比較法視野下動物致害歸責原則研究
——兼論我國的立法完善與解釋適用

張 燕

今日，動物園的動物致害事件不時刺痛著人民群眾的神經。一些動物園動物致害的糾紛處理結果，并沒有起到警示和遏制此類行為多發頻發的效果。在最高人民法院公報公布的典型案例中，未成年受害人謝某某在其家長陪同下，在上海市動物園猴區玩耍時，穿過防護欄給猴子喂食，導致右手中指被猴子咬傷并致殘，花去醫藥費若干。法院最終認定動物園具有疏于管理的過錯，需要承擔40%的次要損害賠償責任；被害人的監護人則具有疏于監護的過錯，需要由受害人自行負擔60%的主要責任。(1)“謝某某訴上海動物園飼養動物致人損害糾紛案”，載《最高人民法院公報》2013年第8期。作為最高人民法院公報案例，該案一定程度上反映了對此類問題的司法態度。該案在未成年人能夠輕易穿過野生動物防護欄而被野生動物致害情況下，認定未成年人監護人自身具有過錯，與此對應則認許了動物園對此管理職責的降低。這種處理結果，同我國《侵權責任法》對動物園動物致害責任的制度設計不無關系。這就需要我們將研究視角轉到《侵權責任法》關于動物園動物致害責任的制度設計上。(2)比較法上，對野生動物致害的處理總體上是以公法進行規制的。參見[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第271頁。因此，從歷史沿革角度，考察動物致害責任的發展脈絡，進一步評價我國動物園動物致害責任的制度設計，有助于為民法典立法提供一些參考，并為司法處理糾紛提供解釋論的路徑參考。

一、 從羅馬法到現代民法的動物致害責任

雖然在人類發展的早期和神明裁判時期，存在動物作為獨立民事主體的情形，但是自自然法時代至今，各國法律幾乎已不再將動物作為獨立的民事主體。在私法體系中，動物基本上被作為一種不規則的動產類型—“活的物”。對該種“活的物”致害則由動物保有人(3)對于動物致害的責任主體存在不同規范模式，對此的研究，參見朱曉峰：“比較法上動物侵權責任主體的界定標準及啟示”，載《比較法研究》2018年第3期。為行文簡潔，筆者下文關于動物致害責任主體主要采納能夠涵蓋所有人和管理人的“保有人”表述。基于“對物的責任”原理來承擔責任，其理論基礎則是保有危險之源的主體需要對該危險的實現承擔責任。

(一)羅馬法的動物致害責任

羅馬法關于動物致害責任主要有三種責任形式：針對牲畜致害責任適用動物致害之訴的救濟；針對本性兇殘的野生動物致害，則通過執政官赦令提供救濟；針對動物導致土地上生長收益受損，則適用毀牧之訴。在這其中，最重要的是動物致害之訴，其構成了民法傳統中動物致害責任的沿革之源，在今日大陸法系民法典和英美法中均能找到其明顯印記。

1.動物致害之訴(action de pauperiem)。《十二表法》第八表“私犯”第六條規定“四足牲畜損害他人的，由其所有人負賠償責任，或將該牲畜交與被害人”。該動物致害之訴在羅馬法發展中至少包含了以下內容：其一，根據《十二表法》的條文，起初動物致害須由四足動物(quadrupede)造成，(4)See Alan Watson, “The Original Meaning of Pauperies”, (1970) 17 RIDA, p.361.但到烏爾庇安時取消了這些限制，如果兩足動物造成損害，則可以利用擴用之訴進行救濟。其二，關于動物致害承擔責任的主體范圍，最開始是動物所有人，后來保羅則將之擴展到了動物管理人。其三，針對動物致害適用嚴格責任。烏爾庇安將動物致害之訴建立在嚴格責任(5)嚴格責任(Strict liability)，又稱無過錯責任(no-fault Liability)，在德國法上又稱危險責任(德語Gefaehrdungshaftung)，以下統稱嚴格責任，只是在涉及到自然法所確立的侵權責任主觀“過錯”基礎時，才從過錯角度使用“無過錯責任”術語。的基礎之上，這體現了羅馬法的以下觀念認識，造成“侵害者”是動物，而非動物所有人或者管理人；當動物致害時，“動物”本身并沒有法律意義上的過錯，而動物所有人或管理人也沒有直接的過錯，由此并不是基于過錯使得動物所有人或管理人需要承擔責任，而是動物所有人或者管理人需要對其保有物造成損害承擔責任。

根據近來學者的研究通說，這種動物致害之訴的嚴格責任來源于羅馬法的一項重要制度：委付(或稱損害讓役，noxae deditio)。(6)See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 122.我國學者也有認為，“損害投償這種方式究竟是否為無過失責任原則的體現尚有爭議，但可以肯定它不是過錯責任”，參見江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社2004年版，第380頁。在早期的人類社會和羅馬法早期，對動物致害允許受害者對動物施行報復，甚至殺死該動物。(7)關于侵權法私力報復的起源，參見仲偉珩：《專家對第三人責任制度研究》，法律出版社2017年版，第213頁。但這就會帶來另一個問題：受害者殺死動物，將侵犯動物主人的所有權。(8)當涉及到家父控制下的奴隸或兒童致損時，同樣有這種問題。對此的詳細分析，See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 916.在此情況下，適用委付則是更好的處理方式。在整個羅馬法發展過程中，委付一直是動物致害責任的典型特征。(9)See Otto Lenel, Die Formul der actiones noxales, 47 ZSS (1927), p.2. quoted from Reinhard Zi-mmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p.916.隨著經濟和法律發展，解決此問題的方法變得更理性和更實事求是。(10)對此的分析，See Slavomir Condanari-Michler, Vis extrinsecus admota. Ein Beitrag zum Einfluss der griechischen Philosophie auf Roms Juristen, in: Festschrift fuer Leopold Wenge, vol. I (1944), S.236, quoted from Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 916.特別是，隨著侵權法私力報復觀念的式微，(11)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 914.損害賠償請求被認為是更合適的救濟方式。久而久之，在古典以及后古典羅馬法中，受害者可以在損害賠償和委付動物之間進行選擇。而委付只是主人避免“支付罰金”之債的手段。在這種構造之下，動物致害就同動物主人的責任有了直接的聯系。在動物致害中，動物不是實施“侵權行為人”，當然主人更不是。而動物主人承擔責任的基礎僅是因為其擁有或管理一個潛在的危險之源。由此可見，這種對保有危險之源承擔責任的基礎，恰恰同今日嚴格責任(無過錯責任或危險責任)的基礎是一致的。

羅馬法的動物致害責任還適用動物反“本性”標準：(12)參見丘漢平：《羅馬法》，中國方正出版社2004年版，第382頁，作者僅簡單提及，但未加闡述。當動物違反其本性而實施侵害時，才可以提起動物致害之訴。烏爾比安認為，應從動物違反其種屬本性(contra naturam sui generis)角度來進行認定，而不能從個別動物的特性來認定。動物反本性的標準在現代國家立法中已被摒棄。事實上，到優士丁尼時期，動物反本性的要求基本上就已經不再被要求。主要理由在于，一方面該標準太捉摸不定而難以把握；另一方面，這種動物反本性的標準在野生動物致害領域遇到了明顯困難。由于兇殘是眾多野生動物的本性，如果其致人損害，其主人是否因為該類動物并未反其兇殘本性而不需要承擔責任。結論顯然是否定的。由此，羅馬法就產生了另外一種動物致害的責任類型：動物致害赦令。

2.動物致害赦令(edictum de Feris)。在羅馬，馬戲團、訓練學校和斗獸表演均需要大量的野生動物，而羅馬的上層人士也多有豢養異邦動物的癖好。為此，大量的獅子、熊、印度豹、大象、老虎、犀牛、鱷魚和河馬，被從羅馬帝國各個地方乃至海外運來，而運輸、看管、驅使、馴服這些動物顯然危險更大。(13)See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 134.反本性要求下的動物致害之訴很難適用于野生的兇殘動物造成的損害情形。當然，阿奎利亞法之訴也不能適用于這些動物的致害。(14)阿奎利亞法之訴是羅馬法最重要的侵權責任之訴，其直接構成了后世過錯責任的制度之源。對比的研究，See Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dogmatik ausservertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, Gebundenes Buch (2003), S.164, 第四章中關于羅馬法侵權責任法的詳細介紹和分析。

為解決該類問題，負責公共交通安全和公共比賽事務的執政官發布了動物致害赦令。(15)See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 128; Also see K.I.C. Ashton-Cross, Liability in Roman Law for Damage Caused by Animals”, 11 Cambridge LJ (1953), p.395.雖然對此赦令的文獻很少，但有幾點可以確定：其一，動物致害赦令適用的是嚴格責任，責任基礎是危險動物對他人造成了侵害。由此，動物的保有人基于保有此種危險源，則其要對此種危險源致害負責。其二，對于野生動物的致害，適用更重的賠償責任，甚至這種責任還帶有懲罰性因素。對于野生動物造成自由人死亡，該赦令提供了200索里達(solidi，當時一頭健壯公牛的價格是2索里達)的高額懲罰；(16)參見丘漢平：《羅馬法》，中國方正出版社2004年版，第382頁。亦有涉及，但未論述。在對自由人造成不致命損害時，承審官被建議基于誠信和衡平(“quanti bonum aequum”)來確定相應的賠償數額；而對財物受損的情形，可以適用恢復原狀的救濟。(17)關于動物致害赦令的細節，See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 132.其三，鑒于野生動物的兇殘本性，該赦令規定不適用委付責任方式。其四，該赦令還允許適用與有過失原則，如果被害者故意激怒動物，則可免除責任。

3.毀牧之訴(actio de pastu)。此救濟針對動物踐踏他人土地的特殊情形。事實上，土地是不可以被毀壞的，因此毀牧之訴適用于土地上的莊稼被損害的間接損害領域。(18)See C.G. Van der Merwe,“Die action de pastu”, in: (1937) 36 THRHR，p.105. Also see Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), pp. 127, 136.當然，對于該訴也缺乏文獻資料。隨著阿奎利亞法之訴通過事實之訴和擴用之訟被適用于間接損害糾紛時，該訴逐漸式微。(19)甚至戴克里先(Diocletian)和馬克西米安(Maximian)還鼓勵原告去利用阿奎利亞法之訴(“De his, quae per inirriam depasta contendis, ex sentential legis Aquuiliae agree minime prohiberis”)C.3.35.6.阿奎利亞法之訴系現代民法過錯侵權責任的歷史起源，其通過確定侵權行為的過錯，進而確定侵權責任，故更能夠適用于毀牧之訴的情形。關于阿奎利亞法之訴的適用及發展，See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 900.

(二)從中世紀到現代民法的動物致害責任

從今日的視角來看，現代危險責任是伴隨鐵路、汽車等現代危險之源而產生的。這就給我們提出來一個疑問，為什么近代民法典立法沒有沿襲羅馬法動物致害責任而發展出來獨立的嚴格(危險)責任？這不得不歸因于自然法“無過錯無責任”思想的沖擊，導致嚴格責任不能嵌入到以過錯為基礎的侵權法體系之中，于是嚴格責任就成為近代民法典立法的棄兒。但是，考察動物致害責任自中世紀經由自然法到現代民法的發展路徑，我們也會發現，在自然法思想主導下的過錯責任體系之外，動物致害責任仍然沿著其獨自軌跡發展，而在司法實務中則表現更加明顯。

1.中世紀的動物致害責任。雖然我們今天還能夠在文獻中讀到中世紀對動物進行處罰和洗禮的文本，但在中世紀的世俗判決中仍然不時看到羅馬法動物致害之訴的痕跡。特別是，在中世紀后期隨著羅馬法的復興，羅馬法動物致害責任的一些內容被深入研究。比如，對于羅馬法毀牧之訴的主人責任，沃特的《學說匯纂現代應用評注(Commentarius ad Pandectas)》持嚴格的觀點；法國人文主義者居亞斯(Cuiacius)則認為毀牧之訴不要求過錯；而羅馬-荷蘭學派則認為，原告不用提起毀牧之訴，其可以扣留擅自進入其土地的動物，并直到動物主人支付了動物造成的損害賠償為止。(20)參見 [德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第269頁。盡管如此，在中世紀時期，動物致害責任并沒有被予以高度重視。

2.自然法沖擊之下的歐洲法典的立場分化。受自然法思想影響，18世紀末和19世紀的歐洲立法者首先需要對動物致害責任的基礎進行研究。在此，歐洲立法者們首先需要解決的是，在動物是“致害者”、而動物主人非致害者的情況下，如何需要讓動物主人承擔責任？由此，在歐洲法典化時期之前，主要有三種重要的責任模式：(1)基于動物主人系開發了動物這種危險源，許多法典繼續認為動物主人要負嚴格責任，如《法國民法典》第1385條，《薩克森民法典》第1560條。(2)在嚴格責任之外，是否需要保留羅馬法的委付原則，存在差異。《薩克森民法典》規定動物主人承擔嚴格責任，但是同時保留了委付的可選擇性。(21)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 916.《加洛林法典(Constitutio Carolina)》第136條亦不承認委付責任。直到德國民法法典化前夕委付責任在德國各個邦國仍然廣泛存在。而復興羅馬法的荷蘭學派則放棄了委付責任(noxae deditio)，且認為動物的主人“負責賠償是毫無疑義的”。(22)See O’Callaghan v. Chaplin, 1927 AD 310, p.322.(3)過錯責任。

3.過錯責任原則和實務的緩和。(1)1811年制定的《奧地利民法典》在動物致害責任中引進了過錯要素，但仍然保留了委付的選擇。當然，在很長時間內，《奧地利民法典》第1830條被解釋為過錯推定責任。但是，從二十世紀八十年代開始，奧地利最高法院判決開始要求動物保有人負擔嚴格責任，且多認為動物主人在違反注意義務上應采納客觀化要求，這進一步向羅馬法致敬。(2)受自然法思想影響，瑞士債法在立法上規定了過錯原則，但卻用推定過錯的舉證責任對此進行緩和，將沒有過錯的舉證交由動物保有人來負擔。該法第56條規定：“(1)動物保有人對動物所生之損害，于不能證明已盡相當保管及監督之注意，或縱加相當注意，而仍不免發生損害時，負其責任。(2)動物系由第三人或第三人之動物挑動者，對該第三人有求償權。(3)關于狩獵所生之損害賠償責任，以各邦法定之。”事實上，瑞士債法的這種立法模式，是受自然法沖擊下對嚴格責任的一種緩和。但是，從瑞士司法實踐來看，動物保有人要想證明其盡到相當的注意義務是非常困難的。(3)沿襲瑞士債法的《日本民法典》第718條規定：“(一)動物占有人，對其動物加于他人的損害，負賠償責任。但是，按動物種類及性質，已為相當注意進行保管者，不在此限。(二)代占有人保管動物者，亦負前款責任。”日本的通說認為，本條規定與瑞士債務法第56條規定的法理基礎是一致的，均系以危險責任思想為基礎的推定過錯責任。(23)參見王澤鑒：《侵權行為法(第二冊)：特殊侵權行為》，臺灣地區三民書局2006年版，第180頁。

4.法國法的動物致害責任。在《法國民法典》起草之前，受自然法思想的影響，法學家多馬(Jean Domat)即在《Loix Gviles》文中試圖構造一個動物致害責任一般原則，一方面以取代法國的舊有動物致害救濟方式，另一方面以分化自羅馬法沿革而來的投擲物、倒潑物以及懸掛物等準侵權責任。(24)See Alan Watson, Failures of the Legal Imagination (1988), pp.4, 14, 27.之后，《法國民法典》第1385條延續自1384條關于對物的責任的規定，并基于動物的特殊性保留了羅馬法的動物致害責任的本質。該條規定：“動物的所有人或使用人在使用期間，對動物所造成的損害，不問該動物是否在其管束下，或在走失或逃脫時所造成的損害，均應負賠償的責任。”

就《法國民法典》的規定而言，該條規定的文義有解釋為嚴格責任的較大空間。但是，在自然法規則的影響之下，鑒于《法國民法典》在立法理念上并沒有規定無過錯責任，故立法者在不想自羅馬法偏離太多的情況下，將該規定解釋為過錯推定的立法模式。當然，隨著法國經濟生活的發展，實務部門不久就自文義出發將第1385條解釋為嚴格責任，并加以適用。(25)參見王澤鑒：《侵權行為法(第二冊)：特殊侵權行為》，臺灣地區三民書局2006年版，第180頁。

5.德國法動物致害責任的變化。《德國民法典》之父們對動物致害責任的歸責原則猶豫良久。在自然法推動下，德國民法典第一草案規定，針對家養動物致人損害，采納過錯推定原則；針對其他危險動物，則采納嚴格責任。第一草案明顯是建立在過錯責任基礎之上的規定。但是，在最終的討論中，帝國議會則采納了一個統一建立在羅馬法嚴格責任基礎之上的833條：“因動物致人死亡，或者傷害人的身體或健康，或者損壞財物的，動物飼養人對受害人因此遭受的損害負有賠償責任”。

德國法的上述嚴格責任立法模式，不久就遭到了強烈反對。在德國帝國議會農業委員會的堅決推動下，帝國議會于1908年決定對動物致害責任進行了修正，對于僅滿足奢侈需要的動物造成的損害，動物保有人要承擔嚴格責任；但是，如果損害是由家養動物引起，則只要其主人對監督動物實施了必要的注意，或者即使其實施了此種注意亦不能避免此種損害，則主人不負賠償責任，(26)參見趙文伋、徐立、朱曦譯《德國民法典》，臺灣地區五南圖書出版公司1992年版，第178頁。理由在于，這些家養動物是為了滿足生計目的。因此，根據該修正的規則，動物保有人特別是農民、森林守護員等如果能夠證明其盡到了監管職責，均能主張免責。此外，德國司法實務還認為，受害者與有過失或者自甘風險規則均可以減輕或免除動物主人的責任。(27)關于誰可以利用免責的利益、以及何種動物可以被界定為家養動物的細節討論，See Hans-Jochim Mertens, in: Muenchener Kommentar, vol.III, 2(2006), Art.833.

需要注意的是，基于一直以來對羅馬法的致敬，動物致害的反本性標準在德國法中仍有殘留。只是到第二次世界大戰之后，這種歷史殘留才基本消失殆盡。聯邦德國最高法院認為，動物不會有自由意志的行動，它們的行為均是由沖動所驅使。進一步，聯邦德國最高法院重申了動物致害責任的危險控制理論：同飼養動物相關的危險在于動物行為的不可預見性；基于此種危險的實現，則其主人應該承擔更加嚴格的責任。

6.《蘇俄民法典》的規定及其影響。1922年的《蘇俄民法典》雖然是在社會主義革命成功之后制定，但是其立法技術深受學說匯纂現代應用學派和德國民法典立法的影響。該法關于動物致害責任的規定直接受德國法的影響。該法典第 104條規定：“經營的業務，對于附近的人有高度危險的個人和企業，如鐵路、電車、工礦企業、販賣易燃物的商人、豢養野獸的人、建筑或設備的施工人等，對于高度危險來源所造成的損害應當負責。”這表明前蘇聯對于屬于高度危險來源的野生動物適用嚴格責任。該規定對1996 年生效的《俄羅斯新民法典》也產生直接影響。雖然《俄羅斯新民法典》對于動物致害未有規定，但有害的并且沒有人監管的巨大家養動物(公務犬和看門狗)和野生動物，均可以被歸入到對周圍環境有高度危險的來源而適用嚴格(危險)責任。(28)參見鄢一美：《俄羅斯現代民法研究》，中國政法大學出版社2006年版，第400頁。我國學者對前蘇聯法學研究中較少涉及到前蘇聯民法理論對學說匯纂現代應用法學及德國民法的借鑒和繼受。

7.英國法的動物侵權責任。動物致害責任也是英國侵權行為法的重要問題，并被加拿大、美國、澳大利亞以及我國香港地區所繼受。即使到今日，羅馬法的動物致害責任仍然在英美法系保留有清晰的印記。

(1)動物致害責任。英國法最初認為動物是犯錯者，受害者因此不能對動物的主人提起訴訟，而可以對動物本身進行報復。(29)不同于羅馬法，雇主被允許買斷報復的權利，但是他必須付動物的價值，而不是受害人遭受的損失價值。關于動物致害責任在普通法的歷史發展，See Oliver Wendell Holmes, The Common Law(1881), p.17.但是，隨著社會經濟的發展，英國法發展出來動物主人需要承擔責任的“知情(scienter)”規則：原告必須舉證主人對飼養動物的惡劣本性是有明確認識的。(30)法院并不準備認為所有動物的行為均涉及他們的主人，而是要求主人本身必須有過錯，關于此種對動物過去不當行為認知的過錯性，是一個奇怪的標準。如果動物本性是兇殘的野生動物，則此種明知是沒有爭議的。(31)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.34.因此，對于飼養熊、斑馬、大象、猩猩以及澳洲野狗等野生動物(32)See John G. Fleming, Torts (1987), p.332.的主人，動物所有人實際上需要承擔嚴格責任。而當動物屬于一種無害的溫順種屬，(33)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), pp.34, 48.比如牛、羊馬等，則原告要證明被告必須認識到動物已經表現了損害危險。(34)關于知情(scienter)證明的細節, See Glanville Williams, Liability for Animals (1939), p.299; Also See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.48。換言之，如果能夠證明飼養人對于動物基于本性而致害的情形知情，則該飼養人要承擔嚴格責任；至于該飼養人實際上能否阻止損害發生，則不重要。英國法將所有動物劃分為危險和無害兩種類型的做法經常受到批評。但是，1971年英國制定的《動物法》不顧這些批評，仍然基于動物的種屬標準而對動物進行分類，并吸收了英國法的上述原則。

(2)動物擅入責任(Cattle Trespass)。這相當于羅馬法的毀牧之訴。如果動物侵入他人的土地(35)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.184；進一步的細節，See Glanville Williams, Liability for Animals (1939), p.136.，其主人要對動物擅入承擔嚴格責任。(36)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.91。此規則建立在“使用自己的財產不應損及他人財產”的原理基礎上。“每個人”，如同豪特(Holt) 法官說，“必須要求自己不去給他人造成損害，因此其要照看好其牲畜，使它們遠離領人的土地，以免其領人遭受損害。”(37)See Tenant v. Goldwin 2 Ld Raym 1089 at 1092. 有意思的是，在涉及動物致害責任的判例中，經常提及“使用自己的財產時不應損及他人的財產”諺語。在19世紀的判決中，該諺語經常被作為確定嚴格責任的基礎(See Rylands v. Fletcher [1861-73 ] ALL ER 1at 8)，而有時其又被用來將被告責任限制于過錯責任原則之下(See Vaughan v. Menlove (1873) 3 Bing (NC) 478 at 476)。

(3)其他散亂的動物致害責任先例。有的要求動物所有人負過失(negligence)侵權行為責任；(38)See Tenant v. Goldwin 2 Ld Raym 1089 at 1092; See Turberville v. Stampe 1 Ld Raym 264(如果仆人將臟物扔到公路上，則主人可被起訴)。關于英國法過失侵權行為歷史發展的介紹，參見仲偉珩：《專家對第三人民事責任研究》，法律出版社2017年版，第120～126頁。還有的要求動物所有人負擔侵擾(nuisance)的侵權責任。

(三)比較法考察的結論。

“盡管歷史上侵權法是在各自分割的空間中成長…但動物致害責任則在其獨自的空間得以發展”，西蒙茲法官(Lord Simonds)(39)See Read v. J.Lyons & Co. Ltd. [1974] AC 156 (HL) at 185.的這句話指出了動物致害責任的發展脈絡，這既適用于普通法系，也適用于大陸法系。通過對從羅馬法到現代民法的動物致害責任的考察，我們可以得出以下幾個方面的結論：(40)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 1095.

首先，在動物致害責任制度體系中，承擔責任的并非動物，而是動物的保有人，這種責任系一種對“物”的責任。而自動物致害責任的沿革來看，源于羅馬法的關于主人對保有危險源造成損害應承擔準侵權責任的要求。(41)[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第269頁。比如，在《德國民法典》制定之時，德國立法者重拾動物致害之訴這種古老的無過錯責任形式，(42)參見趙文伋、徐立、朱曦譯《德國民法典》，臺灣地區五南圖書出版公司1992年版，第178頁。規定由動物主人負嚴格責任。

其次，動物致害責任的基礎和現代嚴格責任的基礎是一致的：誰控制了危險源，誰就要對此危險產生的損害承擔責任。自現代民法的視角來看，動物不具有理性，其不能基于故意或者過失去實施加害行為，對其加害行為也不適用因果關系。因此，動物的危險不是被歸責于動物，而是被歸責于其保有人。(43)參見[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第287頁。在對于動物致害行為需要承擔責任的考量中，致害行為不是從動物的角度進行定義，而是從對于危險之源的控制角度加以規定的。(44)參見[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第288頁。由此，誰將這些危險動物帶到人類的生活之中，誰就要承擔這種危險造成損害的責任；誰將更高的危險帶來到社會之中，誰就要承擔更高的責任。事實上，誠如德國著名法學家齊默爾曼(Zimmermann)所言，在動物致害責任的規則上，大陸法系幾乎構筑了現代的危險責任。(45)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 1091.

再次，在上述動物致害責任的理論基礎之上，自羅馬法到現代民法以來，對于保有野生動物和家養牲畜上存在區分：對于保有野生危險動物而言，所承擔的責任要比保有家養牲畜的責任更重。這在羅馬法、德國和英美法中是以動物保有人承擔嚴格責任體現的。而對于生計需要的飼養動物而言，則存在二元歸責模式：嚴格責任和過錯推定責任。但是無論如何，對于野生動物的保有人來說，其所負擔的監管義務更高，而不是更低。

第四，對于危險動物保有人在司法實務中所承擔的責任，在采納嚴格責任的立法國家自不待言；即使在采納過錯推定責任原則的國家和地區，實務界在解釋適用上也基本上采納嚴格責任的解釋方法，或者采納客觀歸責的方法。特別是在動物園的動物致害上，只要動物造成損害，則說明動物園在管理上即存在履行職責的疏忽；與此相對應，則要求動物園承擔賠償責任。當然，在適用上，各個國家也一定程度上考慮到受害人的與有過失；對于受害人有明顯過錯的，則適當減輕動物保有人的責任；對于受害人故意挑逗動物引發損害的，甚至可以免除動物保有人的責任。

二、我國動物致害責任的規定及沿革

(一) 我國古代的動物致害責任

動物致害責任在我國古已有之。我國古代律法的特點是重刑輕民。就動物致害責任而言，雖然并未受到古代律法的足夠重視，但在一些重要律法中均表現出了民事賠償的因素。

《秦簡·法律答問》載:“甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗(驚逃)，食人稼，問當論不當論?不當論(罪)，償稼。”雖然該答問的主要問題是刑事論罪，但是在不構成犯罪的情況下，其“償稼(賠償受損失的莊稼)”的處理原則明顯有現代民事賠償的要素。

唐律有關動物致害的規定是相當細致的。《唐律》第206條規定“兩主放畜產而斗有殺傷者，從不應為重，杖八十，各償所減價”。第207條規定：“諸畜產及噬犬有抵踢傷人而標幟羈絆不如法，若狂犬不殺者，笞四十；以故殺傷人者，以過失論”。上述兩條規定說明：其一，對于動物致害民事責任，如果被害方也有責任，則各自賠償對方損害，這已經有現代民法與有過失的特征。其二，要求畜主或臨時管理者對動物負有管束控制的義務，并對動物的危險負責。其三，當動物的獨立動作造成損害，動物的飼養人或管理人應承擔責任。這能夠看出唐律關于動物致害的嚴格責任雛形，同時提出了動物飼養人、管理人的義務。(46)參見楊鴻烈：《中國法律思想史》，商務印書館2017年版，第329頁。

雖然我國古代已有關于動物致害民事責任的萌芽，但是這難以說已經構成了現代動物致害民事責任的歷史淵源。

(二) 民國時期動物致害責任

“中華民國民法典”第190條第1款規定：“動物加損害于他人者，由其占有人負損害賠償責任。但依動物之種類及性質，已為相當注意之管束，或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害者，不在此限。”該規定主要繼受自瑞士債法第56條和日本民法第718條。因此，瑞士債法和日本民法的解釋規則具有一定的參考價值。該規定直到目前仍然在我國臺灣地區適用，而我國臺灣地區的學界通說認為，本條的規定采納的是過錯責任原則，在舉證上適用過錯推定的舉證責任規則。(47)參見王澤鑒：《侵權行為法(第二冊)：特殊侵權行為》，臺灣地區三民書局2006年版，第184頁。

(三) 新中國成立之后至《民法通則》的動物致害責任

在《民法通則》出臺之前，私法意義上的權利保護并不發達，由此導致司法實務上涉及動物致害責任的案例較少。1982年1月22日最高人民法院[80]民他字第11號《關于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償一案的復函》則是這一時期的典型。該復函認為，監護人疏于監護職責，對于孩子被雞啄傷眼睛具有過失，與養雞者并無直接關系，故判決由雞的飼養人負擔醫藥費沒有法律依據。該復函雖非司法解釋，但卻反映了當時司法實務的認識。學術界對該函的批評多認為，該處理并未看到動物致害責任的危險責任本質，錯誤將監護人的監護過失作為動物致害中主人完全免責的事由。

在《民法通則》頒布實施以前，我國的司法實務和民法理論曾經將動物致害責任分為兩種類型：一是豢養的野生動物引起損害，具有高度危險來源特征，適用無過錯責任；二是飼養的家畜、家禽等動物致人損害，為一般的動物致害責任，適用過錯責任原則，在舉證上適用推定過錯的舉證責任原則。在制定《民法通則》時，立法者檢討了兩種做法的利弊，認為其過于繁瑣，故于第127條采取了統一的歸責原則，凡飼養的動物致人損害適用統一歸責原則，以便于操作和執行。(48)參見楊立新：《民法判解研究與適用(第三集)》，中國檢察出版社1997年版，第77頁。

就《民法通則》第127條第一句關于“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任”的規定來看，本內容應解釋為無過錯責任。主要理由在于：首先，從本條的文義來看，本條并沒有過錯的要求；其次，從延續本條規定的侵權責任法第78條規定來加以反推，在78條被解釋為嚴格責任的情況下，則作為其來源的127條被解釋為嚴格責任更符合制度延續性。再次，《民法通則》很大程度上受到蘇俄民法的影響，蘇俄民法的嚴格責任模式應具有解釋上的參考價值。事實上，在學術界對民法通則127條規定的解釋上，無過錯責任也基本上為通說。(49)參見張新寶：《中國侵權行為法(第二版)》，中國社會科學出版社1998年版，第553頁。當然，就民法通則的體系來看，第127條和第123條、124條之間隔著125、126條的過錯責任原則，在立法時立法者為何作這種體系安排，是否在立法時即存在很大爭論？又或者本條是立法時的重大修改？更或者，立法者當時的本意即將之界定為過錯原則，且實行推定過錯的折中方案？均不得而知。就此而言，將本條解釋為過錯推定，亦不乏法律體系解釋的邏輯，參見王利明：《民法(侵權行為法)》，中國人民大學出版社1993年版，第95頁。

(四) 《侵權責任法》的規定

《侵權責任法》的規定最初源于2002年全國人大法工委《中華人民共和國民法(草案)》第八編侵權責任編。該編關于動物致害責任的規定，基本延續了民法通則的規定，這應是考慮到法律安定性和延續性的需要。該草案最終并未出臺。而根據全國人大關于成熟一個制定一個的立法思路和步驟，則采取了侵權責任法單獨立法的模式。

在《侵權責任法》起草過程中，其草案既延續了民法通則的規定，又有重大修訂，其中重大的變化就是確立了動物園的動物致害由動物園承擔過錯推定的責任。有意思的是，在立法過程中，動物致害責任均被予以高度重視，但是在立法者對動物致害責任的說明中，唯獨對動物園的動物致害責任沒有說明。(50)2008年12月22日全國人大法律委員會副主任委員李適時在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議上所作《全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國侵權責任法(草案)》主要問題的匯報》說明：近年來，各地動物致人損害增多，對人身安全的危害加大。為了更好地規范飼養動物的行為，進一步明確飼養人的責任，草案在民法通則的基礎上規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人的重大過失造成的，可以減輕或者免除動物飼養人的賠償責任。”“違反管理規定飼養烈性犬等動物造成他人損害的，動物飼養人應當承擔侵權責任。”2009年10月27日全國人大法律委員會副主任委員張柏林在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議上所作《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國侵權責任法(草案)〉修改情況的匯報》說明：七、不少地方和專家提出，近年來動物致人損害的糾紛日益增多，應對侵權責任作出更加明確的規定。法律委員會經研究，建議在動物損害責任一章中增加規定：“違反管理規定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。”“遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養人或者管理人承擔侵權責任。”由此，探求立法者的本意則成為一個難題。

在動物致害責任問題上，結合《侵權責任法》第79條、第80條規定進行體系解釋，第78條規范范圍應該限縮在家養牲畜的范圍之內，這在羅馬法上要承擔嚴格責任。但是，就第81條關于“動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任”的規定而言，則明確規定了推定過錯責任。相較于第78條家養牲畜的嚴格責任規定，本條顯然對作為動物保有人的動物園實施傾斜保護了，且在動物園盡到管理職責的情況下，并非采納“減輕或者免除”責任的方式，而是直接“不承擔責任”的規定模式。

事實上，早在本條征求意見之時，實務屆和學術界對本條較一致的批評意見認為，侵權法的目標是把社會風險降到最低限度，動物園這種既有營利性、又有公益性，且向社會開放的場所，如果承擔過錯責任，則責任太輕，故動物園較之于一般家養動物的致害，應當承擔更嚴格的責任。在該邏輯基礎上，當時的實務屆和理論界還建議，刪除本條，回歸到《民法通則》統一的嚴格責任立法模式。(51)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權責任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第102頁。學者文章，參見李金招：“動物致人損害歸責原則研究——兼評《侵權責任法草案(第二稿)》第80條”，載《北京化工大學學報(社會科學版)》2009年第4期，第16頁。

三、對民法典動物致害責任的完善建議

考察自羅馬法沿革而來的動物致害責任可以得出，與動物園飼養的野生動物所具有更高危險相對應，保有此種更高風險的動物園應承擔比保有家養牲畜更重的責任。但是，《侵權責任法》第81條卻與此相反，其缺陷是明顯的：

其一，同動物致害責任的法理基礎相違背。自比較法來看，大陸法系和英美法系均認為，動物致害責任的法理基礎來自于動物這種“物”所具有的危險性；這種物的危險越大，則物的保有人的責任越重。對于保有野生動物而言，兩大法系要么立法上采納嚴格責任，要么在解釋適用上采納嚴格責任原則。而在動物園保有動物多為野生動物、其危險更大的情況下，基于“誰引入危險誰需要承擔危險實現的責任”的法理，動物園應承擔更重的嚴格責任，而非更輕的過錯推定責任。《侵權責任法》第81條顯然違背了上述法理基礎。

其二，本條規定為動物園動物致害事故多發頻發提供了制度空間。《侵權責任法》第81條將動物園的過錯界定為是否盡到管理職責上，從而將被侵害人的過錯同管理人更高的職責要求相沖抵，直接導致了動物園違反規定的制度成本很低，一定程度上對各地動物園利用動物危險源進行營利活動進行了制度漠視，這不得不說是立法對于防止人民群眾生命、財產受侵害的制度疏忽。在此背景下，各地動物園所開發游客參與野生動物生活范圍的活動，甚至是互動活動，造成的事故多是以犧牲人民群眾生命財產為代價，此種制度供給漏洞是明顯的。

再次，違反了制度經濟學的原理。(52)關于自制度經濟學角度對動物致害責任的介紹，參見王澤鑒：《侵權行為法(第二冊)：特殊侵權行為》， 臺灣地區三民書局2006年版，第182頁。我國已經發生的眾多動物園野生動物傷人案例已經表明，利用野生動物牟利恰恰同對野生動物應承擔的嚴格責任要求背道而馳。就制度經濟學分析而言，利用人的生命來試驗動物園對野生動物是否盡到嚴格管理的代價，較之于任何營利收益均是嚴重不成比例的，這是所有制度經濟學均需要予以堅決反對的。循著羅馬法乃至現代民法動物致害責任的規范基礎——風險防控理論，則對于動物園保有的野生動物而言，其動物兇殘本性所帶來的風險顯然較之于家畜的風險更大，故對于豢養這種危險動物的保有人而言，其應承擔比家畜保有人更重的責任。也只有如此，才能夠提高動物園管理動物的更高專業注意義務，切實避免人民群眾的生命健康成為動物園管理野生動物的實驗成本。

在上述論證基礎上，現行《侵權責任法》第81條關于動物園對動物致害責任承擔過錯推定責任明顯構成法律漏洞，且此種漏洞是司法者所無法填補的，而只有通過立法修改來加以完善。在上述論理邏輯基礎上，筆者認為，《侵權責任法》第81條的規定則是多余的。

在當前我國正在進行民法典編纂的背景下，應借此契機，刪除《侵權責任法》第81條這一違反法學發展理論和法律邏輯的規定。于此，沿革自羅馬法的獨樹一格的動物致害責任在我國《侵權責任法》中亦保留了其理論基礎和邏輯體系的一致性。

四、動物園動物致害責任的解釋適用

在立法尚需要時日且存在不確定性的情況，如何在司法實務中適當解釋《侵權責任法》第81條，以切實提高動物園的專業管理義務，避免人民群眾生命健康再度受到損害，使得該規定在遏制動物園動物致害頻發上成為有效的制度供給，是目前司法實務亟需解決的難題。筆者認為，在借鑒上述比較法經驗及研究我國制度沿革基礎上，對81條的解釋適用應包括以下幾點要求：

1. 動物園盡到管理職責的解釋。一方面，動物園在保有野生動物上，其管理職責不應停留在善良管理人的注意義務上，而應承擔符合其專業管理野生動物的注意義務。比如，對于普通的養狗的人來說，在其院子醒目處懸掛“內有惡狗”已經足夠；而對于動物園飼養的老虎而言，其簡單樹立“猛獸危險，請勿靠近”的警示牌是不夠的，其履行的專業管理義務需要達到將游客與動物實現完全隔離的程度；即使在游客對老虎進行挑逗的情況下，也能避免老虎受到激怒而沖向游客致害。在開篇典型案例中，動物園所設置的防護圍欄僅能避免成年人進入則是不夠的；在其未能防止幼童鉆入情況下，即有未盡到管理職責的過錯。

另一方面，在借鑒上述比較法上野生動物致害責任的原理基礎上，對于動物園野生動物致害則應采取擴充解釋的方法。即，只要存在動物園動物同人民群眾的人身和財產有直接接觸的危險，且此種危險已經轉化為造成人民群眾的人身或財產損害，則應借鑒法國法上的客觀歸責方法，認定動物園在管理動物上“未盡到管理職責”。由此，第81條規定的“盡到管理職責”則應解釋為：動物園需要采取使動物和人民群眾人身、財產完全隔離，并避免損害發生的措施。如果由于動物園在管理上創造了動物和人民群眾的直接接觸可能，并使這種接觸演化為動物侵害，則應認定動物園未盡到管理職責。對于實踐中所廣泛存在的野生動物園所采取的讓游人近距離接觸動物甚至與動物互動的情形，則只要發生了動物傷人事件，則應認定動物園未盡到管理職責。只有這樣，才能切斷用人類生命為代價來試驗動物園是否存在管理漏洞的慘劇發生，侵權責任法的預防功能才能有效發揮。

2. 合同約定免責的解釋適用。動物園在售票時往往采取告知的方式，要求游客自行承擔注意義務；或者在飼養動物場所加以警示，提出游客應注意事項。能否由于游客未履行動物園所提示的注意義務而免除動物園的責任。對此，德國法的態度值得我們借鑒：“這種免責會帶來非常令人不安的后果——需要由受害人對動物的危險進行控制。”(53)Siehe Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen, (2008), Art.833, c), 196.因此，在81條解釋適用上，即使存在此種提示注意要求及免責說明，也不能免除動物園應履行的專業管理職責。比如，動物園要求“監護人應嚴加對未成年人進行監管”，但是在動物隔離護欄設置上卻能讓未成年人順利穿過，則不能免除其未盡到管理職責的責任。

3. 與有過失的適用與限制。即使在采納嚴格責任的國家，也承認與有過失規則在動物致害責任的適用。在解釋我國動物園動物致害責任上，《侵權責任法》第26條、27條規定的與有過失規則亦有適用空間。如果動物園能夠證明被侵權人或者被害人對于損害的發生有過錯，則可以減輕或免除動物園的責任。比如，動物園已經為動物設置了防護圍欄以防止游人進入，但有成年游人竟翻越此圍欄而喂食動物，進而被動物所傷害，這種情況下游客就具有明顯的過失，應減輕甚至免除動物園的責任。如果動物園能夠證明損害是由受害人故意造成的，則可以免除動物園的責任。比如，游人采取自殺的方式跳入多重隔離的虎園，則能夠肯定其故意的主觀心里狀態，從而免除動物園的責任。

4. 舉證責任。雖然根據81條規定，動物園應對其盡到管理職責承擔舉證責任，這自不待言。但是，對于動物園來說，其應舉證其盡到專業化的管理職責，而非盡到普通人的注意義務。比如，動物園應證明，養殖老虎的防護欄足夠高以致兒童不能翻越，大猩猩的圍欄足夠嚴密能避免兒童的小手伸進去，北極熊圍欄足夠高和遠，即使兒童擺脫大人的懷抱也不能落入北極熊活動場地中。對于被害人的與有過失，也要由動物園來承擔舉證責任。