民族經(jīng)濟法中非制度性淵源剖析

胡金華

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100001）

“諸法合體”是現(xiàn)代法學門類審視下民族部門法的基本特點，“習俗鑲嵌，文化延伸”是民族經(jīng)濟法法律原始形態(tài)和法律淵源的基本濃縮。一方面民族經(jīng)濟法所調(diào)整的民族經(jīng)濟關系與民族經(jīng)濟活動是傳統(tǒng)民族文化習俗形態(tài)最為雄厚的環(huán)節(jié)。比如：維吾爾族群眾受伊斯蘭教文化的影響，在經(jīng)濟活動中始終恪守童叟無欺的誠信法則，并在長期的經(jīng)濟習慣法鍛造中成為調(diào)整經(jīng)濟關系和經(jīng)濟活動的法理學前提，并在維吾爾族習慣法中被視為“黃金法則”。另一方面，傳統(tǒng)的經(jīng)濟活動所附帶的群體性喜聞樂見的經(jīng)濟活動法則，在歲月的洗禮中逐漸演變?yōu)闃闼孛褡褰?jīng)濟法。比如，早期東北赫哲族群眾以狩獵為基本經(jīng)濟形態(tài)，在狩獵過程中按照先來后到確定“暫時性狩獵權”，隨著赫哲族群眾經(jīng)濟形態(tài)由狩獵向農(nóng)耕轉變過程中“暫時性狩獵權”也一直延續(xù)，成為赫哲族群眾婦孺皆知的經(jīng)濟法則。當然，基于法的社會性認知，民族經(jīng)濟法淵源中制度性法律淵源始終是顯性的主導因素，這是法的階級性的基本體現(xiàn)[1]。而非制度性淵源雖是隱性卻不可忽視。所謂非制度性淵源，是指與社會機制相對應的環(huán)境和潛在制度性的總和，既是在潛移默化中不斷聚焦而成的、眾人經(jīng)濟活動所依賴的規(guī)范性文化與經(jīng)濟環(huán)境，又是社會制度性機制在經(jīng)濟領域的潛在影響力。“諸法合體”本身是民族經(jīng)濟法在習慣法發(fā)展中的必然趨勢且難以在現(xiàn)代法學視域中剝離，因此，探究民族經(jīng)濟法中非制度性淵源，是民族經(jīng)濟法的歷史性審視和現(xiàn)代性對接。毫無疑問，民族經(jīng)濟法的非制度性淵源是民族經(jīng)濟思維指導下經(jīng)濟活動與經(jīng)濟關系的非制度性解讀。

一、基于法社會性審視民族經(jīng)濟法的發(fā)展

民族經(jīng)濟法是在諸法合體的民族習慣法中不斷分離的部門法形態(tài)[2]。相對于民族地區(qū)社會主義法治體系，民族習慣法可成為民族地區(qū)經(jīng)濟法的重要淵源，基于文化視域和跨政治機制下的民族經(jīng)濟法，主要有以社會運行機制為主體的經(jīng)濟法和民俗文化中潛在的經(jīng)濟習慣法，以社會運行機制為主體的經(jīng)濟法中，封建政權的制定法占據(jù)主導地位，主要包括三類：第一類是民族地區(qū)地方政權運行過程中的經(jīng)濟法，比如， 《吐蕃六法》《十五法》《十六法》中對稅收等經(jīng)濟法有著明確的記載，牛退稅對畜牧肉類征收稅賦、按照耕地量征收稅賦等稅收法律都有規(guī)定。第二類是中央政權在民族地區(qū)設定的制定法，比如，明清時期土司制度附屬下的自然資源配置、經(jīng)濟糾紛化解等經(jīng)濟法。第三類是民族地區(qū)村寨、村寨同盟制定的經(jīng)濟法規(guī)，比如，哈尼族“牛宗碑”、彝族“天規(guī)”等都有自然保護等樸素經(jīng)濟法[3]內(nèi)容。民俗文化中的潛在經(jīng)濟習慣法通常以鄉(xiāng)約寨規(guī)、宗教文化為載體，比如，佤族關于雇傭關系、土地管理均有詳細的規(guī)范約束。當然，民族經(jīng)濟法在歷史的推移中經(jīng)濟法權益性不斷擴張，本身的法律淵源也就不斷擴散，涉及民族群體社會生活的方方面面。

二、民族經(jīng)濟法中典型非制度性淵源剖析

（一）背靠經(jīng)濟形態(tài)中的經(jīng)濟法則

民族經(jīng)濟法是特定經(jīng)濟形態(tài)在群體活動中的規(guī)范性剝離，從民族經(jīng)濟法所依托的經(jīng)濟機制而言：民族經(jīng)濟法中非制度性淵源是民族經(jīng)濟轉型中法的歷史淵源與本質(zhì)淵源的文化截取。一方面在特定經(jīng)濟形態(tài)中民族群眾將自然敬畏和感恩自然的行為準繩習慣性移植到經(jīng)濟活動，并在歷史的推移和法律載體的演變中成為群體必然遵循的經(jīng)濟法則[4]。比如，鄂倫春族狩獵生活中尤為注重可持續(xù)發(fā)展，禁止捕撈幼苗、砍伐樹木要采取砍伐與種植相對應的原則，在集市買賣中忌諱且禁止買賣幼苗。而在鄂倫春族由狩獵向農(nóng)耕轉型過程中，狩獵時期的經(jīng)濟法則被無形地移植到經(jīng)濟活動中，成為農(nóng)耕時期重要的經(jīng)濟習慣法淵源。另一方面，民族經(jīng)濟法在不同經(jīng)濟形態(tài)的轉型中，因規(guī)范意識的單薄和社會階級基礎的延伸，前一階段經(jīng)濟形態(tài)中的經(jīng)濟關系被上升至后一階段的“法律理論”并在參照中不斷滲透，逐漸成為民族習慣法重要的法律淵源。比如，五指山一帶黎族不管是采集時期還是農(nóng)耕時期，注重買賣自覺的“拜貢”，從野果到農(nóng)產(chǎn)品，實質(zhì)性的經(jīng)濟關系始終秉持[5]，并未因經(jīng)濟形態(tài)的變遷而擱置。同樣哈尼族向封建社會轉型時部落之間的納貢，成為領主征收賦稅的最早雛形，在此后的社會轉型中傳統(tǒng)的納貢形式逐漸成為習慣法的法律淵源而不斷被制度性習慣法所采納。換言之，背靠經(jīng)濟形態(tài)中的經(jīng)濟法則之所以無形地被沿襲，關鍵在于本身作為經(jīng)濟法淵源的適用。

（二）習俗文化中的經(jīng)濟活動規(guī)則

習俗文化中的經(jīng)濟活動規(guī)則是民族經(jīng)濟法非制度性淵源的搖籃，是民族經(jīng)濟活動規(guī)范和經(jīng)濟關系確立的潛在規(guī)則和基本原則。習俗文化中的經(jīng)濟活動規(guī)則作為民族經(jīng)濟法典型淵源，將非制度性淵源的法律文化詮釋得淋漓盡致[6]。

一是鄉(xiāng)土習俗文化中經(jīng)濟活動規(guī)范在傳承中的法意識上升與規(guī)則的法律效力凝聚。民族鄉(xiāng)土習俗是法社會性涉獵最為廣泛的文化載體，鄉(xiāng)土習俗文化以其婦孺皆知的大眾性，確定了資源配置的形式和經(jīng)濟活動的框架性規(guī)范。比如，彝族、門巴族等民族群眾通過鄉(xiāng)約寨規(guī)中的習俗文化，沿襲區(qū)域性基本經(jīng)濟規(guī)則，在資源配置中注重私有制與公有制的結合，特別是門巴族既允許“差巴”私有的存在又明確特定區(qū)域土地、樹木的公有制[7]。“寄賴”本是京族典型鄉(xiāng)土文化，隨后作為經(jīng)濟規(guī)范中的重要淵源，至今是買賣退換中矛盾化解的有效依據(jù)之一。

二是家族宗祠經(jīng)濟活動與經(jīng)濟關系在不斷輻射過程中的擴散。家族宗祠是民族群體基本社會組織形態(tài)，在家族宗祠經(jīng)濟活動中，家族內(nèi)部社會運行所依賴的財政、稅收等規(guī)則和彼此等級關系附庸下的勞動關系的確立都需要家規(guī)、宗祠文化的約束，并不斷成為民族經(jīng)濟法非制度性淵源的重要組成。比如，苗族群眾在采集經(jīng)濟時代，尤為注重商業(yè)欺詐和不正當競爭的抑制，對不正當買賣、欺詐性商業(yè)活動除家族內(nèi)部經(jīng)濟懲戒外，還取消經(jīng)濟活動的主體性身份。在長期經(jīng)濟習慣演變中，此類懲戒和約束成為苗族經(jīng)濟法非制度性淵源的重要依據(jù)。

三是民族經(jīng)濟習俗文化中經(jīng)濟活動規(guī)則法律文化的載體性接納。以鄉(xiāng)約習俗文化為中心的經(jīng)濟活動規(guī)則作為民族經(jīng)濟法法律文化的基本蘊含和有機統(tǒng)一體，是民族經(jīng)濟法非制度性淵源社會性的集中反映。一方面在鄉(xiāng)約寨規(guī)文化中，民族群體通過習以為常的約定性經(jīng)濟活動法則調(diào)整經(jīng)濟關系。而后在法制發(fā)展的歷程中逐漸成為經(jīng)濟法的理論性淵源之一。比如，納西族群眾在民族文化《普稱烏路》中明確規(guī)定“禁止采摘和買賣尚未成熟的果實”，否則將會受到村寨懲戒和神靈詛咒的雙重處罰。同時民族習俗文化對法律價值位階也有所反映，比如：哈尼族在自然資源配置、環(huán)境保護領域，同一規(guī)定的法律淵源位階也逐漸凸顯，除家族規(guī)定的破壞林木、山林所屬外，按照家族內(nèi)部約束、村寨鄉(xiāng)約、部落協(xié)定的效力對應協(xié)定。另一方面，鄉(xiāng)約習俗作為民族經(jīng)濟法沿襲的文化載體和法制環(huán)境，就法律淵源而言：鄉(xiāng)約習俗的權威性在經(jīng)濟習慣法形成中逐漸被繼承。比如，哈尼族在典當、雇傭中受鄉(xiāng)約文化的影響，禁止有償開展，而后在習慣法發(fā)展過程中逐漸被“天規(guī)”所吸納。

（三）宗教文化中的“精神性信賴”

宗教文化是民族習慣法文化的基本源泉，是民族經(jīng)濟法非制度性淵源的最終歸宿。特別是宗教文化中的“精神性信賴”是民族經(jīng)濟法不可規(guī)避的法律淵源，宗教文化對法律規(guī)范的權威性與神秘性的澆筑，超脫了法的社會性，為經(jīng)濟法的理論淵源植入了難以調(diào)整的神秘權威。比如，哈尼族“天規(guī)”、彝族“畢摩”，自然資源的配置，都是通過宗教文化強化法律效力。因此，任憑政權的更替、經(jīng)濟基礎的變更，宗教文化中的“精神性信賴”始終成為活動中最令群體遵從、信服的經(jīng)濟規(guī)范性淵源[8]。比如，維吾爾族群眾在伊斯蘭教教義的熏陶下，除在經(jīng)濟活動中推崇童叟無欺的誠實信用原則外，在潛移默化的宗教文化影響下維吾爾族群眾對商業(yè)欺詐、不正當競爭極為排斥。

此外，同宗教文化相伴而生的是忌諱文化。忌諱文化對經(jīng)濟活動規(guī)則神秘色彩的塑造是民族經(jīng)濟法非制度性淵源的最為顯著的組成，是民族經(jīng)濟法歷史淵源的重要依據(jù)。忌諱文化是規(guī)范性、約束性最強烈的非制度性文化載體。忌諱文化在民族經(jīng)濟法的淵源中，具有以時間的維度塑造法不可逆的社會效力。比如，納西族受東巴文化的影響，在自然保護當中毫無保留地映射到經(jīng)濟法思維當中，成為典型的非制度性淵源。老虎等作為納西族圖騰和東巴教所信仰的神靈，在資源配置中也禁止買賣交易，此外，受東巴教等級關系的影響，雇傭關系、勞動報酬的差異性，也逐漸被吸納到民族經(jīng)濟法非制度性淵源當中[9]。比如，門巴族在宗教忌諱的影響下忌諱破壞草場、私自開拓草場的行為，主張草場公有制。在此后的門巴族習慣法類似規(guī)定均有體現(xiàn)。仡佬族通常以山林中最大最粗的樹作為神樹來祭祀和崇拜，并通過忌諱文化的形式逐漸滲透到生態(tài)保護當中，成為仡佬族重要的法律淵源。

神話傳說文化對法階級性權威點綴的傳遞也是宗教文化在民族經(jīng)濟法非制度性淵源的主要依據(jù)，同時也成為重要的經(jīng)濟習慣法表現(xiàn)形式。比如，仡佬族推崇祖先崇拜，在神話傳說中通常以祖先遺德為主題，在自然資源配置和土地管理的經(jīng)濟活動和習慣法中，推崇祖先崇拜的法律文化不斷被經(jīng)濟習慣法所遵循。一方面在以墳墓為主的土地資源管理中，仡佬族老人、長輩具有任意選擇權和使用權，但是并不能支配所有權；另一方面，在宅地基使用權中，仡佬人享有平等權，且禁止“煞星門”（門對門）。此外，民族神話通過警世駭言賦予法不可逾越的權威。比如，佤族神話傳說“司崗里”對自然資源、環(huán)境保護、土地管理當中以圖騰、祖先崇拜的形式為民族經(jīng)濟法規(guī)范賦予神秘效力[10]。

（四）制度性習慣法中的基本嫁接

制度性習慣法中的基本嫁接是民族經(jīng)濟法非制度性淵源的主要內(nèi)容，是民族經(jīng)濟法賴以延續(xù)的基本法律價值體系。一方面制度性習慣法在經(jīng)濟基礎變更、政治機制運行中始終以文化形態(tài)的姿勢影響著下一階段的習慣法機制。比如，“天規(guī)”“牛宗碑”作為哈尼族習慣法的重要淵源，本身同社會政治機制相吻合，但是，在時代不斷革新中，“天規(guī)”“牛宗碑”作為民族經(jīng)濟法的重要文化載體，不斷充實著民族經(jīng)濟法的情感認同、法制理念的互通[11]。另一方面，不同歷史階段的民族經(jīng)濟法在轉型中始終要以制度性的思維凝聚經(jīng)濟法規(guī)范的合理性。比如，紅河地區(qū)哈尼族雇傭法，在長期的發(fā)展中成為當前佐證勞動法合理性的重要依據(jù)，特別是關于“定工”的規(guī)定一直沿襲先前習慣法的思維。整體而言，首先，制度性習慣法在歷史的變遷中通過嫁接成為民族經(jīng)濟法的淵源，并在實踐中不斷凸顯出法律淵源的延續(xù)性價值。諸法合體的民族法律機制中經(jīng)濟法本是現(xiàn)代法學視域下的民族傳統(tǒng)法律規(guī)范和法制觀念習俗的集合。民族傳統(tǒng)習慣法在歷史變遷中不斷對經(jīng)濟領域的涉獵，使得在法思維發(fā)展過程中不斷成為民族經(jīng)濟法的影子。比如，傣族習慣法中經(jīng)濟互助行為的規(guī)范性調(diào)整和有效懲戒，逐漸成為傣族經(jīng)濟法領域通用的法則，特別是村寨公約當中至今還保留著傳統(tǒng)習慣法的影子[12]。其次，依附于政治機制的習慣法在經(jīng)濟領域的擴張，在民族經(jīng)濟法整合中不斷成為本身法律淵源的引線。民族習慣法中關于群體經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的調(diào)整在社會發(fā)展的過程中不斷擴張，并在相互串聯(lián)之中為成為民族經(jīng)濟法的歷史淵源。當然，在制度性褪卻政治色彩時也不斷濃縮為民族經(jīng)濟法重要的非制度性淵源。比如，早期社會分工不明顯，商業(yè)發(fā)展緩慢，但在農(nóng)林經(jīng)濟活動的調(diào)整中以原始公社所有制的共有為自然資源共享提供了便利。隨后，隨著村社、村寨聯(lián)盟關于經(jīng)濟法則制度性的出現(xiàn)，為怒族經(jīng)濟法的補充提供了淵源同時凝聚了較為完整的參照[13]。再者，制度性習慣法在當代民族經(jīng)濟法中充當著調(diào)和與補充的法律淵源角色。比如：藏族經(jīng)濟法中關于自然生態(tài)保護的經(jīng)濟法規(guī)范基本上均源自不同歷史時期習慣法的基本要義，《吐蕃六法》等習慣法對獵殺鹿等行為給予了明確處罰規(guī)定，除特定的以財代罰外，經(jīng)濟領域的越軌行為不斷納入刑法當中。這些樸素的經(jīng)濟法思維逐漸成為一種法律文化被延續(xù)至今，成為當前藏區(qū)經(jīng)濟法的法律淵源和重要補充。

毋庸置疑，在諸法合體、行政主導下的民族經(jīng)濟法基本以生產(chǎn)質(zhì)量、自然資源、環(huán)境保護為基本形態(tài)[14]。在自然敬畏的法思維中，民族經(jīng)濟法非制度性淵源則以樸素生態(tài)理念為向導，以生產(chǎn)環(huán)節(jié)、物物交換質(zhì)量中的鄉(xiāng)約習俗為樞紐，以宗教文化中潛移默化的精神性信賴、世代性傳承為經(jīng)濟活動準繩，并在制度性習慣法的基本嫁接中轉變?yōu)闊o形的約束性潛在規(guī)則。因此，審視民族經(jīng)濟法非制度性淵源要充分發(fā)揮民族習慣法文化載體，注重潛在約束性經(jīng)濟機制隱性價值的發(fā)揮。