論未遂犯是具體危險犯
——基于未遂的可罰標準的規范分析

郭譚浩

“未遂犯是危險犯”這一命題是就刑法上總則和分則分別規定的危險的性質是否同一的討論，在“風險刑法”的視角下有檢討的意義。目前關于本命題主要包含兩方面的討論。第一是關于概念界定上，未遂犯是抽象危險犯或具體危險犯的討論；第二則是關于基于未遂犯概念中“結果危險”的定義問題，即未遂犯具有的可罰的危險與對危險犯而言的可罰的危險是否同一“危險”概念的討論。這種討論是由于未遂犯和危險犯都是缺乏犯罪構成的結果要件的犯罪類型：未遂犯是依據刑法總則中未遂的規定例外可罰的犯罪，是關于犯罪構成的一般性的規定；而危險犯是依據于刑法分則關于危險犯的規定而可罰的犯罪，對于每個不同的犯罪構成而言是具體的規定。兩者雖然就犯罪構成的結果要件不符合，但都依據于刑法的特殊規定可罰。而由于兩者具有一定相似性，未遂犯是危險犯這一命題就相對于未遂犯不是危險犯(1)張志鋼博士就這一問題進行了否定觀點的闡述，參見張志鋼：“‘未遂犯是危險犯’命題否定論”，載《當代法學》2014年第5期，第43頁。然而，日本的山口厚教授、我國的陳興良教授等學者對這一命題顯然持肯定視角的回答。山口教授肯定視角的論述，可參見[日]山口厚：《新判例から見た刑法(第3版)》，有斐閣2015年版，第117頁。陳興良教授的肯定觀點，可參見陳興良：“客觀未遂論的濫觴——一個學術史的考查”，載《法學家》2011年第4期，第59頁。的命題，有進一步討論的余地。

一、未遂犯是抽象危險犯命題及其否定論

(一) “未遂犯是危險犯”的命題

在未遂犯是危險犯的討論中，又進一步存在認為未遂犯是抽象危險犯和未遂犯是具體危險犯的觀點。支持未遂犯是抽象危險犯的觀點認為，未遂犯的處罰是通過將法益保護的最終目標前移至許迺曼教授提出的“中間目標”(2)中間目標，即“被精神化的中間法益”，是Schuenemann教授基于對抽象危險犯(危險性犯)和具體危險犯(危險犯)的區分，為了實現法益保護的規范化，提出的抽象危險犯可罰性諸類型的一種。通過中間法益這一概念，刑法的介入的早期化就不需再通過具體法益的危殆化來證明其合理性。目前基于法益概念的抽象化問題的討論中，也存在認為為法益設定的中間目標實際上就是一種“恒常的、實體性的”法益的危殆化的抽象化因而不必單設一概念討論的觀點。同類的概念還有“大量發生的危險行為”。See Schuen-emann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlaessigkeits und Gefaehedungsdelikte, JA 1975, S.793, 797-798.上，以在作為最終目標的法益保護的前階段就預先實現有效預防。(3)Kratzsch, Die Bemuehungen um Praezisierung der Ansatzformel (§22 StGB),1983, S. 580ff.這樣，未遂行為中的危險判斷就是一種統計學意義上的危險性判斷，“無需在具體個案中確定法益是否陷入危險”(4)Kratzsch, Die Bemuehungen um Praezisierung der Ansatzformel (§22 StGB),1983, S. 581ff.。而抽象危險犯則是控制一種關于行為禁忌的偶然事件的典型犯罪的類型，因而未遂犯與抽象危險犯在“手段——目的”衡量的模式下，都是為了通過控制偶然事件來實現規范的法益保護目的的特殊犯罪類型，(5)參見張志鋼：“‘未遂犯是危險犯’命題否定論”，載《當代法學》2016年第6期，第45頁。具有相同的可罰基礎和結構。因此，在事前的法益保護的視角下，只要可以“免除法官審查具體危險發生與否的義務，實現了構成要件即在規范上即確定了危險的實現”(6)[日]不破武夫、井上正治：《刑法総論》，法律文化社1955年版，第78頁。，規范上危險的實現就同時是未遂犯和抽象危險犯可罰的原因，這一命題也就被證立。這一命題的前提是從單純的規范違反的視角評價行為。因為在對未遂行為的行為規范違反和以規范的一般預防角度展開的對法益的抽象保護之外，(7)參見周光權：“行為無價值二元論與未遂犯”，載《政法論壇》2015年第2期，第43～44頁。不存在任何對事實和法益的具體判斷。而由于客觀未遂論的觀點由于至少認可對具體事件的一種評價標準，不可能承認未遂犯是抽象危險犯。因此未遂犯的抽象危險說與主觀未遂論的觀點較為契合。(8)參見[日]宮本英修：《刑法大綱(復刻版)》，成文堂1985年版，第190頁。宮本博士/教授在這里選擇了主觀說的描述，但同時又認為這種主觀說在強調行為征表的方面具有一定客觀說的特征，因而在標準上是主觀的客觀說。但在可罰由于行為人的不法的角度，是主觀的未遂論。本文在這里采取了該種主觀說的描述，但實際上參考上文共同點的描述，這種主觀說應理解為并不是純粹的主觀說。

與上述觀點相對的是支持未遂犯是具體危險犯的觀點。相比前述命題單一事前預防的視角，這一觀點可以以結果不法和行為不法兩方面的視角考查未遂犯和危險犯的可罰性。但支持未遂犯是具體危險犯的觀點由于要求危險是具體的，只能從結果危險的角度進行考查。這樣，未遂犯的處罰原因就在于實行的著手具有發生結果侵害的蓋然性或至少是高度危險性。(9)參見[日]山口厚：《危険犯の研究》，成文堂1982年版，第51頁。而基于結果實現的危險展開的論證具有許多方面，而即使是主觀的客觀說的立場也沒有超過“行為人在行為中對于其認識的法益侵害的具有一種障礙感情，而通過行為表現出他克服了這種感情帶來的阻力”(10)[日]宮本英修：《刑法大綱(復刻版)》，成文堂1985年版，第178頁。的范圍。在通過整體地觀察行為來評判犯意中對結果的侵害的方面具有客觀的志向，其核心觀點并沒有超過以結果為中心的，在具體事件中以事后的視角判斷對于侵害結果的危險性的界限。上述危險的判斷區別于事前就在規范上擬制好結果危險的抽象危險犯，要求事后看來在具體事件中展現出的對于具體構成要件中包含的結果的危險的實現可能。而具體危險犯則是通過在具體事例中具體地對行動對構成要件中的結果的危險的蓋然性進行判斷的；這樣，通過具體判斷并允許刑法提前介入結果實現的流程，就能預先完成對規范上的法益保護的目的。(11)參見[日]山口厚：《危険犯の研究》，成文堂1982年版，第58頁。因此，在通過事后的具體判斷并在結果侵害具有蓋然性或至少危險性的時候允許刑法提前介入這一意義上，未遂犯則和具體危險犯在危險概念上共享了同一“危險”語詞：“結果發生的蓋然性或至少是危險性。”(12)[日]黑木忍：《実行の著手》，信山社1998年版，第36頁。但需要特別注意的是，在將未遂犯等同于具體危險犯的場合，所考慮的不僅是行為自身的性質，而是行為對結果而言的一般的現實危險性。目前就具體危險說而言，在評價基準的來源方面存在主觀的和客觀的具體危險說；(13)[日]黑木忍：《実行の著手》，信山社1998年版，第40頁。以及作為多數說的折中說。(14)折中的危險說是指主客觀的觀點兼顧的學說，采用的如主觀的客觀說(木村龜二教授)。切迫性基礎說(野村稔教授)等，這種學說同時重視主觀的和客觀的側面，強調特定的客觀狀態下，主觀意思的實現。在我國，實質客觀的具體危險說也是有力的觀點。(15)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2017年版，第341頁。

(二) 未遂犯是危險犯命題的否定

對未遂犯是危險犯這一命題而言，對“未遂犯是抽象危險犯”的反對比較容易，主要存在以下三方面反對意見。首先，它們規范構造上的相似性來源于兩者都依據于對所保護法益的“中間目標”的實現。但對于結果犯的未遂而言，規范目的在于侵害結果的防止，并不能找到一種對應的抽象類型化的刑法禁止的危險行為，(16)參見張志鋼：“‘未遂犯是危險犯’命題否定論”，載《當代法學》2016年第6期，第47頁。因而規范目的相似的論證在危險的具體與抽象的對應方面是存在不確定性的。因此，對于同行為規范，危險和未遂的中間目標可能并不相同，該論證存在瑕疵。其次，盡管未遂犯可能依據于統計學意義上的危險進行判斷，但該判斷仍然是以特定事實為內容進行的，在規范判斷的性質上區別于抽象危險犯通過對規范擬制而脫離事實地“想定”危險的方式。盡管同樣是在事前實現了規范的保護目的，但實現的理由和方式都有差別。第三，就法益保護而言，結果犯的未遂必須通過對特定的法益侵害結果向事前追溯實現，而抽象的危險犯有時并不通過對結果向前追溯保護法益。(17)Tiedemann, zum Verh?ltnis von Allgemeinem und Besonderem teil des Strafrechts, Baumann-FS, S. 12.因而單純事前的評價視角在未遂犯判斷本身看來也是有瑕疵的。綜上所述，未遂犯是抽象危險犯這一命題的問題在于，抽象危險犯的評價完全是事前想定并在規范中被完成好的，對規定的行為模式的符合即證明規范結果被實現，不需要事后、全體地評價行為對特定結果具有危險。而即使是在上文所提主觀的未遂論的認定標準下，未遂犯也必須首先就某一具體罪名的要件符合，再通過要件行為就該規定的具體結果涵攝來認定未遂。正因如此，即使就主觀未遂論的觀點而言，迷信犯和不能犯也不可能通過未遂的規定被處罰。

相對而言，對于未遂犯是具體危險犯的否定則較為困難。日本有學者在承認其相似性的基礎上，通過危險判斷的對象間的差異來區分二者：“如果未遂犯是‘具體危險犯’，那么具體危險犯或者抽象危險犯的未遂犯在邏輯上就不可能存在”(18)[日]岡本勝：“抽象的危殆犯——問題性”，載《法學》(第38卷第2號)1974年第2期，第197頁。了。這種觀點是從未遂的危險系實現構成要件的危險，而具體危險犯的危險系結果事實的危險的角度闡明兩者的差異的。而這種觀點本身存在一些值得商榷之處：“既遂要件就是指法益侵害結果，既遂要件實現蓋然性在一定意義上是可以等同于法益侵害的危險的，除非是危險犯之未遂犯。”(19)陳興良：“客觀未遂論的濫觴——一個學術史的考查”，載《法學家》2011年第4期，第59頁。因而上述基于具體危險和抽象危險之間存在依據構成要件實現證明“結果實現蓋然性”這一相似性的特征而否定未遂犯是具體危險犯的觀點存在的問題即在于，它沒有基于構成要件實現中具有規范評價意義的結果的立場，區別地考慮兩種危險犯在規范評價方面的性質差異，因而實際上是基于未遂犯是一種僅僅具有構成要件實現的危險性的抽象危險犯的命題展開的。并因此除了對于危險犯的未遂的情形之外，行為對構成要件的既遂實現，在蓋然性或者至少是可能性的意義上就是對于法益侵害結果而言的具體危險，這樣未遂犯和具體危險犯就是一致的。但也存在進行部分否定或限定的觀點，即從“除非是危險犯之未遂犯”的角度，也就是只有實害犯的角度上，未遂犯是具體的危險犯。(20)參見陳興良：“客觀未遂論的濫觴——一個學術史的考查”，載《法學家》2011年第4期，第59頁。因而對于根本性否定該命題的觀點而言，“未遂犯之未遂犯”和“危險犯之危險犯”都是荒謬而不可接受的命題。

但上述將兩種制度進行類比的分析均僅是就規范上的描述和規范評價的結果而言展開的。就其規范內容及其排列順序的可比性而言，李海東博士曾指出“抽象危險犯的結果和未遂犯一樣，在規范上沒有得到描述，因此二者在規范上具有可比性”(21)李海東：“社會危害性與危險性——中、德、日刑法學的一個比較”，載《刑事法評論》(第4卷)，第20頁。，繼而支持未遂犯是抽象而非具體危險犯。這種觀點的分析比較深入，但也存在問題。首先，僅指出了兩者就結果缺失而言在規范上的相似性；但就某一規范而言，不通過結果進行義務設定，以非結果事實作為實現要件并指向確定評價的規定形式；和通過結果進行義務設定，以結果實現作為生效要件，但例外地對結果事實規定并在評價上修正的規定形式；兩種規定就評價發生的時間和對象而言都存在較大差異，結果這一關鍵要素在評價中所起的作用也不盡相同：因而很難說李海東博士的分析是充分的。因此，必須進一步根據規定的差異展開評價流程的分析，在明確可比性的基礎上才能就異同和程度進行判斷。

二、未遂犯和危險犯處罰的結構

(一) 未遂標準的主客觀分類

在德國和日本，未遂犯可罰理論和標準的理論變遷雖然具有各種各樣的聯系，但仍然不得不承認其中存在的巨大差異；在我國部分學者的討論中，對于德國和日本使用概念的界限問題也不是足夠明確的。這首先表現在德國和日本關于未遂可罰的理論的分類，即主觀未遂論和客觀未遂論的討論中。其中代表性的齟齬存在于主觀未遂論的具體內容和印象理論的分類問題中。在上述分類被明確之前討論未遂的不法結構會存在困難，因此有必要首先對分類及其界限進行明確。

就主客觀未遂論界限的問題而言，在我國多數學者看來，不論在德國或日本的理論中，主觀未遂論的基本觀點都不能超過“未遂犯的可罰在于它表征了行為人的犯罪意思或法敵對意志”這一基本描述。(22)如黎宏：《結果本位刑法的展開》，法律出版社2015年版，第41頁；另可見張明楷：《刑法學》，法律出版社2017年版，第337～338頁。另外還有陳家林：“德國的不能犯理論及對我國的啟示”，載《刑事法評論》第20卷，第439～468頁；在日本，認為這種意見是主觀說(抽象危險的主觀說)的觀點也得到了多數支持；可參見[日]中山研一：《刑法総論》，成文堂1978年版，第403頁。在德國，主觀說的意見與上述日本的意見稍有不同，可參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2014年版，第295頁。該書使用馮軍教授“力圖”作為未遂概念的描述，盡管將可罰歸于主觀上的“力圖”，但對它進行了客觀的限定，因而是客觀的未遂論。因而可見關于該問題，我國學者，即使是德國的學者，在討論中也主要采取了日本關于主觀未遂論的概念。這種觀點將主觀主義刑法的基本觀點，即刑法處罰的原因在于行為人可罰而不是行為可罰的觀點作為理解“主觀”概念的切入點，進而認為只要可罰的理由最終歸于行為人及其主觀方面的理論就是主觀的未遂論。(23)參見梁根林：“未遂犯的處罰根據論：嬗變、選擇與經驗”，載《法律科學》2015年第2期，第111頁。但實際上對于上述強調行為人的“主觀說”而言，主觀未遂論要求的“主觀意思被征表”這一形式要件就并不再是必要的要件。比起將這種征表作為未遂成立的必要要件的形式客觀說或抽象危險說而言，其盡管在行為人可罰的視角上對“主觀說”是遵循的，但在可罰標準上已經發生了背離。因而比起將主觀未遂論理解為“主觀說”，將其作為以主觀內容為依據的形式客觀說或抽象危險說理解更為妥當。就此而言，不得不認為在我國就未遂標準問題的討論中存在將“不法成立的首要因素”和“不法的評價對象”相混淆(24)參見勞東燕：“刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起”，載《比較法研究》2014年第4期，第66～67頁。的現象，形成了難以理解的理論區分。這樣，在理解主觀未遂論的過程中，必須在區分判斷的基本立場和判斷的具體標準的角度上，(25)參見周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第7頁。將純粹主觀說和主觀的客觀說進行區別。

就判斷的具體標準而言，由于未遂的處罰根據與違法性判斷是緊密不可分的，(26)參見[日]山科典世：“未遂犯における危険概念”，載《法學研究》2004年8巻，第130頁。上述學說的差別在其不法評價上就清楚地展現出來。未遂的主觀說認為未遂一般地可罰，“犯罪有招來犯罪結果的意志就足夠成立了”；而客觀說則認為未遂一般不可罰，必須“以實行的著手作為未遂的可罰要素”。(27)參見野村稔：《未遂犯研究》，成文堂1983年版，第11～12頁。盡管兩者都可以以意思上的因素作為可罰內容，但不法評價的過程卻有所區別。具體而言，在前者的觀點中強調行為人的意志自身就具有不法可罰的性質，并不是通過對意志表現來向意志評價不法的；而后者則強調只有通過實行的著手對意志進行表征的過程才表現了危險，通過客觀表現才能向意志評價不法。

這樣，在未遂犯“就是犯罪的一種基本形態”這一前提下，前述相對的刑法主觀主義的基本要旨與相對的刑法客觀主義的基本要旨，即“危險個體”與“危險的一般抽象”(28)周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第103頁。，就都是一種為了說明未遂犯作為特殊犯罪形態所具有的不法而列舉出來的作為評價基底的事實要素。對這一要素，基于主觀主義刑法的不法視角通過主觀的基準判別未遂的可罰性的就是“主觀說的”未遂論；而基于行為刑法通過“主觀意思的征表”的客觀基準評價不法的就是后來為多數觀點介紹的主觀的未遂論。兩種主觀說所評價不法的基底內容相同，但依據評價基準的主觀的或客觀的基準可以分別對應于理論上的純粹的主觀說和主觀的客觀說(抽象危險說)。而相應于主觀說內部依據于評價基礎(不法的內容)和評價基準的分類方式，目前基本被正確把握的客觀的未遂論也在評價內容上被分為抽象的危險說和具體的危險說；并可以進一步按照評價基準將其進一步區分理解。抽象危險說由于具有在規范中想定并通過行為實現危險的性質，主觀或客觀的不法評價上的區別對于該說沒有意義；因此不法的實質的評價對于作為形式犯理解的抽象危險說而言并不重要。但對將實質客觀說作為抽象危險犯的評價基準的觀點而言，這種標準認定的“抽象危險犯”就更接近于具體危險犯，與形式說標準下的“抽象危險犯”完全不能等視。

這樣，通過未遂的不法內容和評價基準，就重整了未遂可罰理論分類中的主客觀內容。依據于此，不難發現將評價內容是客觀不法的印象理論僅僅依據于“行為人不法的傾向”的論述即歸于主觀的未遂論(29)在我國，印象理論一方面被一些支持主觀未遂論的學者支持，如陳家林教授；另一方面又被一些支持客觀未遂論的學者當做主觀未遂論的標靶批判。的觀點存在問題。對于印象理論而言，其不法的評價內容是完全可以超出就目的而言的行為無價值最初構想的目的不法的。只要注意到“法價值喪失的印象”這一描述中包含了行為是有社會意義的價值征表這一層含義，未遂行動的不法內容就已經明確地從行為人不法轉向了行為不法，因而將其作為客觀說來把握是不言自明的。

表一 未遂論及其標準比較

(二)未遂評價的一般結構

在對概念上的齟齬重整之后，即可容易地對未遂的評價進行梳理。如上表所示，未遂通過評價而具有一種具體犯罪的不法，因而對未遂犯的構成進行認定也必須基于不法證立所依賴的全部條件，即對應的構成要件該當的判斷。必須首先在構成要件的意義上討論未遂的成立要素，或者規則要件。德國刑法中規定未遂為“力圖對構成要件實現”(30)《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年版，第17頁。，日本刑法中規定“已經著手實行犯罪尚未得逞的”(31)張凌、于秀峰編譯：《日本刑法及特別刑法總覽》，人民法院出版社2017年版，第17頁。，我國刑法中規定了“已經著手實行犯罪，但因為犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”。在單純的描述視角下，我國刑法理論和日本刑法理論較側重客觀的側面，強調至少要求實行的著手。而德國刑法強調主觀的側面，要求結果之前的“意思上實現”。我國和日本的規范規定強調“未得逞”即結果要件的缺失，而德國的規定中強調結果發生之前的行為及其意思實現的內容，盡管也不能出現危害結果，但規定上更側重目的的方面。因而在認定標準方面，德國傾向于主觀的認定標準，依據計劃理論和印象理論認定未遂；而在日本，以結果的法益侵害的具體危險為認定依據的客觀的未遂標準之觀點是多數說。(32)參見張志鋼：“德國未遂理論的流變及其啟示”，載《環球法律評論》2016年第3期，第178頁。

與認定標準相區別，未遂的不法評價后果側面則表現了不同的特征。在我國和德國，對未遂規定了“可以”減免處罰,而在日本則規定了“應當”減免處罰。從這種規定中可以直觀地依據原則可罰和原則不罰的處罰傾向而解讀出我國和德國刑法關于未遂論的主觀主義傾向，以及日本對于該問題的客觀主義傾向。(33)參見江溯：“二元違法論與未遂犯的處罰根據”，載《國家檢察官學院學報》2014年第2期，第95～96頁。但如上文分析，刑法客觀主義和刑法主觀主義是刑法全體的處罰的性格問題，未遂論的方面只是刑法處罰的一個特殊形態；刑法的主客觀傾向也只是決定未遂處罰的一個方面，難以以此直接斷言一種未遂規定采主客觀未遂論或主客觀的未遂認定標準。(34)參見陳璇：“客觀的未遂犯處罰根據論之提倡”，載《法學研究》2011年第2期，第38～40頁。這樣，結合上文分類，可以對未遂的處罰結構進行如下區分。首先，對應于行為人的不法和事前的視角，以行為人標準評價危險的是純粹主觀說，以規范中抽象的危險為標準的是主觀的客觀說,而以事后的具體事實和結果為內容展開評價的未遂論都背離了行為人本身，與主觀的不法論無法兼容。就后者而言，基于行為無價值的客觀不法論存在行為人視角下的計劃理論、抽象一般人視角下的抽象危險說、具體一般人視角下的印象理論，它們都可以納入行為無價值的客觀未遂論的范疇。而對于結果無價值的不法論，事前的主觀標準就是無論如何都不能被接受的，對應的理論就只有包含實質不法評價的抽象危險說和具體危險說兩種。基于這種區分，雖然上述主客觀未遂論的區分標準是有依據的，但從學說與體系間的對應關系來看，原則可罰和不罰對未遂論的觀點取向雖存在互相配合的關系，但并沒有直接的決定關系；反之，未遂犯可罰的不法基礎與作為認定未遂犯的標準的規范性構成之間也沒有互相的決定關系。

三、未遂的規范論結構

(一) 對刑法規范論的一般結構的提示

上文揭示了未遂認定標準具有一定的體系上的獨立性質，而這正是由未遂犯規定的特殊性質和結構決定的，分析未遂犯規定的規范性質有助于進一步闡明其處罰結構。規范論在德國和日本的刑法學研究中被作為一般性的學科基礎討論，在我國刑法學中并沒有對規范論進行深入的介紹和研究，因而本文首先對規范論的使用進行提示。在構成要件和不法評價的關系方面，構成要件是不法評價的全部條件，但構成要件并不決定不法評價的全部內容。自李賓貝體系建立一個抽象的中立構成要件以來，構成要件在刑法評價體系中的地位就成為重要論題；(35)參見陳家林：“犯罪論體系之演變”，載《刑法論叢》2009年第3期，第95～96頁。現今關于構成要件的體系地位，存在構成要件該當獨立和構成要件該當作為不法要件的觀點。盡管“這種爭論基本沒有產生多少實際作用”，但實際上對三階層的堅持并不僅僅是因為“更為簡便”(36)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《德國刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第71頁。，而是刑法規范論上的必然要求。構成要件該當的判斷是“事實—規范”的涵攝過程，盡管現在看來很難支持構成要件該當是完全中立且不包含價值評價的，但價值評價在何種程度上以及如何發生，實際上取決于某一特定的犯罪論體系建立者對于規范論觀點的選擇。

規范論是規范效力的一般結構。規范論的視角首先要求區別規范自身有效和規范向事實發生效力的問題；即“事實和價值的二分”(37)王彬：“事實與價值二分的法哲學探討”，載《學習與探索》2010年第6期，第91頁。。任何一條條文畢竟只是抽象的法律規則，作為規則行為模式內容的構成要件，是刑法規范規定的事實上的行為在規范上的類型化表現。換言之，構成要件中包含了對于事實而言有期待效力的行為規范，行為規范又在刑法條文中實現它作為規范的效力。(38)參見[英]H.A.哈特：《法律的概念》，張文顯譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。因而一個刑法條文既包含了禁止的行為規范類型，又當然是對前者的規范確認，作為向社會生效的二次規范發生強制性效力。(39)參見[日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2005年版，第11頁。因此，分則規定的構成要件通過事實描述的語句，實現抽象地想定特定禁止的行為規范的功能，而這種想定決定了它的規范效力首先在規范語句中、在規范世界中被率先實現。這樣，在規范向現實生效的實踐中，才能通過要件規定的行為模式之事實與規范的涵攝關系，通過強制實現行為規范對現實世界的規范效力。因而在規范論視角下，事實上的行為在行為內容上，與構成要件中描述的禁止行為模式相符合，即發生構成要件符合的判斷；同時由于禁止的行為規范作為規范內容與事實內容相一致，即證明對具體事實的禁止是符合規范目的的；規范世界中想定的后果即對于特定事實發生效力，在現實中實現規范目的。因此，刑法通過構成要件評價事實的流程中包含了三個規范判斷：首先，事實上的行為符合構成要件描述的內容；其次，通過構成要件提示禁止的行為規范的違背，行為違反禁止的行為規范；最后通過行為規范的違背涵攝同條文中的強制規范，使行為應受處罰，從而實現一般預防。(40)參見[日]高橋則夫：《刑法総論(第三版)》，成文堂2015年版，第17頁。另參見[日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第27頁。這里值得探討的問題實際是，實質違法性和違反行為規范是否是同一否定評價的問題。雖然顯然兩者在德語中均使用了Unrecht，而在日語中均被轉譯為“違法”,甚至在行為無價值的視角下，依據于作為違法性評價全部要素的構成要件對行為規范的涵攝，對兩者在“行動違反規范”的視角下具有直白的相似性；行為規范違反是客觀的規范評價，而強制規范則直接作用于違法者，產生具體的責任的視角下，似乎也可以進行類比。但仍然存在許多問題需要討論，如“一次——二次”規范的對應問題，以及對于作為客觀違法評價的終局而言，法定的違法阻卻和如社會相當等事由在行為規范的角度如何被考量，是需要詳細檢討的；高橋教授在類比哈特的規范時并沒有進行這種詳細的探討。因而對于這一違背行為規范的“違法”概念，在這里必須以加引號的方式來區別于作為刑事違法客觀評價的違法性。

(二)未遂的兩種規范特征

以上文為基礎，通過明確未遂犯的規定與一般分則規定的區別，就可以明確其處罰方式。由于我國的未遂犯是單純在總則中被規定的，對于一切符合未遂犯成立要件的分則的構成要件均可能適用，(41)《中華人民共和國刑法》第23條第1款規定了未遂的成立要件：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第2款規定了未遂的處罰：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”其適用的效果是在結果要件不符合時該當要件并修正刑罰。因此未遂的規定自身并不具有特定的行為模式，單純是對特定的規則的修正的一種規則，在向社會發生確定的效力和對規范進行修正的側面具有二次規則的特征。(42)參見[英]H.A.哈特：《法律的概念》，張文顯譯，中國大百科全書出版社1996年版，第79頁。這樣，對于某一被評價為未遂而受到刑罰處罰的犯罪而言，其所受到的“違法”評價的內容并不來源于未遂犯的規定；未遂犯的規定作為修正規范，是通過其修正功能對每一個分則中規定的可罰類型進行修正、確認并使其罰則向現實發生效力的。因此，在未遂犯所受到的規范評價的效力向某一可罰未遂事實發生效力之前，上述通過未遂規定的修正就已經在規范的世界中被完成了。對于在事實中符合具體犯罪構成要件和未遂要件的未遂實行，正是經由構成要件的行為模式符合和未遂的事實上侵害結果缺失這一要件符合性，才通過描述上的同一性證明了事實的規范該當性，進而與規范效力的內容同一，成為規范效力的對象。換言之，未遂的規定并不直接對某一事實生效，而必須通過對具體構成要件的修正，在構成要件從規范向事實生效的效力流程中，通過對這一流程的規范的內容修正，最終獲得向具體事實中的存在表現效力的結果的。因此對于未遂規范而言，其第一個性質必須是行為符合構成要件中關于行動的規定，將違法事實通過構成要件該當評價行為規范違反，繼而在規范的視野下通過進一步確證規范的效力，產生具體的可罰。(43)參見[日]伊東研佑、松宮孝明編：《學習コンメンタール刑法》，日本評論社2007年版，第4頁。

其次，未遂的規定除了作為二次規則確認具體罪的義務規范為行為規范并使之可罰，還具有一次規則意義上的特征。我國刑法中關于未遂的規定只體現在總則中，而在分則中并沒有對具體各罪規定未遂的可罰，這與德日刑法只有在分則中規定了未遂可罰的才處罰的規定方式不同。因而在我國刑法中，對于未遂犯的規定及其適用而言，就需要依據犯罪的種類分別討論：即將犯罪分為抽象危險犯、具體危險犯和結果犯討論。結果犯具有行為不法和結果不法兩方面的特質；行為不法通過行為模式的禁止和直接保護法益的方面對行為評價不法；結果不法通過危害結果這一對法秩序否定的再否定，事后地間接地保護規范上的法益，并對侵害結果可歸屬的行為當然地評價不法。對于抽象危險犯而言，事實上是否存在一種現實地發生的侵害或具有發生的可能性并不重要，一切侵害的發生和其可能性都在規范中被事前地想定并與特定的禁止行為相對應，其結果不法的側面被行為不法的側面掩蓋。而對具體危險犯和結果犯而言，事實上存在一種現實發生的侵害結果或者其危險是重要的，只有發生的結果或危險對行為可歸屬，行為上的禁止性才通過引起結果這一因果聯調表現出來，不法的結果要素決定了行為的不法性質，行為單純在規范上被禁止的側面被結果不法評價的側面掩蓋。

依據未遂規定中明示的成立要件，犯罪必須“著手實行”地實現了構成要件，但“未得逞”而尚未達至構成要件要求的侵害結果。這樣，對于未遂犯就不存在“侵害結果”對應的結果不法評價,因而在單純依據行為與規定的一致性產生具體的可罰評價的視角來觀察，未遂犯似乎就是在行為禁止時就通過規范想定好了所對應的結果不法的抽象危險犯。而這一命題中存在明顯的問題是，論證中作為結果不法的規范上的結果，與單純描述的事實上的結果被混淆了。抽象危險犯是缺乏事實上的結果，在構成要件該當的情形下，通過行為規范違反直接指向了結果不法意義上的犯罪；而未遂犯的規定則是在構成要件僅僅在行為方面符合，但結果要件缺失的犯罪，根本上不能通過行為規范違反直接指向結果不法；在不能依據結果要件滿足“構成要件該當”評價的情形下，只有依據未遂犯的規定首先進行“未遂”這一成立要件符合，才能再進一步進行類似于抽象危險犯基于構成要件“該當”和上述特殊規范符合涵攝一種法定的強制。對于規范評價的過程本身而言，抽象危險犯與未遂犯的區別是與站在何種不法理論的視角觀察規定無關的。即使在行為不法一元論的視角，抽象危險犯評價單純行為事實為不法，但對未遂犯并不能評價某一單純行為事實不法，而必須通過對事實的結果歸屬，將事實與規范相對應，才能通過未遂規定修正規范并評價不法。比起抽象危險犯通過預先在一次規范中想定結果，具體危險犯是通過二次規范修正并獲得效力的。兩者與其說具有相似的規范結構，不如說都是對構成要件該當問題的解決。

四、未遂犯是具體危險犯

(一) 未遂犯是具體危險犯的承認

依據上文，未遂犯與具體危險具有類似的規范構造。相似的規范結構并不直接導致兩種規則相同，但這種規范構造決定了未遂犯的處罰標準。首先，由于刑法的可罰必須基于特定的保護目的，因而在未遂要件中的構成要件的結果要素缺失就不僅僅意味著構成要件該當上的不符合，在這之上還是與特定構成要件對應的不法的闕如。由于未遂犯罪已經實行著手，因而依據于構成要件實現的行動可能具有行為不法，但由于事實上的結果確定地不發生，確定地當然不具有結果不法。因而在構成要件結果尚未具備的情形下，即使是在行為不法的視角下，因為不能確定結果歸屬，具體的構成要件中也不一定能找出完整的行為向不法的涵攝。因而規定這種情形下可罰的未遂規定必須依據其二次規范性質，通過一個具體標準引用規范并發現對構成要件而言重要的事實，繼而對該不法在質和量方面進行補充，最終依據于對原規范的引用和修正向未遂事實評價不法。未遂規范只有通過其具體的、實質的標準，在各罪構成要件所涵攝的不法不能當然地向事實評價的時刻實現未遂的不法，并決定它的量。通過未遂規定對犯罪進行的修正除了滿足構成要件符合評價的內容，還必須在規范中使結果不法最終實現。因而未遂評價必須在同時在不法的質和量上對其通過構成要件向現實的涵攝進行確定，其標準因而是一種關于不法的實質的具體標準。

這樣，依據上文第二章闡明的學說關系及其內容就可以簡單地將學說與未遂論的規范要求相對應。形式的未遂論的觀點雖然也可以在構成要件的結果方面補充未得逞的結果要件，但僅僅使用事實意義上的結果危險概念忽略了不法的質的涵攝，不僅對可罰的范圍進行了不當限縮，也缺乏關于可罰依據的有效證明。側重主觀方面論述的學說雖通過主觀的要素對不法進行了涵攝，但缺乏事實意義上的客觀構成要件實現作為規范被適用的基礎，可能擴大規范被適用的范圍。除實質客觀說之外的學說，也就是具體危險說之外的其他學說均可能存在就不法評價而言的評價不充分或者評價超過問題。這樣，值得進一步分析的就是與以結果不法作為核心的實質客觀說同為實質不法理論的印象說的觀點。印象理論強調“行動引起一般人的法敵對感”作為危險的實質標準，不法的內容是主觀上的法敵對感，而標準則是實質一般人視角。理論在區分規范上結果與事實上結果的區別的基礎上，將違反行為規范的危險作為規范上的結果侵害的危險來考量，因而與結果不法的視角下的實質危險說相同，要求通過其他標準評價不法的質和量共同決定未遂的實質標準。將其作為主觀說理解并批評的觀點認為，行為人內心的法感覺違背除了體現行為不法，還具有主觀不法的內容特征。但上述在未遂論的規范特征的要求下，如果以主觀的內心的規范違背作為未遂犯的實質不法內容，就不可能對應一種客觀的未遂標準，因而作為實質客觀說的印象理論只能是行為無價值的實質客觀說而不是主觀說。其采取實質的標準(一般人標準)的特征就決定了它通過客觀要素決定不法的質量的客觀性質。

目前德國關于未遂犯處罰的多數說也確實采取了客觀實質理解的印象說作為未遂處罰的基準學說。(44)參見陳興良：“不能犯與未遂犯——一個比較法的分析”，載《清華法學》2011年第4期，第12～13頁。“主觀未遂論已經不再趨同于意思刑法，而是由純粹結果無價值的評價到行為無價值的評價之過渡中產生的新刑法理論成果，在這點上，該刑法理念與目的主義緊密相關。”(45)Grosse: Strafrechtskommission, Referate und Diskussionsbeitraege zum Beratungsthema, “Versuch und Vorbereitung” II, 1958, S. 195. 轉引自張志鋼：“‘未遂犯是危險犯’命題否定論”，載《當代法學》2016年第6期，第43～56頁。“印象理論以行為人所踐行的法敵對意志作為處罰未遂的連接點和出發點，并且進一步要求實踐犯罪意志之行為足以動搖一般公眾對法秩序效力的信賴。”(46)[德]羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第498頁在行為無價值的客觀未遂論的視角下，對于未遂規則在不法評價中的功能的描述應當是，對于缺失且難以通過客觀標準證明的結果要件和不法，行為人的意思實現行為及其構成要件征表作為實質客觀的評價標準，是表明并將刑法處罰和保護目的聯系起來的唯一依據。這樣，在不法內容上有差別的印象說與實質危險說就同作為實質客觀說獲得了立場上的統一。未遂犯依據于這種實質客觀說的具體危險標準，其與具體危險犯在標準和機能上的相似性就能夠被容易地指出了。

首先，刑法規定危險犯的目的在于法益保護的早期化。(47)參見[韓]金尚均：“抽象的危険犯の現代的展開とその問題性——近年のドイツの議論を參考にしながら”，載《立命館法學》1995年第1號，第2頁。因而危險犯都不存在作為法益侵害在事實上表現的侵害結果。而如前所述，危險在不法評價的內容上可以分為行為的危險和結果的危險。行為的危險對應的危險標準是指構成要件中擬制的抽象危險，因而并不要求具體的結果危險而掩蓋了結果不法的側面，而結果的危險是指具體構成要件中侵害結果發生的事實上具體的實質危險。行為的危險對應抽象危險犯，其行為的不法的構造是規范上的不法實現。而被隱藏的結果不法的構造是，在抽象的規范中，依據構成要件實現結果危險。與結果的危險對應的是具體危險犯，它的構造在結果不法的視角是對規范上缺失的結果要件，通過其他標準(在蓋然性和危險性中)，實質具體地判斷其不法的質量，實現危險的早期化預防。而在行為不法的視角下，則同樣必須采用印象說的實質性標準來實現不法的質和量的決定。(48)這里有待回答的問題是，規范論中作為一般社會道德載體的行為規范，是否以及如何決定了刑法上的一般人標準，一般人標準作為規范外的標準，又如何對規范發生效力。可資借鑒的內容當然是社會相當性的內容，但目前不僅在中國，日本也尚未形成有效論證。這樣，對于抽象危險犯和具體危險犯，不論采用行為不法的觀點還是結果不法的觀點，實際上都僅僅在于對危險的評價標準上存在差異。

而未遂犯如上文所述，本身即內在地包含了規范結果意義上的危險因而至少要求實質可觀的標準。主觀的(意思)危險犯和純客觀的科學的危險犯與未遂認定標準的純粹主觀說和純粹客觀說的觀點具有當然的相似性。前者作為迷信犯，后者作為不能犯當然不具有可罰性，因而即使刑法規定了兩種未遂可罰，也不能滿足對未遂處罰的規范要求。因而在結果要件的提前實現的實質客觀標準視角下，未遂犯和具體危險犯都具有結果要件缺乏的特征，因而都通過刑法的特殊規定提前實現結果，從而對構成要件該當的事實進行規范修正的特征。兩者在相似規范結構的要求下，對危險認定的具體標準也具有相當的相似性。這一意義上，未遂犯不是危險犯的命題由于沒有在規范要求下對學說進行理解，沒有注意到未遂犯的規范結構的本質。(49)李海東博士首先強調了在該問題的討論中規范結構的重要性。參見李海東：“社會危害性與危險性——中、德、日刑法學的一個比較”，載陳興良主編：《刑事法評論》(第4卷)，中國政法大學出版社1999年版，第1～73頁。實際上在區分行為和結果不法的未遂的實質標準的視角下，為未遂犯的規范論構造所決定的不僅是結果不法的未遂論，還有行為不法的未遂論。后者由于同樣必須持一種實質客觀的、來自當該規范之外的未遂認定標準，來通過未遂規范的特殊規定，將不法歸于構成要件實現事實，同樣具有與結果不法危險意義上的具體危險犯類似的規范構造。具體危險犯強調具體性，其認定標準當然是具體危險說。(50)參見[日]山口厚：《危険犯の研究》，成文堂1982年版，第102頁。因而在具體危險說的實質客觀危險范圍內，與未遂犯的認定標準相重合。

(二)危險犯的未遂性否定

如上所述，未遂犯是抽象的危險犯命題本身就存在若干問題：首先，只有在構成要件因缺失結果而不能該當的情形下，才能夠例外地引起未遂規定的有效，而構成要件該當的抽象危險犯的場合下，未遂規定當然不能適用。其次，在“行為犯意義上的抽象危險犯的評價視角無論如何對于侵害行為而言都是事前的，因為對于保護的結果的危險而言，不待對行動的評價進行，就已經在規范中實現”(51)[日]伊東研佑：“未遂犯”，載《法學セミナー》(特集)2014年第08期(刑法入門——文脈の中で捉える刑法の基礎概念)，第1～3頁。。它與未遂因為具有完全不同的處罰結構，兩者在結果這一成立要件上互相排斥，因而討論抽象危險犯的未遂形式甚至是沒有理論必要的。

但未遂犯畢竟可以理解為構成要件的修正形式，(52)參見[日]伊東研佑、松宮孝明編：《學習コンメンタール刑法》，日本評論社2007年4月版，第101頁。我國僅在總則中規定未遂而未在分則中具體明確各罪未遂可罰的立法規定下，就難以明確具體危險犯是否也存在未遂的情形。要明確這一問題，還需要明確兩者的區別。如上文所述，未遂犯和具體危險犯兩種規定都是在構成要件要求就某一特定結果實現的情形下，在事實上結果不符合的特殊情形通過例外規定可罰的犯罪形式，在要件要求對事后結果有具體危險的角度下兩者有相似的性質。而兩者也具有明顯的差異性：未遂犯是在總則中規定的，不存在獨立的犯罪類型；而具體危險是分則中規定的以“危險”這一一般的社會侵害作為結果的獨立犯罪類型，其對應的結果犯形式通常通過更重的刑罰進行處罰。這樣，依據前述處罰的相似性，即使不在分則中規定具體危險犯，也可以通過總則中的未遂對處罰進行覆蓋。而在分則中規定具體危險犯的原因通常在于：具體危險犯通常是對社會、國家法益進行規定的，這類法益的侵害后果十分嚴重，必須提前規定行為上的禁止避免因為保護不及時造成嚴重結果在現實中出現。如以國家為客體的犯罪由于一旦既遂將使以國家強制為基礎的法律強制減損，甚至沒有在條文中規定既遂的結果犯形式，而只規定了存在抽象、具體危險的情形。而對于個人法益、社會法益的侵害通常不在根本上否定國家關于法的強制效力，因而可以通過對危害結果的危險間接地進行法益保護：一方面對在具體事實上發生的侵害進行社會一般意義上的秩序恢復，重新肯定社會中有價值的法的價值；一方面也避免在尚未發生危險的情況下提前干預日常生活行為，保護了社會生活一般人行為上的最大自由。

結合上文規范的視角進一步就兩者的區別進行觀察，可以發現未遂犯和具體危險犯都要求兩方面的要素：規范上存在值得保護的結果法益，通過保護提前化將其通過危險概念來實現；還要求事實上存在對某一特定結果通過實行發生具體的危險。而正由于具體危險犯在結果上具有上述特征，其作為獨立的正犯類型規定的時候就已經是對某一確定的侵害結果所對應的法益的提前保護了，因而在事實要件上也已經要求了對某一具體侵害結果的危險。因此即使其作為一種獨立的可罰類型，在已經發生事前保護的視角下是區別于其所對應的要求現實侵害的結果犯的。因此，具體危險犯的“危險性”認定就一方面以存在規范上規定的一種既遂侵害結果作為前提，一方面要求存在當該事實上的侵害結果作為前提。這樣，由于具體危險犯的規定可以說純粹是出于分則上的理由，即由所保護法益上的特殊性所決定的，已經通過具體危險犯將刑法保護提前的條文上就不可能存在事實上確定的侵害結果，因而不存在將這一侵害結果再行提前化的余地。因此，對事實上不既遂的危害結果而言不存在值得保護的具體危險，“危險犯的危險犯”就是一種規范上不可能的命題。

相比之下，對未遂犯的可罰分析也是基于結果犯的未遂這一基本模型展開的。只有在對于特定結果“未得逞”的情形下才能認為犯罪未遂。而如上文所述，對于具體危險犯而言構成要件的結果的性質區別于結果犯中要求的侵害結果的性質，因而具體危險犯本身不存在特定的危害結果。就具體危險犯所要求的“具有結果實現的危險”這一特定侵害結果完全是就所對應的結果犯的“結果實現”而言的，因而其既遂、未遂也完全是就結果犯所對應的結果而言的。換言之，正因為具體危險犯就是一種分則獨立規定的結果未實現情形下的提前處罰類型，所以對具體危險犯雖然就規范上的“危險”結果發生了既遂，但根本上沒有就確定的法益侵害事實這一結果在事實上發生實現，即就特定危害結果“既遂”，因而不可能再就未發生的結果未遂。追根溯底至其規范根本，對于具體危險犯這個一次規則而言，未遂規定這個二次規則僅能指向其修正目的所在的特定一次規則。具體危險犯由于不符合當該作為二次的裁判規范對不法意義的現實侵害結果進行提前保護的目的，當然不在該規則修正的范圍內。因此“具體危險犯的未遂”這一命題是根本地違背了具體危險犯規定的性質，是不可能的命題。即使在我國刑法總則規定的未遂可能對分則全部條款適用的前提下，未遂規定也不能就抽象危險犯和具體危險犯進行適用。