中一冊對臺灣地區的著作權法、專利法、商標法等內容進行了系統研究。[127]即沈關成等：《臺灣知識產權法與大眾傳播法》，中國廣播電視出版社1993年版。而在謝老自己的諸多論述中，也經常涉及到專利法、商標法等知識產權法方面的內容；其中，他對著作權法的關注最多。

1990年，大陸地區頒布了《著作權法》，謝老立即撰文闡釋該法的重要性，[128]參見謝懷栻：“著作權法公布有感”，載《群言》1990年第11 期，第22~23 頁。并稱該法的通過是“著作權研究的新階段”，使學界告別了只能研究外國著作權法的狀態。[129]參見謝懷栻：“著作權研究的新階段”，載《中國版權》1991年第1 期（創刊號），第13~14 頁。與此同時，他也非常關注臺灣地區1993年“著作權法”的修改，并評論道，臺灣地區新“著作權法”存在鄰接權與著作權的劃分上不夠清楚、未說明計算機程序的特殊性等問題，最后的落腳點是大陸地區與臺灣地區在著作權立法方面應當互通。[130]參見謝懷栻：“臺灣新著作權法述評”，載《臺灣研究》1993年第3 期，第59~63 頁。

由上可知，謝老對知識產權法中的著作權情有獨鐘。從字里行間亦可發現，他已經對英、德、日等國的著作權法以及有關知識產權的重要國際公約均有過深入了解。這些知識儲備，都為他在著作權方面提出新觀點打下了堅實基礎。

2.主張取消“著作人身權”與“著作財產權”的劃分

謝懷栻先生在著作權法方面最重要的觀點，即主張取消所謂的“著作人身權/著作人格權”（以下統一使用“著作人身權”）與“著作財產權”的劃分。該論點是他在1991年《論著作權》《著作權的內容》這兩篇論文中提出的。

眾所周知，大陸法系各國的著作權法均規定了著作人身權與著作財產權/利用權，英美法國家中亦有規定著作人的精神權利與財產權利，受其影響，我國《著作權法》第10條也作如是劃分。但謝老認為，這種著作權的二分法是不合理的，理由主要有三：[131]參見謝懷栻：“著作權的內容”，載最高人民法院著作權法培訓班編：《著作權法講座》，法律出版社1991年版，第87~93 頁；謝懷栻：“論著作權”，載中國版權研究會編：《版權研究文選》，商務印書館1995年版，第55~64 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第239~249、260~266 頁。

第一，所謂的著作人身權并非與生俱來，且可與著作權人相分離，因而與傳統民法上的人身權或人格權有本質不同；同時，著作財產權與民法上的財產權（特別是所有權）亦大相徑庭，根本之處就在于它的客體是無形的作品，而非有體物，因此在使用、處分等方面都與所有權有所不同。第二，在生活中，一些被歸入著作人身權的權利，如發表權、署名權等也可以帶來經濟利益；反之，諸如復制權、展覽權等著作財產權亦能給作者帶來精神利益，因此將著作權截然二分不符合社會現實的情況。第三，這種兩分法是歷史形成的，是特定時代思想的產物（如德國19 世紀的“精神所有權論”），這種“精神權利”的特性已不符合當今時代的發展，應當剔除。

基于以上理由，謝老強調著作權的一體性，其與專利權、商標權一樣，都屬于知識產權，不能將其歸入傳統的財產權或人身（格）權。盡管目前學界通說仍持“著作人身權”與“著作財產權”的劃分，但亦有學者開始對這一傳統理論進行反思，其所給出的理由仍未超出謝老當年的思考。[132]例如參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第146~148 頁；張今、劉佳：“著作人身權制度的質疑和思索”，載劉春田主編：《中國著作權法律百年論壇論文集》，法律出版社2013年版，第534~5 42 頁。正如李琛教授所言：“謝先生的觀點是在揚棄著作人格權概念的前提下使用統一的著作權概念，這一思路值得借鑒。”[133]李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第183~184 頁。

基于對著作權（以及人格權、股權等個別權利）的深入研究，謝老深刻地意識到，現代的民事權利體系亟待重構，因此在《論著作權》一文的最后，他首次提出了“人格權—親屬權—財產權—知識產權—社員權”這一民事權利的五分體系，[134]參見謝懷栻：“論著作權”，載中國版權研究會編：《版權研究文選》，商務印書館1995年版，第70頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第256 頁。對此下文詳述[參見“三、（二）1.”]。

三、民法基礎理論與民法典研究

除了研究民法（包括商法、知識產權法等）中的各項具體制度，謝懷栻先生對其中的一些共通問題亦投入了相當精力。此外，民法典編纂同樣涉及普通民法與特別民法的關系，因此也在這一部分統一論述。

（一）權利主體

1.關于“自然人”的特別論述

1986年《民法通則》頒布后，謝老就結合其具體規定，研究了“權利能力與行為能力”“住所”“監護”等有關“自然人”的問題。這些論述，大多都已成為當下的通說，例如民法上應堅持“自然人”的稱謂，而不應使用公法上的“公民”概念。而其中，亦有不少帶有其個人特色的觀點，略舉三例如下：

第一，基于對權利能力的歷史考察，謝老認為自然人和法人的“權利能力”均非“天賦”，相反都是法律所賦予的。[135]參見謝懷栻：“經濟組織的法律地位”，載中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室：《經濟建設中的法律問題》，中國社會科學出版社1982年版，第38 頁；謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第45~46 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第70、108~109 頁。這一結論，動態地揭示了“權利能力”的本質，即隨著時代的發展，有越來越多的主體（如以前的奴隸）被允許踏入私法的世界，私法上的“人”這一概念的含義亦隨之發生了變化。

第二，謝老從權利能力的平等性、男女雙方同居的法律效力、蘇聯理論的前后變化等方面入手，認為“結婚能力”應歸屬于身份方面的行為能力問題，而非權利能力問題。[136]參見謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第61 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第84 頁。這一結論使中國民法在一定程度上自覺地擺脫了蘇聯曾經的錯誤影響。

第三，主張宣告死亡制度是“法律擬制”，而非“法律推定”。目前的通說認為，宣告死亡是對一種對下落不明已達一定時間的人自然死亡的推定。[137]例如參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第393 頁；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2019年版，第162 頁。但謝老卻從宣告死亡的法律效果入手，即這種“死亡”既可由法院宣告、亦可由其撤銷，且不能使自然人的權利能力徹底消滅，因此應當是“擬制死亡”。[138]參見謝懷栻、杜佐東：“宣告死亡不能使公民民事權利能力終止”，載《中國法制報》1986年10月6日；謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第69~71 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第90~92 頁。謝老的“擬制說”無疑更加契合宣告死亡的制度目的，2017年通過的《民法總則》在第48條中亦采此說。[139]該條規定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發生之日視為其死亡的日期。”原則上，“視為”是法律擬制這一立法技術的語詞標志。

2.主張“法人實在說”

謝老生前并未就法人的性質發表過完整的論述，只是在集體作品中承擔了法人的種類、成立、權利能力與行為能力、組織機構、變更與解散等方面的寫作任務。[140]參見謝懷栻：“經濟組織的法律地位”，載中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室：《經濟建設中的法律問題》，中國社會科學出版社1982年版，第23~57 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社200 7年版，第96~124 頁。但是，其“法人實在說”的立場是較為鮮明的，可從以下兩方面觀之：

第一，從法人制度發展的過程揭示其實在性。謝老指出，以公司為代表的經濟組織，其主體地位曾不為法律所承認（如《法國民法典》），但后來卻逐漸被承認（如《德國民法典》），之所以會發生這種轉變，是因為商品經濟的發展迫使西方國家不得不認識到，法人是客觀存在的一種實體，有其獨立的意思和行為。[141]參見謝懷栻：“經濟組織的法律地位”，載中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室：《經濟建設中的法律問題》，中國社會科學出版社1982年版，第26~28 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社200 7年版，第99~103 頁。這一從制度變遷的視角來論證“法人實在說”的觀點，或許可以追溯至李宜琛先生在其《民法總則》中所表達的類似看法。[142]參見李宜琛：《民法總則》（1944 初版），胡駿勘校，中國方正出版社2004年版，第81~82 頁。

第二，從當今社會的實際情況來看，若不承認法人的實在性，民法就難以回應生活中出現的新情況。其中一個重要問題是：“法人能否是作者”？謝老的回答是肯定的，其理由是：首先，現代社會中，由法人組織多數自然人創作作品的情形是極多的（如地圖的制作），這與多個自然人一起完成作品是不同的；其次，從日本著作權法的理論與實踐出發亦可發現，承認“法人著作”是一個趨勢；最后，從腦力勞動形態的演化來看，人類經歷了個人著作到共同著作、集體著作，再到法人著作的必然過程。[143]參見謝懷栻：“論著作權”，載中國版權研究會編：《版權研究文選》，商務印書館1995年版，第64~69 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第249~255 頁。因此，應祛除“法人擬制說”在著作權法中的思想統治地位，改采“法人實在說”。

可見，謝老的“法人實在說”主要是從制度演化和生活實際這兩方面進行論證的，具有較強的說服力。然而，各國法律就“法人”所規定的各項制度（如意思機關等），均是以“自然人”為模型的；此外，自然人在生活中畢竟有實在的對應物——生物人，但法人只是存在于人類思維中的一種“制度事實”，并無實體可言，至多是一種“抽象實在”。從這兩點上來看，法人似仍無法擺脫“擬制”的特性。當然，或許問題的關鍵不在于采取何種學說來解釋法人的本質，而是當我們在說到“實在”或“擬制”時，是否采取了相同的理解。

（二）民事權利體系

1.重構現代民事權利體系

在對股權、著作權等個別權利進行了深入探究[見上文“二、（一）2.”“二、（四）2.”]的基礎上，謝老于1996年發表《論民事權利體系》一文，作為其民事權利研究的系統成果。[144]即謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第67~76 頁。該文后被收入謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第343~362 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2 007年版，第54~69 頁。

謝老首先根據民事權利分類的歷史演變情況[145]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第68~69 頁。拋棄了不符合時代發展的“人身權”概念，繼而提出了一個新的民事權利體系，即人格權、親屬權、財產權、知識產權、社員權這五大類型。[146]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第69~70 頁。這一“五分法”最早是在1991年提出的，參見謝懷栻：“論著作權”，載中國版權研究會編：《版權研究文選》，商務印書館1995年版，第70 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第256 頁。其中，“人格權”可再分為兩類：一是直接以人身為客體的，如生命權、身體權、健康權等；二是以其他人格利益為客體的，如姓名權、名譽權、隱私權等。與此同時，謝老舍棄了“一般人格權”與“特殊人格權”這對概念。[147]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第70~71 頁。“親屬權”可根據親屬關系的不同再分為父母子女間的親屬權（即親權）、配偶間的親屬權及其他親屬間的親屬權等。[148]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第71~72 頁。“財產權”原則上只包括傳統的物權（所有權與限制物權）和債權，不把帶有財產性質但與傳統財產權差異較大的著作權等納入進來。[149]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第69、72~73 頁。“知識產權”應當從傳統的財產權中獨立出來，因為它在客體、存續期、地域性等方面都與財產權不同，屬于其中的有著作權、專利權、商標權、商號權等。[150]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第73~75 頁。“社員權”是團體法上的權利，與前面的這四種類型的權利均有所不同，其只與社員資格相聯系，包括非經濟性的與經濟性的權利；社員權中最重要的是股權。[151]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第75~76 頁。

謝老所建構的這一新的現代民事權利體系，始終以“權利內容”為劃分標準，盡量使各種性質不同的民事權利各安其位，既照顧了傳統的民事權利（如親屬權、財產權），又突出了新型權利的地位（如知識產權、社員權），從而突破了民法在演化過程中所固化下來的“財產權—人身權”的“兩分法”，使得抽象出來的權利體系更符合當代的社會現實；同時，他在安排這些民事權利時，又從“權利與權利人結合的緊密程度”“先個體權利后團體權利”這兩個原則出發，描繪了民事權利的現代譜系。總之，謝老對民事權利作這樣一種高度體系化的重構，實為我國私權研究的一次“集大成”；同時，此文也是初學者得以一窺民法全貌的首選之作，在民法學教育上亦貢獻甚巨。

2.深化對具體民事權利的認識

謝老所建構的新的民事權利體系，是與他長年研究具體權利分不開的；而反過來，這一對民事權利的宏觀整體式研究，又增進了我們對具體權利的認識。

例如，從整體研究中延伸出來的具體問題有：榮譽權是否為民事權利、股東享有股權時是否有對應的義務、社員的退社權屬于社員權抑或人格權中的自由權等。[152]參見謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第70、76 頁。

再如，正是基于對民事權利宏觀與微觀兩方面的深刻認識，謝老才將上世紀50年代以來蘇聯民法中的“主體/主觀權利”（субъективное право）[153]實際上不僅俄文如此，德文的“subjektives Recht”，意大利文的“diritto soggettivo”，法文的“droit s ubjectif”等均指中文語境下的“（民事）權利”。這個贅譯，改譯為更準確的“（民事）權利”。[154]參見[蘇]格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯民法（上冊）》，中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯，法律出版社1984年版，第86 頁腳注1；謝懷栻：“紀念佟柔同志”，載《佟柔文集》編輯委員會編：《佟柔文集》，中國政法大學出版社1996年版，第399~401 頁。

又如，謝老生前一直對“繼承權的獨立性”保持懷疑，這一點也是與他對民事權利的整體研究分不開的。“在實行當然繼承的國家，繼承開始后，繼承人立即取得遺產上的各種權利，此時繼承人所有的權利即為許多物權、債權等權利的集合，并無所謂另外的繼承權。繼承未開始時，所謂繼承權只是一種期待權……可以依繼承人與被繼承人間的關系，分別稱繼承權為配偶間的相互繼承權、父母子女間的繼承權而將之劃入各種親屬權之下。這樣，就沒有位于親屬權之外的與親屬權并列的繼承權。”[155]謝懷栻：“論民事權利體系”，載《法學研究》1996年第2 期，第72 頁。那么，在民事權利體系中，到底應如何安放“繼承權”呢？可惜謝老未能寫成文字對此問題展開進一步論述，但他無疑為該問題的研究作出了指引。[156]例如，朱慶育教授在謝老的基礎上另辟蹊徑，認為“繼承權”不是遺產移轉的唯一和必要的法律依據；相反，應將“遺囑自由”作為解釋進路，進而拋棄“繼承權”這一概念，參見江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2019年版，第767~768 頁。

對于如何研究民法，謝老曾言：“整體研究和分門研究都是不可少的，而且是相輔相成的。我們對私法的研究，應該由整體而分門，最后還應該逐步落實在立法和司法中。如此循環往復，才能更加深入，更加精密。”[157]謝懷栻：“序”，載易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，序言第1 頁。謝老對民事權利的研究，恰恰就是分門研究（對具體權利的研究）和整體研究（從整體上研究民事權利）循環往復的典范，他用實際行動將中國民法學的權利研究推向了縱深處。[158]以下研究或多或少均受到謝老此文的影響，例如申衛星：《期待權基本理論研究》，中國人民大學出版社2006年版；姚明斌：“‘榮譽權’作為民法權利的正當性檢討”，中國政法大學2010年碩士學位論文。

（三）法律行為理論

1.物權行為的獨立性與無因性

物權行為理論是法律行為理論中的核心問題之一，謝懷栻先生堅持“物權行為獨立說”；此外，針對當時爭議甚大的“物權行為無因性”問題，他亦發表過新的見解。

對物權行為獨立性（分離原則），謝老認為，既然民法理論中承認了債權和物權是分開的，那么也應當承認在債權行為之外存在獨立的物權行為，因為，設定抵押權、拋棄所有權等行為是不能歸入到債權行為當中的，這些直接使物權發生變動效力的行為只能用“物權行為”這一概念來涵蓋。物權行為和債權行為都是法律行為的下位概念，二者彼此獨立、不能混同。[159]參見謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第3~4 頁；謝懷栻、程嘯：“物權行為理論辨析”，載《法學研究》2002年第4 期，第90~91 頁。基于這種立場，他結合立法史，指出《合同法》第2條中的“合同”有解釋為包含“物權合同”的可能。[160]參見謝懷栻、陳甦：“合同的訂立”，載謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第24~25頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第150 頁。這種對物權行為獨立性的解釋，亦被我國部分民法學者所接受。[161]參見[日]小口彥太：《中國合同法研究：中日民事法學之對話》，文元春、楊遠舟譯，人民法院出版社2 019年版，第34 頁（韓世遠）。

對物權行為的無因性（抽象原則），謝老不采“頭痛醫頭”的方式，而是高屋建瓴，先按物權行為與債權行為相結合的緊密程度，將生活中的物權行為區分成三種類型：第一類是“純粹的物權行為”，它與債權行為不發生任何聯系，如拋棄所有權等，在這種類型中，物權行為無所謂是否與債權行為相獨立抑或有因無因，因為它本身就是獨立存在的；第二類是“與一定的債權行為有關系的物權行為”，如在買賣過程中設立抵押權、在承攬合同中承攬人行使留置權等，在這種類型中，物權行為并不必然伴隨著債權行為出現，因而同樣不發生無因性問題（法律規定的附隨性則是另一個問題）；第三類是“存在于買賣、贈與等交易行為中的物權行為”，只有在這種類型中，才發生物權行為是否無因的問題。[162]參見謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第4~5 頁；謝懷栻、程嘯：“物權行為理論辨析”，載《法學研究》2002年第4 期，第93~94 頁。謝老由此指出，當時我國民法法學界否定物權行為的做法，實際上是“把否定‘買賣中物權行為（即上述所稱第三類物權行為——引者注）的無因性’的觀點發展成為否定整個‘物權行為’的觀點”，犯了以偏概全的錯誤。[163]參見謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第5 頁；謝懷栻、程嘯：“物權行為理論辨析”，載《法學研究》2002年第4 期，第95 頁。謝老從物權行為類型化的角度厘清了爭論的問題域，即使是在物權行為理論的母國德國，亦未出現此種原創性的分類。這足以展現謝老敏銳的學術視野與卓越的思辨能力，為我國民法學者自覺反思外國法理論做出了示范。

2.關于法律行為的其他觀點

除了物權行為，謝老在法律行為方面還有其他論述，舉其要者如下：

第一，厘清法律行為與意思表示的關系。上世紀80年代，曾有較多民法學者把法律行為徑直等同于意思表示。謝老及時指出其不妥，認為意思表示只是法律行為的要素之一，有時只需意思表示就能構成法律行為，有時還需要其他要素。[164]參見梁慧星：“謝懷栻先生教我怎樣做人”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第157 頁。謝老的這一“要素說”可以追溯到德國學者恩內克策魯斯的民法教科書。[165]Vgl.Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.1, Halbband 2, 15.Aufl., 19 60, S.895, 904-906.之后，他又結合《民法通則》的規定，對單方行為、雙方行為和共同行為中意思表示的特點作了詳細分析。[166]參見謝懷栻：“民事法律行為”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第106~109 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第129~131 頁。如今，這一觀點已成為通說。

第二，填補《民法通則》第62條的立法漏洞。1986年《民法通則》第62條只對法律行為的“附條件”作了規定，而遺漏了“附期限”。謝老結合生活實例與民法理論，對該條中的“條件”作了擴大解釋，即該詞既包括“停止條件”和“解除條件”，亦包括“始期”和“終期”，填補了立法漏洞。[167]參見謝懷栻：“民事法律行為”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第124~125 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第145 頁。受該觀點的影響，1988年《民法通則意見》立即在第76條對“附期限”作了補充規定，后為2017年《民法總則》第160條所吸收。[168]《民法通則意見》第76條規定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除。”《民法總則》第160條規定：“民事法律行為可以附期限，但是按照其性質不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至時生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效。”

此外，近年來民法學界對法律行為合法性問題的討論，謝老亦早有參與，并指出了要害所在[詳見下文“七、（二）1.”]。總之，謝老對法律行為理論的把握始終是精準、深入的，使得我國的法律行為研究少走了許多彎路。

（四）民法典系列研究：啟示與借鑒

1.立法過程

謝懷栻先生的民法典系列研究從上世紀80年代就開始了，[169]例如，謝老曾指導其學生袁長春對《法國民法典》與《德國民法典》進行比較研究，參見袁長春：“對德國民法典與法國民法典的比較研究”，載《中國社會科學院研究生學院學報》1985年第3 期，第59~63 頁。此外，謝老還非常關注各國民法典的特色、影響及最新的修改情況，參見[德]海恩茨·休布納：“德國民法中編纂法典的基本問題和當前的趨勢”，謝懷栻摘譯，宗洵校，載《環球法律評論》1981年第1 期，第33~39 頁；[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“略論德國民法典及其世界影響”，謝懷栻譯，載《環球法律評論》1983年第1 期，第33~40 頁；[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“瑞士民法典的制定及其特色”，謝懷栻譯，載《環球法律評論》1984年第3 期，第23~27 頁；[匈]格奧爾格·拉茨：“匈牙利民法典的修改”，謝懷栻譯，李浩培校，載《環球法律評論》1980年第5 期，第39~44 頁；[匈]耶諾·西貝賴基：“匈牙利民法典的修訂”，梁慧星譯，謝懷栻校，載中國人民大學法律系編：《外國民法論文選（第2 輯）》，1986年編者印行，第59~76 頁。但直到1994年才陸續發表。[170]該系列研究是按照“法典頒布的先后”和“先西方后東方”的順序進行的，包括《法國民法典》、《德國民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》《中華民國民法》。首次發表信息依次為謝懷栻：“大陸法國家民法典研究：‘第一節 前言’、‘第二節 拿破侖民法典’”，載《環球法律評論》1994年第3 期，第1~8 頁；謝懷栻：“大陸法國家民法典研究（續）：’第三節 德國民法典’”，載《環球法律評論》1994年第4 期，第1~17 頁；謝懷栻：“大陸法國家民法典研究：‘第四節 瑞士民法典’”，載《環球法律評論》1995年第2 期，第1~8 頁；謝懷栻：“大陸法國家民法典研究（續）：‘第五節日本民法典’”，載《環球法律評論》1995年第3 期，第1~8 頁；謝懷栻：“大陸法國家民法典研究：‘第六節 中華民國民法’”，載謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第4 52~465 頁。以上研究于2004年出版了單行本，即謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版。另外與法典研究相關的還有由謝老撰寫的“德國民法典”和“普魯士國家的普通邦法”這兩個詞條，分別載中國大百科全書總編輯委員會《法學》編輯委員會、中國大百科全書出版社編輯部編：《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第59、460 頁。總的來看，他主要關注各國民法典的立法過程、立法技術以及法典的時代性這幾個主題。就立法過程而言，以下幾點在謝老看來是重要的：

第一，在編纂法典前要做好習慣的調查以及比較法資料的搜集。例如，在論及《中華民國民法》的制定時，謝老指出“立法院”曾對全國各地的親屬、繼承習慣進行調查，以尊重我國的傳統。[171]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第111 頁。同時，謝老尤其認同民國立法者在考察了德國、瑞士、日本等國的民商法典的關系后，結合當時的國情，對“折中的民商合一”模式的選定。[172]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第112~115 頁。

第二，在移植外國法時應注重本國的國情，不可盲目繼受；但對于不符合時代發展的國情，則應及時摒棄。謝老以日本為例，指出其原有的收養制度被拋棄后又恢復，就是在繼受時忽視國情所造成的；但對于日本傳統的家制，謝老則認為其早已不符合時代發展，應及時廢除。[173]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第103~105 頁。

第三，應重視、提升法學家在立法過程中的地位。謝老指出，在《德國民法典》與《中華民國民法》的制定過程中，法學家均扮演了非常重要的角色；另外，他對《合同法》的制定程序表示贊同，即先由法學家提出“學者建議稿”，再由立法機關在此基礎上修改。[174]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第38~39、111 頁；謝懷栻：“由合同法想到的幾點問題”，載《法學家》1999年第3 期，第69 頁。如此一來，就能最大程度地避免“不懂行”帶來的立法失誤了。

第四，應注重保存、編輯“系統的、完整的立法資料”。在考察《德國民法典》的制定過程時，謝老指出德國的立法者留下了非常詳細的《立法理由書》（Motive）和《議事錄》（Protokolle），而《民法通則》的立法資料卻已經難以找到了。[175]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第39 頁。近幾年來，我國的立法機關才逐漸重視立法資料的保持，但與百年多以前《德國民法典》的立法資料相比，無論在數量上還是系統性上都仍有所欠缺。

2.法典內容與立法技術

謝老特別關注各國民法典的結構、語言特點及條款設置。

其一，比較各國民法典的編制，為我國未來的民法典尋求最佳模式。在謝老看來，以《德國民法典》為代表的五編制在眾多法典中是較好的，值得借鑒。[176]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第41~47 頁。因為首先，總則編是財產法與身份法的共同規則，有了總則編，民法典才是一個有機的整體，這一點與他心目中的民法體系分不開[參見上文“一、（一）2.”]。其次，《德國民法典》將債法（第三編）和物權法（第二編）分開規定，符合債權不再是物權的附庸并逐漸取代所有權成為經濟發展助推器的社會現實。最后，將“繼承”單獨規定一編（第五編）的做法較為合理，因為繼承是在親屬關系之間的財產取得方式，與買賣、租賃等一般的財產轉移方式相比有其特殊性，應當獨立出來。

其二，揭示各國民法典在法條表述上的特點。例如謝老指出，《法國民法典》的語言通俗易通，因而在邏輯性、精確性上就相對較差；而《德國民法典》使用較多的專門語言，較為抽象，但相反具有較強的邏輯性、精確性和體系性。再如，《瑞士民法典》的立法者“有意地不求條款的完備”，在更高程度上運用“一般條款”和“不確定性概念”，甚至在一定情況下賦予法官“作為立法者”制定規則的權力。[177]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第78~82 頁。

3.法典的開創性與時代性

謝老在研究各國民法典，還特別注重每部法典的開創之處及與之相聯系的時代精神。例如，謝老指出1804年《法國民法典》奠定了近代民法中財產法的基礎，即所有權絕對原則（第537條第1款、第545條等）與合同自由原則（1101條、第1119條等），是對封建主義的否定，為西方資本主義的發展開辟了道路。[178]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第12~14、19 頁。但隨著時代的發展，商品經濟越來越發達、個人生活也越來越社會化，因此1896年的《德國民法典》又規定了新的原則，如承認了法人的獨立地位、對所有權絕對原則和合同自由原則加以限制等。[179]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第48~51 頁。這種變化，正是《德國民法典》對時代發展的正確回應。

當然，謝老也注意到各法典中與時代不符的內容。其中，他尤其關注親屬繼承法中不合時代精神的規定[結合上文“一、（四）3.”]。例如，《德國民法典》第四編“親屬法”仍對婚姻中的“宗教義務”予以保留，是對教會和封建勢力的妥協；[180]參見謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第54~55 頁。又如，在日本，現在還有人堅持要在親屬繼承法中規定封建“家制”。[181]參見謝懷栻：“關于日本民法的思考”，載《環球法律評論》2001年第3 期，第268 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第376 頁。

4.“制定一部好的中國民法典”：以我國民法典的編纂為落腳

綜上所述，謝懷栻先生的民法典系列研究開創了我國民法學界研究外國法典的先例，在那個資料匱乏的年代里打開了中國民法學界的視野，即使在當下，這一系列研究仍是我們了解世界上最具代表性的幾部民法典的絕佳窗口。由于謝老的這一系列研究始終是以我國民法典編纂為落腳點的，因此以下對他心目中的“中國民法典”作一總結：

第一，五編制，有總則。總則是民法典作為有機整體的體現；債權應與物權分編規定，親屬編應納入民法典，繼承也應獨立成編[詳見“一、（一）2.”“三、（四）2.”]，身份法與財產法的編排順序不是關鍵問題；[182]參見謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環球法律評論》2001年第3 期，第318~319 頁。盡管人格權的地位日益重要，但其在民法典中不必獨立成編，而應規定在“自然人”一章中。[183]參見謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環球法律評論》2001年第3 期，第318 頁。

第二，公司法、票據法、保險法等商法以及著作權法、專利法等知識產權法的內容不應規定在民法典，而應制定單行法。因為，自民國以來我國采取的就是“折中的民商合一”立法模式[詳見上文“一、（一）2.”]；知識產權與傳統財產權差異甚大，不宜在民法典中規定[詳見上文“一、（三）1.”“二、（四）2.”“三、（二）1.”]。

第三，該民法典不僅適用于大陸，而且還適用于臺灣、香港、澳門等地區。這是謝老的一個夢想：“中國統一后若干年……將有一個統一的中國民法典。那個民法典，在世界法制史上將與法國（拿破侖）民法典、德國民法典、瑞士民法典比美。”[184]謝懷栻：“海峽兩岸民事立法的互動與趨同”，載梁慧星主編：《民商法論叢（第2 卷）：謝懷栻先生從事民法五十周年紀念特輯》，法律出版社1994年版，第11 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2 002年版，第324 頁。

總之，在謝懷栻先生看來，當前我國民法典的編纂“可以民國民法作為基礎，加以必要修改，參考日本、德國民法的最新發展，再加上對應中國大陸社會發展的規定”即可。[185]謝懷栻先生語，轉引自江平、王澤鑒：《問道民法：江平、王澤鑒對話中國民法法典化》，元照出版有限公司2019年版，第100 頁。顯然，謝老一方面看到了中國作為法律繼受國的事實，希望保留大陸法系較為成熟的民法典模式；另一方面，他也注意到法制后發國家可以不受法制史慣性束縛的這個事實，強調要有選擇地繼受適合自己社會發展的精華內容，是一種高度的學術自覺。

四、民法演化過程中出現的新部門法：勞動法與經濟法

除了涵蓋商法和知識產權法的民法，勞動法和經濟法這兩個民法之外的部門法亦屬謝老的研究范圍。原因在于，他在探究合同自由原則的發展趨勢時，發現其中的某些限制（如一般合同條款、反壟斷立法等）“已遠遠超出了合同法（民法）的范圍而進入‘經濟法’‘勞動法’的范圍”。[186]謝懷栻：“資本主義國家合同法”，載王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第68 頁；《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第30 頁。可見，勞動法和經濟法是謝老在觀察民法的演化過程時所拓展出來的研究領域。

（一）勞動法

1.《勞動法簡論》：一部“比較勞動法”專著

改革開放后，我國加快了勞動立法進程，《勞動法（草案）》于1983年7月通過。為配合該法的出臺，許多學者均加入到勞動法研究的行列，謝懷栻先生也是其中之一。他與同事陳明俠教授于1984年研究了82 憲法確立的勞動法六大基本原則，作為其勞動法研究的開篇；[187]參見謝懷栻、陳明俠：“憲法確立的勞動法基本原則”，載中國勞動法學研究會編：《勞動法論文集》，法律出版社1985年版，第32~39 頁。緊接著，二人又完成了體系完整的《勞動法簡論》一書。

該書雖名為“簡論”，但內容卻不“簡單”：全書共分十三章。在第一章中，該書指明勞動法的特征，廓清其與民法的關系，意在明確其是一個獨立、新興的部門法。[188]參見謝懷栻、陳明俠：《勞動法簡論》，中國財政經濟出版社1985年版，第1、6~8 頁。第二章則結合世界范圍內的勞動立法史，歸納出勞動法為何會從民法（雇傭合同）中分化出來，并將建國以來的勞動立法分為五個階段，對各階段中的零散勞動立法進行系統歸類。[189]參見謝懷栻、陳明俠：《勞動法簡論》，中國財政經濟出版社1985年版，第12~41 頁。在余下的各章里，全書運用法教義學的體系化手段，將實質意義上的勞動法所要規范的事項按順序編排，依次為勞動法的法源、勞動法的基本原則、就業與職業培訓、勞動合同、企業的民主管理制度、工會與集體合同、勞動工資、勞動保護、勞動保險、勞動紀律以及勞動爭議，然后將資本主義國家、蘇聯和東歐國家以及我國的具體規定分別納入各章主題之下，以闡明相關的勞動法原理。

盡管該書在敘述各國勞動法性質時帶有一定的時代印記，但這種“世界視野”卻為當時我國的勞動立法提供了豐富的比較法資料；此外，除去“導論”性質的頭兩章，該書所劃定的各章主題，基本上均成為我國1993年《勞動法》各章的規范事項。但遺憾的是，謝老生前并未來得及結合新頒布的《勞動法》對全書進行修訂，使得該書的命運不像《票據法概論》那般得以延續，因而逐淡出了勞動法學界的視野。

2.早年對勞動法的關注

盡管謝懷栻先生在勞動法方面的著述不多，但其實他很早就注意到了勞動法的重要性，這至少可以回溯至上世紀50年代。當時，他翻譯了列寧有關“勞動”的幾次發言，陸續發表在1955年的《中國勞動》雜志上。[190]即[蘇]列寧：“關于蘇維埃政權當前任務的報告（摘錄）”，謝懷栻譯，載《中國勞動》1955年第3 期，第5~7 頁；[蘇]列寧：“關于蘇維埃政權當前任務的六點提綱”，謝懷栻譯，載《中國勞動》1955年第3 期，第7~8 頁；[蘇]列寧：“在勞動委員會代表大會上的講話”，謝懷栻譯，載《中國勞動》1955年第4 期，第1~2 頁；[蘇]列寧：“俄國共產黨（布）綱領草案（摘錄）”，謝懷栻譯，載《中國勞動》1955年第5 期，第1 頁；[蘇]列寧：“怎樣把勞動人民從地主和資本家的壓迫下永遠拯救出來”，謝懷栻譯，載《中國勞動》1955年第5 期，第2 頁。

在那個“蘇聯法全面進軍中國”的時期，蘇聯的勞動法學亦被隨之引入我國。謝老身處其中，不會沒有注意到這一點。因此，當我國的勞動立法被提上日程后，他立即展開對勞動法的研究，與其當年的這段經歷不無關系。但歸根結底，謝老是從法律演化的角度把握勞動法這一新部門法的[詳見下文“七、（二）4.”]。[191]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第37~38 頁。

（二）經濟法

1.經濟法與民法的關系：“演化獨立說”

上世紀80年代初，中國法學界有一場“經濟法與民法的關系”之爭。在國外經濟法理論的影響下，[192]對德國、日本、蘇聯等國家經濟法理論變遷的考察，可參見張世明：《經濟法學理論演變原論》，中國人民大學出版社2019年版，第83~187 頁。一時間在我國產生了“綜合經濟法說”“縱橫統一說”“學科經濟法說”等諸多觀點。謝老亦參與了這場討論，但他不先驗地探討經濟法是否具有獨立性，而是先研究已經客觀產生的具體經濟法規，以判斷傳統的部門法是否能夠對此加以容納，若不能，則說明經濟法的獨立性已是一個事實。

具體而言，謝老考察了以德、日為代表的資本主義國家，發現兩次世界大戰后，原本屬于民法“私法自治”的一些領域（如公司合并等）已受到了一定程度的“國家干預”，這些為實現一國某時期內經濟政策的法規（以“企業法”“競爭法”為主），逐漸脫離了民法范疇，而形成了一個新的部門法即經濟法。[193]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第39~40 頁；謝懷栻：“從經濟法的形成看我國的經濟法”，載《法學研究》1984年第2 期，第17 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第48~52 頁。同時，他又敏銳地指出蘇聯學者在純理論上討論經濟法與民法的關系是不妥當的，而忽視了當時已廣泛存在于蘇聯的經濟法規。[194]參見謝懷栻：“從經濟法的形成看我國的經濟法”，載《法學研究》1984年第2 期，第18~19 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第53~57 頁。

因此，基于對我國當時計劃經濟時期經濟法規的研究，謝老指出其中有一些已不能被歸入傳統的部門法，而形成了新的部門法，這一部門法即為經濟法，其定義是“調整我國社會主義經濟中建立在計劃經濟基礎上，不通過商品貨幣關系，直接通過計劃關系而形成的各種經濟關系的法律規范的總和”。[195]謝懷栻：“從經濟法的形成看我國的經濟法”，載《法學研究》1984年第2 期，第21 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第62 頁。在計劃經濟擱淺后，謝老又將經濟法的定義進一步修正為：“一個國家或一個地區的政府，在其基本的經濟體制下，為實現其在一定時期的經濟政策，對社會活動進行直接干預的法律和法規的總和”。[196]謝懷栻：《臺灣經濟法》，中國廣播電視出版社1993年版，第4~5 頁；謝懷栻：“經濟法的意義和特點”，載氏著：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第231 頁。

可見在謝老看來，經濟法是根據社會發展的需要而演化出來的新部門法，其獨立性是客觀的；經濟法的調整對象與民法有重疊，不同之處是前者不完全適用“私法自治原則”，而多出了“國家干預”這一要素。謝老這一論證理路獨辟蹊徑，已為一些經濟法學者所知，[197]例如參見史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社2008年版，第63 頁；張世明：《經濟法學理論演變原論》，中國人民大學出版社2019年版，第223 頁。但尚未引起法學界的足夠重視，筆者將其概括為“演化獨立說”。

2.經濟法的體系：“經濟法不是經濟法規”“范圍盡量劃得小一些”

既然肯定了經濟法的獨立性，那么下一步就是在理論上建構經濟法的體系。對此，謝老有兩個重要的新觀點：

第一，經濟法不是經濟法規。[198]參見謝懷栻：《臺灣經濟法》，中國廣播電視出版社1993年版，第3~4 頁；謝懷栻：“經濟法的意義和特點”，載氏著：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第229~230 頁。謝老認為，雖然所有的經濟法都可以說是經濟法規，但反之則否，只有滿足“國家干預私人關系”的要件，才屬于經濟法的范疇。[199]請注意謝老這段極為重要的話：“經濟法調整的經濟關系一般地原屬于民事關系，如土地改革法所調整的是土地占有（和所有）關系和土地租賃關系，反壟斷法所調整的是企業合并關系，這些關系原由民法調整，或原由公司法調整。到政府要實現其一定的經濟政策時，想要在民法和公司法范圍內去調整這些關系就有困難，不得不超出民法和公司法的范圍去進行。德國將有關公司合并的一般性問題規定在《股份法》（即股份公司法）中，將涉及壟斷的合并問題規定在《反對限制競爭法》（即反壟斷法）中。”參見謝懷栻：《臺灣經濟法》，中國廣播電視出版社1993年版，第5 頁。這一點，直到現在仍為多數研究者所忽視，其后果是，多數經濟法教科書都將所有關于經濟的法規——如調整國家與公民間關系的稅法、仍以私法自治為原則的物權法與公司法等——都納入經濟法的理論體系，反倒使經濟法喪失了獨立性。[200]例如參見王家福主編：《經濟法要義》，中國財政經濟出版社1988年版，第七章、第十三章；費宗祎主編：《中國經濟法教程》，紅旗出版社1995年版，第二章、第十三章；張守文：《經濟法學》，中國人民大學出版社2016年版，第十章。

第二，經濟法的范圍要劃得小一些。[201]參見謝懷栻：《臺灣經濟法》，中國廣播電視出版社1993年版，第18~21 頁。謝老以臺灣地區的經濟法為例，將經濟法的體系暫分成六大部分，即土地法、農業法、“國有”財產與“國有”事業管理法、企業法、投資法、公平交易法（包括反壟斷法與反不正當競爭法）；[202]需要注意的是，謝老曾在諸多以“經濟法”為名的集體作品中承擔寫作任務，例如他撰寫過的章節涉及《工業經濟中的涉外法律問題》《質量法》《利用外資法》《進出口管理法》（分別載王家福主編、謝懷栻副主編：《工業經濟法》，經濟管理出版社1986年版：第九章、第十四章、第二十七章、第三十章），但實際上這些內容在他看來并不屬于經濟法，比如質量法按謝老的觀點應歸入消費者保護法之中。并指出經濟法是一個不斷發展的部門法，理論體系應隨之變動。盡管謝老非常關注德國的經濟法，[203]謝老尤其關注德國1967年的《穩定法》（StabG），該法的中譯本參見謝懷栻譯：“[聯邦德國]經濟穩定與增長促進法”，載《環球法律評論》1989年第1 期，第70~75 頁；對該法的簡介參見謝懷栻：“聯邦德國調控宏觀經濟的法律——《穩定法》”，載氏著：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第133~139 頁。但他的這一“小經濟法體系”與這一經濟法母國的“大經濟法體系”相比亦有所不同，[204]例如在德國經濟法大師費肯杰（Fikentscher）那里，傳統上屬于民法的自然人、法人均被納入到“經濟人法”的范疇；屬于知識產權法的專利權、著作權等內容，亦被納入其經濟法體系中。參見[德]費肯杰：《經濟法（第二卷）》，張世明譯，中國民主法制出版社2010年版，第105~114、434~451 頁。體現了謝老的獨創性。

有疑問的是，消費者保護法是否屬于經濟法？與目前大多數經濟法教科書的做法不同，謝老并未將其歸入經濟法，而是將它亦視為一個新部門法。[205]參見袁長春：“紀念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第288 頁。理由是，消費者保護法的產生背景與經濟法不同，其并非意在實現某國的經濟政策，而是為了給予經濟地位較弱的消費者以傾斜性保護。[206]參見袁長春：“消費者保護法淺論”，載《法學研究》1984年第5 期，第66~73 頁。該文是在謝老的指導下完成的，因此亦能在一定程度上體現謝老的看法。因此，消費者保護法雖然也是經濟法規，但不屬于經濟法。這一從各部門法的產生源頭所推導出的結論，亦是對“大經濟法體系”的一個有力反駁。

謝老從法律演化這一視角所提出的經濟法定義和經濟法體系，其深層意義在于：尊重社會發展的客觀規律，使得在此基礎上所歸納出來的新部門法（經濟法）不去觸動已經成型的傳統部門法（如民法、行政法、稅法等），以保持各部門法自身的特性，從而避免主觀建構所帶來的“經濟法體系泛化”的危險。一句話，謝老是我國“經濟法獨立于民法”的倡導者，“小經濟法體系”的創立者，研究臺灣地區經濟法的先驅。

五、民事程序法

如果說以上都是謝懷栻先生在實體法方面的思想，那么接下來則是他在程序法方面的貢獻。總的來說，謝老對民事訴訟法、破產法以及仲裁法這三個領域均有深入研究。

（一）民事訴訟法：以德國、日本為重點

1980年下半年，謝懷栻先生應“民訴法起草小組”之邀，編譯了德國民事訴訟法方面的資料；1982年7月，他譯完全部的《德意志聯邦共和國民事訴訟法》（ZPO），并于1984年出版；2001年，他又再次根據德國民訴法的新變化對舊譯本進行了修訂。[207]即謝懷栻譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版、中國法制出版社2001年版。作為大陸地區首個《德國民事訴訟法》中譯本，該譯本的質量較一般的法典中譯本為高：第一，該譯本不僅從德文直譯，還參考了兩個日譯本、民國時期的舊譯本等多個譯本，以確保譯文的準確性。[208]參見謝懷栻譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版，第10~11 頁（譯者前言）。第二——這也是該譯本的最大特色——謝老還結合《日本民事訴訟法》《中華民國民事訴訟法》等規定做了精心的譯者注。從中，讀者可以很好地理解相關制度的來龍去脈以及存廢的合理性，例如證書訴訟和票據訴訟是否應保留、人事訴訟是否應獨立規定、強制執行法是否應與民事訴訟法相分離等。[209]分別參見謝懷栻：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版，第174 頁譯注1、第181頁譯注2、第257 頁譯注1。這些問題在當下的民訴法研究中仍十分重要。鑒于其質量，后譯的德國民訴法法典及教科書無不對之有所參考。[210]例如參見丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第349 頁；[德]堯厄尼希：《德國民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第299 頁。總之，謝老的這個譯本，尤其是在選詞用語方面，是對民國時期民訴法律用語的某種延續，使我國《民事訴訟法》的大陸法傳統不至于斷裂，同時也為我國比較民事訴訟法研究作出了不可或缺的貢獻。[211]我國比較民事訴訟法方面的研究，只要涉及德國民訴法，就繞不開謝老的譯本，例如參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第349、478、597、606 頁。

當然，謝老對日本民訴法的掌握絕非僅限于作為翻譯的參考，而是能運用自如，最佳的例證就是他針對1987年日本法院的“光華寮案”判決[212]關于“光華寮案”日本法院歷次判決書的中譯文，可參見中國國際法學會、外交學院國際法研究所編：《國際法資料（第1 輯）：光華寮案專輯》，法律出版社1988年版，第1~43 頁。所發表的文章。與當時我國多數法學家從國際法角度進行批評不同，謝老直接依據《日本民事訴訟法》的規定，結合“當事人能力”“當事人不變”等民事訴訟原理，條分縷析地論證了日本法院的歷次判決是違反日本自己的憲法和法律的。[213]參見謝懷栻：“從民事訴訟法論日本法院對光華寮案判決的違法性”，載《光明日報》1987年11月29日；謝懷栻：《謝懷栻法學文集》，中國法制出版社2002年版，第122~132 頁。謝老這種“用彼之矛、攻彼之盾”的手法，將原本較為敏感的政治問題轉化為日本法院的司法專業性問題，極具智慧。此外，他還非常關注我國公民的對日索賠案件，并積極參與撰寫專家意見書。[214]例如謝懷栻等：“關于中國公民李秀梅等訴日本國損害賠償案和中國公民劉連仁訴日本國損害賠償案的法律適用的意見”，載梁慧星主編：《民商法論叢（第10 卷）》，法律出版社1998年版，第853~857 頁。謝老的這些維護我國國家和公民利益的舉動，都要歸功于他精通日本的民事訴訟法（及民法等其他日本法）。

（二）破產法

為保證1986年《企業破產法（試行）》的貫徹實施，最高人民法院于1988年7月舉辦了全國法院系統的破產法短期培訓班，謝懷栻先生應邀參與授課，為此他做了兩方面工作：

第一，校對1877年德國“舊破產法”（KO）的中譯稿。這部由劉小林翻譯、謝老校對的《德意志聯邦共和國破產法》是大陸對德國破產法規的首譯。[215]即劉小林譯、謝懷栻校：“德意志聯邦共和國破產法”，載最高人民法院《企業破產法講座》編寫組編：《企業破產法講座》，人民法院出版社1990年版，第229~264 頁。譯稿中的諸多專名譯法，已成為當下德國破產法領域的通譯，為后人翻譯德國1994年的“新破產法”（InsO）奠定了基礎。[216]德國新破產法目前有兩個中譯本，即杜景林、盧諶譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版；鄭沖譯：“德國破產法”，載李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第12~133 頁。

第二，講授“比較破產法導論”。謝老以1935年《中華民國破產法》的結構為依據，將講稿分為“緒論”“和解”和“破產”三節。[217]1935年公布的《中華民國破產法》分為四章，依次為“總則”“和解”“破產”“罰則”。其特點有：首先，幾乎在每個論題下均結合了德、日、法、英、美以及中華民國破產法的相關規定加以闡述。因此，將其稱為“比較破產法講義”是合適的。其次，所涉及的破產法問題面甚廣，其中對“各國是否區分財團費用與財團債務”“破產人是否能對未能償還的債務免責”以及“復權”等問題的討論，[218]參見謝懷栻：“資本主義國家破產法簡介”，載最高人民法院《企業破產法講座》編寫組編：《企業破產法講座》，人民法院出版社1990年版，第181~182、187~190 頁。至今看來都是相當深入的。最后，語言深入淺出。破產法作為一門極具技術性、專業性的部門法，經謝老這樣娓娓道來，竟也是如此的平易近人，即使放在今天，它仍是極佳的破產法入門讀物。

（三）仲裁法

如果說謝懷栻先生對民事訴訟法和破產法的研究更多是集中在理論層面的，那么他在仲裁法領域則更側重于實踐。自上世紀80年代，謝老就擔任中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁員，二十多年來辦理了數百件仲裁案件。[219]參見曲竹君：“鏗鏘正氣 風范長存——中國國際經濟貿易仲裁委員會全體人員深切悼念謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第300 頁。對于仲裁，他總是親力親為，一絲不茍。一方面，這些裁決書反映了謝老高超的實務水平；[220]參見江平：“沉思與懷念——紀念謝懷栻老先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第41~42 頁。另一方面，仲裁實踐反過來也促使他發現我國立法當中的問題，例如基于多年的仲裁實踐，謝老發現我國關于外商投資法律規定中的“投資總額”“投資步驟”等都是存在問題的。[221]參見謝懷栻：“關于外商投資企業法律制定中存在的一些問題”，載《中國工商管理》2000年第7 期，第13~14 頁。

總之，仲裁是謝老將理論與實務結合得最緊密之處。可惜的是，由他撰寫的裁決書至今仍未被整理出版，這對了解其整體思想而言無疑是一個較大的遺漏。將來或可考慮將裁決書中的當事人信息隱去或改為化名，然后按撰寫的先后順序整理出版。

目前，學界正強調要溝通民事實體法與程序法，而謝懷栻先生恰恰是這種“民事一體化”研究的最早踐行者之一。[222]請注意，謝懷栻先生1948年8月至1949年11月在上海國立同濟大學教授的就是民法與民事訴訟法。可見這一民事實體法與程序法相結合的研究方法，謝老在從事學術研究之初就已經開始了。

六、由“法制”到“法治”：作為一條主線的“法治國”思想

除了民事實體法與程序法，謝懷栻先生還對公法、刑法等都略有涉足，[223]例如謝老曾就“魏瑪憲法”“德國刑法典”等撰寫過詞條，還編譯過有關德國和英國的結社法規。參見中國大百科全書總編輯委員會《法學》編輯委員會、中國大百科全書出版社編輯部編：《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第62、621 頁；中國社會科學院法學研究所資料室編：《資本主義國家民權法規及其簡析》，法律出版社1982年版，第74~80、91~99、116~120、148~186 頁。以至于他的許多學生都曾對這種研究的廣泛性表示過驚訝。實際上，只有明白了他的“法治國”（Rechtsstaat）理想，[224]“法治國”概念的產生及其內涵的演變，可參見鄭永流：《法治四章》，中國政法大學出版社2002年版，第81~159 頁；陳新民：《德國公法學基礎理論（上卷）》，法律出版社2010年版，第1~111 頁。才能夠解釋這一點。“法治國”無疑是謝老思想的一條主線，其具體表現是，他始終主張加快建立我國的基本法律制度；在此基礎上，還必須使法律具有無上的權威性，[225]參見謝懷栻：“由‘法制’到‘法治’”，載《群言》1993年第4 期，第16 頁；謝懷栻：“悼念林老”，載《群言》1997年第3 期，第27 頁。即“國家不僅僅通過法進行統治，而且它本身也為法所支配”。[226][奧]阿道爾夫·J·默克爾：“法治國的觀念和形態”，謝懷栻、翁振葆譯，載《環球法律評論》1983年第5期，第10 頁。

（一）健全法制體系：推動我國民商經濟法立法進程

1.“因法獲罪”

自國民黨的“六法全書”被廢除后，新中國在建國之初的近十年間一直未制定民法典、刑法典等基本法律，取而代之的是“黨的政策”。1957年，謝老針對這種現象，指出“以政策代替法律”“爬行經驗主義”是不當的立法指導思想，為了使各方面活動都有法可依且避免錯判，應當加快我國的立法工作。[227]參見謝懷栻：“立法工作的指導思想和肅反運動的法律問題”，載中國政治法律學會資料室編：《政法界右派分子謬論匯集》，法律出版社1957年版，第124~125 頁。同時，他還對當時政法教育中存在的“教條主義”和“主觀主義”提出了批判，希望從實質上改進建國以來的法學研究現狀。[228]參見謝懷栻：“關于政法教育和科學研究中的問題”，載中國政治法律學會資料室編：《政法界右派分子謬論匯集》，法律出版社1957年版，第128~131 頁。

但遺憾的是，謝老這一加速立法的建議，卻被錯當成“右派言論”。最終，謝老“因法獲罪”，浪費了二十多年本可以為我國法制建設作出貢獻的青春。[229]參見謝懷栻、民勝：“反對‘以政策代法律’怎樣成了‘右派言論’”，載郭道輝、李步云、郝鐵川主編：《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第85~90 頁；《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第363~367 頁。這不僅是謝老個人的損失，也是我國在邁向法治國家的道路中所遭受的重大挫折。

2.民商經濟立法“宜快不宜慢”“宜細不宜粗”

1979年，謝老得到平反，而那時我國的立法工作正百廢待興，他“以法報國”的熱情再次涌上心頭。謝老依然反對“以政策代替法律”“以時機不成熟為借口拖延立法”的做法，主張“加速立法”。[230]參見謝懷栻：“必須加速立法”，載《群言》1985年第5 期，第8~9 頁。

但這一次，他的建議更加具體，不僅指出要在哪些民商經濟法領域加速立法，[231]參見謝懷栻：“論建立適應社會主義市場經濟的民法經濟法體系”，《法學研究》1993年第1 期，第1 4~19 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第296~305 頁。而且還親自為《合同法》《公司法》《票據法》等設計了具體的立法框架[詳見上文“一、（二）”“二、（一）”“二、（二）”]。此外，謝老還認為立法“宜細不宜粗”，必須具有可操作性；當立法出現漏洞或不足，則應在學理上予以指正，待將來修改；[232]參見謝懷栻：“從七屆人大四次會議看我國的法制工作”，載《群言》1991年第7 期，第35 頁；謝懷栻：“完善我國涉外經濟法制的幾個問題”，載《中國法學》1992年第1 期，第48 頁。同時，他還不遺余力地介紹國外較為完整的法律體系，為我國的法制建設提供各國的寶貴經驗。[233]例如謝老撰寫了“德意志聯邦共和國法律概況”和“南斯拉夫社會主義共和國法律概況”這兩個詞條，分別載中國大百科全書總編輯委員會《法學》編輯委員會、中國大百科全書出版社編輯部編：《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第60~61、434~436 頁。

正是在謝老等學者的努力下，我國最基礎的民商經濟立法如《民法通則》《擔保法》《合同法》《公司法》《票據法》《證券法》《海商法》《著作權法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》均得以較快的速度出臺。[234]參見梁慧星：“謝懷栻先生從事民法50周年賀辭”，載梁慧星主編：《民商法論叢（第2 卷）：謝懷栻先生從事民法五十周年紀念特輯》，法律出版社1994年版，第3 頁。因此，謝懷栻先生是我國民商經濟立法當之無愧的“總設計師”之一。

（二）“法治國”思想：以立法技術、司法制度與稅法為重點

1.提高立法質量：以立法技術為中心

加快法制建設，可以使一國有法可依，但“實質的法治國”還要求所立的法本身是完善的。因此，謝老尤為看重立法的質量，其中又以“立法技術”為重心。所謂立法技術，就是“如何用最正確最恰當的文字形式來表現法律”，從而“使公眾能很好地理解，使法律能起到它應有的（預期的）作用”。[235]謝懷栻：“法制小議”，載《群言》1986年第5 期，第33 頁。正是基于此，謝老才會在研究各國民法典時著重關注其“立法技術”[參見上文“三、（四）2.”]。

在宏觀方面，謝老就立法形式、立法名稱均發表過看法。例如，他從犯罪主體的特殊性、犯罪行為的普遍程度、刑法的穩定性、社會發展的迅速性以及立法文字的簡潔性等角度論證了“刑事特別法規”這一立法技術的合理性；[236]參見謝懷栻：“關于刑事特別法規的問題”，載《法學動態》1983年第24 期，第1~6 頁。又如，針對當時“風靡”于我國法律名稱里的“試行”“暫行”“草案”等字樣，謝老從文字歧義、法律效力、法律嚴肅性等角度出發予以嚴肅批評。[237]參見謝懷栻：“法制小議”，載《群言》1986年第5 期，第33~35 頁；謝懷栻：“也談立法無序現象”，載《法學家》1991年第2 期，第65~66 頁；謝懷栻：“從七屆人大四次會議看我國的法制工作”，載《群言》1991年第7 期，第34 頁。這些建議，已在較大程度上被立法機關采納。

在微觀方面，謝老對我國民商事立法中運用不當的立法技術均有所指出[亦見上文“二、（一）3.”“二、（二）2.”]。例如，他認為《民法通則》第140條關于時效中斷原因的規定過于狹窄，建議對“起訴”“當事人一方提出要求”以及“承認”這三個詞作擴大解釋；[238]參見謝懷栻：“時效”，載最高人民法院《民法通則》培訓班編：《民法通則講座》，1986年編者自版發行，第287 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第205 頁。又如，他還細心地發現，《公司法》（現行第39條和第100條）中關于“股東會會議”存在用語不統一的問題。[239]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第521 頁。這些意見，還尚未引起重視。

除了立法技術，謝老還對我國立法體制中存在的其他問題有所思考。例如，他認為全國人大及其常委會授權國務院立法應是“暫緩之計”，不應成為立法的常態，否則不符合法治原則；[240]參見謝懷栻：“完善我國涉外經濟法制的幾個問題”，載《中國法學》1992年第1 期，第48~49 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第215 頁。中國作為單一制國家，應當統一全國立法，不應放任各地立法機關作出與全國性法律不同的規定。[241]參見謝懷栻：“是統一立法還是地方分散立法？”，載《中國法學》1993年第5 期，第26~27 頁。正是由于謝老非常重視立法質量，他才會隨時關注“如何立法的法”（《立法法》）的制定，并稱其為“走向法治國家的重要一步”。[242]參見謝懷栻：“走向法治國家的重要一步”，載《群言》2000年第5 期，第25~26 頁。

至于他為何如此看重立法技術，原因可能是他曾在大學里接受過“立法技術研究”的系統訓練。[243]參見謝懷栻：“法制小議”，載《群言》1986年第5 期，第35 頁。在該頁的腳注1 中，謝老曾較為隱晦地提到：“在舊中國，有一個大學法律系曾經開設過‘立法技術研究’這門課。”而據謝老當年的同學姚瑞光大法官的事后回憶：“……其他大學沒有‘立法技術研究’這門課，政治學校法律系則有這門課”（姚瑞光：“姚序”，載梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言第1 頁），由此可以證明，謝老沒有明說的這個大學，就是他當年所上的中央政治學校。由此亦可管窺，民國時期法律課程的設置對當下我國的法治建設仍有持續性影響。

2.高度重視我國的司法制度

正如謝懷栻先生所言，“一個法治國家，必須有完備的立法和獨立的司法。立法工作是為市場經濟定出一套運行規則來，司法工作是為市場經濟的運行和發展提供保障。”[244]王家福、謝懷栻等：“如何依法治理市場經濟”，載《群言》1993年第5 期，第5 頁。他對我國司法制度的完善，可概括為以下三點：

第一，持續引介國外的司法制度及其新變化。上世紀80年代，謝老譯校了一系列關于東歐、西亞各國司法制度的文章，[245]參見[羅]圖多爾·德勒干努：“羅馬尼亞社會主義共和國人民委員會制度中的新國家機關”，謝懷栻譯，李士彤校，載《環球法律評論》1981年第3 期，第1~4 頁；[南]維達·喬克：“南斯拉夫司法體系中的調解委員會”，謝懷栻譯，載《環球法律評論》1983年第6 期，第38~43 頁；[敘]里阿德·卡尼：“敘利亞的司法制度”，謝懷栻節譯，載《環球法律評論》1984年第1 期，第33~39 頁；[南]拉多米爾·約羅維奇：“南斯拉夫經濟聯合會對外貿易仲裁法院——一種自治司法機構”，袁長春譯，謝懷栻校，載《環球法律評論》1984年第6 期，第41~46 頁。為中國當時的司法建設提供了比較法上的參考。

第二，高度關注審判獨立、司法與行政的關系等問題。例如，謝老主張要排除黨政機關和領導者對法院審判的干預；[246]參見謝懷栻：“建設法治國家，黨政必須分開”，載《群言》1988年第5 期，第8~9 頁；謝懷栻：“談談我國的審判獨立問題”，載《群言》1996年第11 期，第17~20 頁。行政權力要嚴格受到法律嚴格的限制；[247]參見王家福、謝懷栻等：“反腐敗與加強法治”，載《群言》1993年第12 期，第14 頁；謝懷栻：“依法行政是當前的一個重要問題”，載《群言》1999年第12 期，第27~28 頁。法院判決的效力高于行政機關的決定。[248]參見謝懷栻：“法院判決效力高于行政決定”，載《民主與法制》1999年第24 期，第12 頁。

第三，對我國港、澳地區司法制度的研究。謝老先從維護我國主權的角度廓清了“香港原有法律”的外延。[249]參見鄭成思、謝懷栻：“有關香港的幾個名詞的解釋”，載《世界知識》1984年第20 期，第27 頁；謝懷栻：“論在香港特別行政區實行的法律——兼論研究香港法問題”，載《法學評論》1988年第1 期，第20~27 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第104~121 頁。在此基礎上，他又特別研究了香港的司法制度，并首先指出“保留”香港原有司法體制是香港人民“高度自治”的應有之義，接著對香港特別行政區的法院與審判工作、法院適用的法律以及司法協助等問題作了全面分析。[250]參見謝懷栻：“特別行政區的司法制度”，載王叔文主編：《香港特別行政區基本法導論》，中共中央黨校出版社1990年版，第243~270 頁。該章的修訂版載王叔文主編：《香港特別行政區基本法導論》（修訂本），中共中央黨校出版社1997年版，第291~326 頁。就澳門的司法制度，謝老亦作了類似的論述。[251]參見謝懷栻：“澳門特別行政區的司法機關和司法制度”，載王叔文主編：《澳門特別行政區基本法導論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第295~325 頁。可以說，謝老為“一國兩制”下的司法理論貢獻了自己的智慧。

總之，謝老對司法制度的重視，主要是受其“法治國”思想的驅動。當然，這或許也和他早年的法官經歷有一定的聯系。[252]謝老于1943年5月至10月在重慶地方法院任學習推事，1944年3月被分配到重慶地方法院任推事至1 945年9月，1945年10月至1947年5月在臺灣“高等法院”任推事，1947年6月至1949年5月在上海地方法院民庭任推事。

3.引入“稅收法定原則”、撰寫稅法講義

除了立法和司法，謝懷栻先生還始終站在“法治”的高度對稅法予以持續關注。[253]如上所述[參見“四、（二）2.”]，在謝老看來，調整國家與公民關系的稅法不屬于新興的經濟法，因此本文不在經濟法部分論述其稅法思想。實際上，謝老對稅法的關注始終是以建設“法治國”為落腳點的。“形式的法治國”要求有關公民納稅義務的事項必須由法律明確規定，[254]參見陳清秀：“法治國原則在稅法上之適用”，載氏著：《現代財稅法原理》，廈門大學出版社2017年版，第4~7 頁。而這一“稅收法定主義”，最早就是謝老在1989年介紹到我國的。[255]參見劉隆亨：《中國稅法概論》，北京大學出版社2003年版，第52 頁。在論文中，謝老從稅收法定主義的歷史演進角度出發，結合英、美、德、意、日等國的憲法和稅法規定，歸納了“稅收法定主義”的具體內容，即一個國家的稅種、征稅要件、征稅程序、稅務爭議等必須由立法機關制定的法律來規定。[256]參見謝懷栻：“西方國家稅法中的幾個基本原則”，載劉隆亨主編：《以法治稅簡論》，北京大學出版社1989年版，第151~153 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第165~167 頁。與此同時，他還多次撰文指出我國立法實踐中不符合這一原則的做法。[257]參見謝懷栻：“完善我國涉外經濟法制的幾個問題”，載《中國法學》1992年第1 期，第49~50 頁；謝懷栻：“市場經濟與經濟立法”，《群言》1993年第10 期，第21 頁；謝懷栻：“由‘法制’到‘法治’”，載《群言》1993年第4 期，第17 頁。正是在謝老等人的努力下，“稅收法定主義”才得以被我國稅法學者廣泛接受。2015年，全國人大修改《立法法》時，最終在第8條第6 項中規定了“稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”，根據該規定，我國已陸續將有關稅收的“暫行規定”轉化為“法律”。[258]例如全國人大常委會于2019年8月26日通過了《資源稅法》，同時廢除了1993年12月25日國務院頒布的《資源稅暫行條例》。“稅收法定原則”最終在中國落地生根，其中也有謝老的一份開創之功。

除了引進西方重要的稅法原則，謝老還撰寫了一份稅法講義。[259]即謝懷栻：“稅法”，載王家福主編：《經濟法要義》，中國財政經濟出版社1988年版，第294~327 頁。在該講義中，謝老將稅法的理論體系劃分為“實體稅法”“程序稅法”和“關于稅收的制裁”三大部分，一定程度上受到了日本稅法理論體系的影響。[260]例如日本學者金子宏在其稅法教科書中就把稅法的理論體系分為五個部分，即：稅法總論、稅收實體法、稅收程序法、稅收爭訟法以及稅收處罰法。參見[日]金子宏：《日本稅法原理》，劉多田等譯，中國財政經濟出版社1989年版。這份稅法講義雖簡明，但其所劃定的理論框架，至今依然具有科學性與合理性，實際上目前大多數稅法教科書仍未脫離這一體系。

4.“法治國”的藍圖

總之，謝老始終將立法技術、司法制度和稅法的質量作為衡量法治國的三個重要標準。然而，要實現法治國家的建設，還需要全民知法、懂法和用法。在這方面，謝老亦有所作為，例如他不斷撰文向民眾普法[261]例如謝懷栻：“關于‘防詐騙’的兩種手段”，載《群言》1994年第8 期，第20~21 頁；謝懷栻：“要善于運用法律打假”，載《群言》1994年第11 期，第6~7 頁。、積極參與編輯適合大眾閱讀的法律法規。[262]參見杜佐東：“慢慢修遠路 一生不懈求——紀念導師謝懷栻先生”，載謝英整理：《謝懷栻先生紀念文集》，中國法制出版社2005年版，第117~118 頁。

這一系列的舉動，都是在描繪他心中的“法治國”藍圖。1999年修憲時，“依法治國”原則終于寫入了《憲法》第5條第1款，我國正在向謝懷栻先生所希冀的“法治國”逐步邁進。

七、法學研究與思考方法

著名經濟學家張五常曾言：“拜師求學，不是要求老師的知識，因為他的知識可從書本、文章上讀到，而是求他指點迷津，學他的思考方法。”[263]張五常：《吾意獨憐才——五常談教育》，中信出版社2010年版，第24 頁。若要深入研究一位法學家，只考察其具體的法學思想是不夠的；我們要在此基礎上再前進一步，即學習他的研究與思考方法。[264]這一點也許更為重要，因為具體的法學思想是與時代分不開的，但研究與思考方法卻能在一定程度上超越時代，為后世的法科學子提供指引。盡管謝懷栻先生曾謙虛地認為：“沒有最好的治學方法，只有適合于某個人的方法……適合自己的就是最好的”，[265]謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環球法律評論》2001年第3 期，第321 頁。但這并不妨礙我們對其治學方法做進一步的歸納。

（一）研究方法

1.教義學、制度史與比較法的結合

法學這門學科，在狹義上就是指“法教義學”（Rechtsdogmatik）。謝老的絕大多數著作，均帶有濃厚的教義學傾向，即運用體系化的方法，對實證法進行整合、解釋和續造，如上文提到的《票據法概論》《合同的訂立》等，均是這方面的典范。[266]這一點，也許和謝老大學時期所接受的法學教育有關：一方面，他的老師梅仲協先生就擅長法教義學方法，《民法要義》一書就是明證；另一方面，謝老當時亦受到德、日法教義學的熏陶。通常，法教義學的重要載體之一是法學教科書（Lehrbuch）。所以謝老強調，初學者若要準確、高效地把握某一部門法的理論體系與核心概念，需要精讀一兩本優秀的法學教科書。正是在他的指引下，我國法學界此后涌現了不少精品教科書。[267]例如，程嘯教授所著的《侵權責任法教程》就是在謝老的鼓勵下所寫的一本精品教科書，參見該書序言。因此可以說，謝懷栻先生是我國大陸地區民法教義學最早的踐行者與推動者之一。

在運用法教義學的同時，謝懷栻先生還非常關注法律制度史的演變。就宏觀而言，謝老擔任“二十世紀中華法學文叢”的學術顧問，促使胡長清、史尚寬、梅仲協等民國時期法學家的經典作品被重新整理出版，延續了以民國民法典為基礎而形成的漢語民法學傳統；并主編有十冊“臺灣法律叢書”，[268]這十冊“臺灣法律叢書”分別是：信春鷹、廖增昀：《臺灣民法總論》，中國廣播電視出版社1993年版；朱洪超、張渝生：《臺灣債法》，中國廣播電視出版社1993年版；李湘如：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年版；信春鷹、李湘如：《臺灣親屬和繼承法》，中國對外經濟貿易出版社1991年版；吳新平、高旭晨：《臺灣公司法》，中國對外經濟貿易出版社1991年版；高旭晨：《臺灣證券交易法》，中國廣播電視出版社1993年版；沈衛利、李明德：《臺灣票據法》，中國廣播電視出版社1994年版；徐平、林智婷：《臺灣海商法》，中國廣播電視出版社1993年版；沈關成等：《臺灣知識產權法與大眾傳播法》，中國廣播電視出版社1993年版；謝懷栻：《臺灣經濟法》，中國廣播電視出版社1993年版。其內容涵蓋上世紀90年代臺灣民商經濟法的全部領域，使之能夠為中國大陸的民法研究與民事立法所用。[269]參見謝懷栻：“應該研究臺灣的民商法與經濟法”，載氏著：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社20 02年版，第152~163 頁；陶世安：“兩岸法學交流勢在必行——訪中國社會科學院法學研究所研究員謝懷栻”，載《人民日報（海外版）》1988年10月25日。正是謝老的這些遠見，才為探索民法在中國的演變過程創造可能。從微觀來看，一個典型的例子是，謝老基于對古羅馬、資本主義初期、壟斷資本主義時期“買賣能否擊破租賃”的考察，揭示了“買賣不破租賃”規則的形成與發展，并指出《合同法》第229條來源于《蘇俄民法典》第169條——該條將這一規則的適用對象從“不動產”擴大到“一切財產”，其合理性是值得懷疑的。[270]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第17~19 頁。從制度史角度審查我國法律在繼受中存在的問題，亦是當前較為緊迫的任務。

此外，謝老還自始至終地貫徹了比較法的方法。[271]謝老曾多次強調“比較法”的重要性，參見謝懷栻：“譯者前言”，載氏譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版，第8 頁；謝懷栻、楚建：“譯校者序”，載[德]霍恩、克茨、萊塞：《德國民商法導論》，[英]托尼·韋爾英譯，楚建譯，謝懷栻校，中國大百科全書出版社1996年版，第1~2 頁。這具體又可分為兩個層面：就立法層面而言，若我國對某一事項尚無規定，則比較法可以提供立法的經驗，例如謝老對外國合同法、公司法、票據法以及勞動法的考察[詳見上文“一、（二）3.”“二、（二）1.”“四、（一）1.”]；若我國已有相關立法，則要“拿它與各國的同類法律作比較的研究”，[272]謝懷栻：“著作權研究的新階段”，載《中國版權》1991年第1 期，第14 頁。依此判斷其優劣并加以完善，例如謝老指出《票據法》未貫徹“無因性原則”與國際立法趨勢相脫軌，應當改正[詳見上文“二、（二）2.”]。就學術層面而言，比較法可以提供新的學術動態與法學思想，例如謝老在譯介蘇聯、德國、日本的法學作品方面投入了大量精力，[273]例如[蘇]格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯民法（上、下冊）》，中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯，法律出版社1984、1986年版；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上、下冊）》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，謝懷栻校，法律出版社2003、2013年版；[日]我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江、張雷譯，謝懷栻校，中國大百科全書出版社1999年版。且對引進意大利等國的法學著作亦有所推動。[274]參見費安玲教授為其主編的“意大利當代法學譯叢”（商務印書館）所寫的出版總序第i 頁。因此，謝懷栻先生當屬我國比較民商法的開拓者之一。而謝老之所以能深諳比較法之道，是以其精通英、德、日、俄四門外語為前提的，由此亦可窺見，法律外語教學在法學教育中的重要性。[275]若沒有掌握多門法律外語，很難想象在那個法學資料奇缺的年代里，一個人如何能作出這些廣博而精深的研究；而正是因為掌握了這些外語，謝老才能夠成為江平教授口中的“法學百科全書”，因為他走在了世界法學研究的前沿。

正是謝老自覺地將以上三種方法結合在一起，他的作品才會具有超越時代的品性，至今仍具有鮮活的生命力。

2.具體法律制度間異同的對比

王澤鑒教授在論及如何學習法律時曾言：“比較相關的法律概念，不但可更進一步了解其內容，使思考更為敏銳，而且有助于法律體系的構成。”[276]王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第11 頁。謝懷栻先生在其著作中就經常使用這種概念、制度之間的對比方法。

就民法內部而言，例如謝老對票據法與民法上類似制度的比較[參見上文“二、（二）1.”]，揭示了票據法作為特別民法的特殊性及其促進流通的主旨所在；再如他對著作權與人格權、物權的比較[參見上文“二、（四）2.”]，才由此發現了知識產權的特殊性，并在此基礎上重構了民事權利體系。

此外，謝老的目光還拓及所有部門法中相關制度的對比。例如他精辟地指出民法上的“權利能力”與公法上的“剝奪政治權利”互不相關，二者不以彼此為前提；[277]參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第73 頁；謝懷栻：“資本主義國家結社權法規剖析”，載中國社會科學院法學研究所資料室編：《資本主義國家民權法規及其簡析》，法律出版社1982年版，第131 頁。公法上的“結社”與私法上的“結社”性質有所不同，應當區別對待；“破產”作為整體執行與普通強制執行是有區別的，等等。[278]參見謝懷栻：“資本主義國家破產法簡介”，載最高人民法院《企業破產法講座》編寫組編：《企業破產法講座》，人民法院出版社1990年版，第151 頁。

謝老這種“異同對比”的方法是初學者打好法學基本功的不二法門，也是法學工作者從事研究的必要工具。

3.關聯各部門法、溝通法學與其他學科

如上所述，在進行制度對比時，謝老已經把目光投向民法之外的部門法了；但他還要走得更遠，即他十分精確地把握了某個法律制度在所有部門法中所引起的“體系效應”。例如，當寫到合同成立的地點時，謝老點明其在民訴法、國際私法上的意義；在論及民法上的訴訟時效時，則揭示其在民訴法、專利法、海關法中可能的適用差異；述及侵權行為時，又指出它在刑法、保險法、環境保護法上的不同意義。[279]分別參見謝懷栻：《法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第180、207 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第195 頁。

實際上，謝老的學術眼光還不止于此。因為在他看來，人類的知識都是相互關聯的，因此在進行法學研究時，除了法律本身的知識，必要時亦需去了解其他學科的知識，如歷史學、經濟學、社會學等。[280]參見謝懷栻：“民法學習當中的方法問題”，載王利明主編：《民商法前沿論壇》第1 輯，人民法院出版社2004年版，第40~41 頁。謝老自己就是將精深與廣博相結合的典范，例如他分別從社會學、經濟學和法學三個角度對公司進行研究，找到了法學上的本票和債券制度與經濟學上紙幣之間的共同點。[281]分別參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第272~275 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《票據法概論》，法律出版社2017年版，第193~194 頁。

總之，謝老始終將法學內的各部門法關聯起來，并努力打通法學與其他學科之間的壁壘。正是這種宏觀的學術視野，保證了他的研究成果具有智識上的創造性。

（二）思考方式

1.思考的前提：把握法律概念的精確含義

法學是通過語言——尤其是概念——來表達的，因此，若在思考時混淆概念，則研究難以為繼。

一方面，法律概念有特定的含義，不能望文生義。典型的例子是：上世紀80年代，有觀點認為“法律行為”（Rechtsgesch?ft）是合法行為與違法行為的上位概念，因此得出法律行為不必具有合法性的結論。[282]例如俞宏武、鮑遂獻：“違法行為也是法律行為”，載《政治與法律》1985年第5 期，第39~40 頁。謝老當即指導其學生袁長春撰文對此進行批評。該文運用邏輯推演方法，揭示了“法律行為”是合法行為的下位概念，當然須具備合法性；“法律上的行為”才是合法行為與違法行為的上位概念。將“法律行為”等同于“法律上的行為”，是犯了望文生義的錯誤。[283]參見袁長春：“違法行為與法律行為”，載《法學家》1986年第8 期，第49~51 頁。此后，謝老又結合《民法通則》的規定，在“民事法律行為”一文中重申了法律行為的合法性本質，并同時指出“不合法的婚姻”“無效的合同”等概念的矛盾性。[284]參見謝懷栻：“民事法律行為”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第102~106 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第126~129 頁。法律行為的合法性及其在民法上的特定含義，直到現在仍未被中國法學界所認清，[285]例如有學者仍在嘗試將“法律行為”這一概念進行普遍化，擴展至行政法、刑法乃至所有部門法中去。但日前，易軍教授對“法律行為的合法性問題”提出了不同于以謝老為代表的主流觀點，極具說服力，值得今后的研究者注意，參見易軍：“法律行為為‘合法行為’之再審思”，載《環球法律評論》2019年第5 期，第51~64 頁。由此足見謝老當年的學術敏銳度。

另一方面，各國法律規定、各部門法中的某些“共同表述”，其含義不一定相同，在思考前必須先予廓清。例如，謝老指出日常生活中所用的“著作權”實際上有三種不同含義：一是“狹義的著作權”，僅指作者對其創作的作品所享有的權利（《著作權法》第10條）；二是“廣義的著作權”，是指除了領接權和工業版權以外著作權人所享有的權利（《著作權法》第二章第二節）；三是“最廣義的著作權”，包括一切著作權法所保護的權利。這三個表述相同但外延不同的著作權概念，在理論與立法上有著不同的意義。[286]參見謝懷栻：“著作權的內容”，載最高人民法院著作權法培訓班編：《著作權法講座》，法律出版社1991年版，第86~87 頁；謝懷栻：“論著作權”，載中國版權研究會編：《版權研究文選》，商務印書館1995年版，第52~55 頁；謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第236~239、259~260 頁。此外，他還注意到“和解”這一概念在民法、民訴法以及破產法中的不同含義，以及“有價證券”一詞在票據法、刑法以及稅法中的不同含義等。[287]參見謝懷栻：“資本主義國家破產法簡介”，載最高人民法院《企業破產法講座》編寫組編：《企業破產法講座》，人民法院出版社1990年版，第159 頁；謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社201 4年版，第349 頁。謝老的這種“法律概念語境論”，將是溝通各部門法研究的新切入點。[288]例如，刑法和民法中都有“占有”“過失”等表述相同的概念，其含義是否相同？憲法和民法中都有“所有（權）”這一概念，二者又是否相同？

2.把“生活”作為思考的起點與歸宿

謝老認為，“法學家沒有什么空想，法律上的東西都是從現實中抽出來的”，[289]謝懷栻：“物權立法的宏觀思考”，載《人大法律評論》2001年第2 期，第5 頁。他始終把具體生活作為思考的起點與歸宿，其表現是：

第一，原則上不直接給出某一法律概念的定義，而是先用日常語言描述生活中可能會出現的問題，再揭示某法律制度存在的原因。例如，謝老并不直接對“宣告失蹤”下定義，而是先指出生活中可能會出現一個人長期失蹤會給與他相關的人造成不利影響，進而點出民法規定了該制度的目的。[290]參見謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第67 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第89 頁。

第二，結合生活中具體的例子使抽象的概念更加生動。例如，謝老舉“拋棄”和“賣掉”舊眼鏡的例子，用以點明權利絕對消滅與相對消滅的區別。[291]參見謝懷栻：“公民（自然人）”，載王家福、謝懷栻等：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，第103 頁；謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第127 頁。又如，在論述抵押權時，他借助一個帶有具體數額的例子，透徹地闡明了何謂“優先受償性”。[292]參見謝懷栻、曹守曄：“鄉鎮企業用哪些法律形式擔保經濟合同的履行”，載王家福主編：《鄉鎮企業經濟法律知識電視講座》，中國政法大學出版社1988年版，第191 頁。

第三，將生活現實作為法律論證的源泉、用于檢驗法學理論的合理性。這方面最典型的就是，在主張取消“著作人身權”與“著作財產權”的劃分時，謝老運用許多生活實例來加強自己的論證[詳見上文“二、（四）2.”]。

其實，法學之所以難學，很大一部分是因為它充斥著太多遠離生活的抽象概念了。謝老從日常語言入手，先引發學習者的興趣，進而向其傳授這套新概念，對法學教育而言是切實可行的；同時，在講授法律理論時，他又有意識地運用“看得見摸得著”的事例，拉近初學者與概念之間的距離，起到事半功倍的效果；而堅持生活第一性、理論第二性的原則，也正是謝老提出許多新觀點的根本原因。在這個意義上，謝懷栻先生是一位精通法學學習與教學方法的教育家。

3.思維的過程：從具體到抽象

此外，“從具體到抽象”亦貫穿了謝老的法學思維，即先研究個別的具體制度，然后再進行抽象，歸納出其中的共同規則、一般規律或在此基礎上建構理論體系。

例如，謝老先研究大陸法國家民法典及英美法中的具體合同，在此基礎上概括出“合同法總則”所包含的內容，為《合同法》的制定奠定了比較法基礎[詳見上文“一、（二）3.”]。又如，在探究經濟法的獨立性及其理論體系時，謝老亦是先觀察現實中已客觀產生出來的經濟法規，并找出其中已無法被傳統部門法所囊括的部分，在此基礎上才總結出他的經濟法定義與體系，避免了純理論建構的誤區[詳見上文“四、（二）”]。再如，謝老對民事權利體系的重構，也是基于他此前對具體權利（如人格權、著作權、股權等）的深入研究[詳見上文“三、（三）1.”]。

每一門學科若要發展成熟，就必須要從紛繁的經驗現實中抽出共性，并借助專門概念加以體系化，法學亦不例外。但在這個過程中，當概念體系逐漸形成完全時，就有隨時滑向“概念法學”的危險。謝懷栻先生則非常清楚法學的奧秘，始終對“由上至下”的概念推演保持警惕，他“從具體到抽象”的思考方法正是這種“概念法學”的最佳絕緣。

4.兩層次的法律演化觀

如果說以上三點都具有一定的普遍性，那么“法律演化觀”則可以說是謝懷栻先生最具特色的思考方式了。從其所有作品中，筆者將謝老的“法律演化觀”歸納為兩個層次。

第一個層次：對演化中的法之動態審視。對這個層次，筆者又將其分為“外部演化”和“內部演化”。所謂“外部演化”，即把法視為一種社會現象，各部門法是根據各個時代、不同社會的需要而產生的。[293]參見謝懷栻：“鄉鎮企業用哪些法律形式擔保經濟合同的履行”，載《政法研究》1957年第3 期，第4 3~48 頁；謝懷栻：“譯校后記”，載[日]我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江、張雷譯，謝懷栻校，中國大百科全書出版社1999年版，第424~425 頁。其例證是：謝老認為勞動法是逐漸從雇傭合同中分化出來的、環境保護法是因公害的出現而逐漸脫離侵權行為法的、經濟法是因實現一國經濟政策的需要而產生的。[294]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第37~43 頁。所謂“內部演化”，即指某一部門法在時代、社會變化之時，其內部的原則或規則亦會隨之發生變遷。其例證是：謝老指出近代民法的“私法自治原則”在進入現代社會后逐漸受到限制，并演化出了所有權的社會義務、強制締約和無過錯責任等內容。[295]參見謝懷栻著、程嘯增訂：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第16~22 頁。這種對法的演化之動態審視，既避免了將一切法的起源都歸于古代的偏頗，又準確地把握住各部門法的發展趨勢。

但認識到法是動態演化的，這只是第一步。謝老更深一層的思想在于：將法在演化過程中已不符合時代發展的部分剔除，并運用其中不受時代局限的內容來建構適合于當下的新制度。例如謝老主張取消“著作人身權”與“著作財產權”的劃分、拋棄“身份權”的概念、舍棄“一般人格權”的用法、不采納“無限公司”“兩合公司”這兩種公司類型等[詳見上文“一、（四）2.”“二、（一）1.”“二、（四）2.”“三、（二）1.”]；只有這樣，在此基礎上建構的新體系才具有生命力，例如他所創立的“五分法”民事權利體系就是一次經典的重構[詳見上文“三、（二）1.”]。正是在這第二個層次上，謝老的法學思想“經由實證法而超越實證法”。

謝懷栻先生獨立于德國法學家耶林發展出的這種兩層次的法律演化觀，實際上早在他25 歲時就已確立下來，但直到60 歲之后才付諸實踐。只要將其作品作整體觀察，就不難發現，謝老這一生所從事的法學研究，不過是他年輕時所寫的這段話的一個注腳：“……學習民法者，不僅當明了民法之源流演變，亦應知其演變之理與夫演變之方向，即民法在將來之趨勢。換言之，研究民法不僅須研究現在之民法，過去之民法，亦應研究將來之民法也。否則，因其故跡，守而不化，行見今日所學不足供明日之用，今日所知不能適應明日之社會。法律固無由進步，社會亦將蒙受其害矣。”[296]謝懷栻：“李宜琛著《民法總則》評介”，載《中華法學雜志》1944年第3 卷第7 期，第68 頁。

結語：謝懷栻研究的未來展望

“現在，紀念先生的文字已經很多，并已結集出版了，人們可以從中了解一些謝老的生平和貢獻。但是，對于謝老法學思想的總結工作卻才剛剛開始。”[297]張谷：“寫在《民法總則講要》的前邊”，載謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第1 頁。本文僅僅是基于其現有作品進行整體述評的嘗試。

鑒于謝懷栻先生法學智識背景的特殊性——他先接受了民國的法學教育，又經歷了蘇聯法影響我國的時期，最后則投身于大陸地區新的法學建設——總結其法學思想，實際上就是在探究中國民商法學如何繼受外國法、在此基礎上又如何發展的過程，其重要性不言而喻。

今后若要進一步研究謝懷栻先生的法學思想，還可著重關注以下幾個方面：第一，整理出版謝老尚未公開的作品，主要包括其為相關案件撰寫的判決書和裁決書、為學生的學位論文所撰寫的評語、在立法論證會上的發言等；第二，追溯謝老思想的來源，例如他的“法律演化觀”是從何而來的；第三，總結謝老法學觀點的影響，例如他提出的“五分法”民事權利體系、他主張的統一的“著作權”概念為哪些學者所接受；第四，在謝老所開拓的領域里繼續深耕，如“股權有無對應的義務”“繼承權的性質”以及“各類民商事組織的發展史”等。