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互聯網平臺搭售行為的法律規制研究

2019-03-17 09:33:53梁嘉銘陳紅桔
祖國 2019年24期

梁嘉銘 陳紅桔

摘要:隨著互聯網技術的發展,網絡消費逐步走進了尋常百姓的生活,由此也引發了消費領域的許多新問題,互聯網平臺搭售就是其中之一。互聯網平臺搭售行為在產品交易和提供服務過程中較傳統搭售大有不同,其隱蔽性、無形性等特征易造成侵犯消費者知情權和選擇權等。由于互聯網平臺搭售行為在認定和執法中都存在困境,因此需要借鑒域外對這一問題的先進合理性規制來健全法律責任體系、規范對互聯網平臺搭售行為的執法等,從而完善我國相關立法并規范相關執法, 進而對我國的互聯網平臺搭售行為進行有效規制。

關鍵詞:互聯網平臺 ? 搭售 ? 法律規制

一、互聯網平臺搭售行為的概述

(一)互聯網平臺搭售行為的概念與特征

1.互聯網平臺搭售行為的概念

搭售是指經營者利用其已經取得的市場支配地位,在銷售過程中無正當理由迫使交易相對人購買不需要或無意愿的商品,或者不合理地增加強制性附加條件。在互聯網時代下,利用信息技術對傳統產業進行變革已成為新的發展趨勢,故搭售也有了新的表現形式,主要凸顯為經營者利用互聯網平臺進行搭售。互聯網平臺搭售是指經營者以互聯網平臺為媒介,為獲得更大利益而憑借其在市場中的支配地位,無正當理由地向交易相對人提供附加產品或者附加服務。

2.互聯網平臺搭售行為的特征

目前,搭售因結合互聯網要素而衍生了互聯網平臺搭售,其與傳統搭售相比,除內涵較傳統搭售更豐富外,也當然具有搭售行為的一般特點。總而言之,互聯網平臺搭售表現的幾個特征如下:

(1)以計算機互聯技術為前提

經營者通過互聯網平臺將商品圖片等信息以代碼的形式上傳,便可使商品的詳情呈現在交易相對人眼前。交易相對人只需通過網絡平臺提供的信息對產品進行了解與篩選,進而在網絡虛擬空間完成交易全過程。互聯網平臺的競爭不僅是產品價格之間的比拼,更是技術的競爭。故在一定情形下,互聯網平臺經營者對技術創新的重視甚至遠超于價格等因素。

(2)具有互聯網模式的無形性

經營者與交易相對人之間的交易模式不斷變革,傳統的面對面交易模式已跟不上互聯網時代的需要。目前,在以互聯網為載體而進行商品交易的新模式下,消費者既沒有實際觸摸到商品,也沒有線下與經營者進行充分的面談,商品交易也依然順利達成。[1]

(3)具有互聯網技術的隱蔽性

在互聯網平臺上進行的銷售,經營者毋需再與消費者進行面對面協商,只需雙方的意思表示一致便可促成格式合同。[2]經營者為了謀取更多不正當利益,對格式合同中加重消費者義務或限制消費者權利的條款不作出明顯表示,也不對合同中減輕或免除自己責任的條款作出具體說明。基于一般情況,交易相對人常因貪圖便利而忽視認真閱讀協議,致使其常會默認選擇了消費意愿之外的選項,且消費者在支付價款時也難以發現。

(4)具有互聯網搭售功能的多樣性

互聯網平臺搭售功能形式豐富多樣,其不僅增加了同一產業不同環節的產品數量,而且吸納了更多領域的經營者進入平臺,促使跨領域經營者共用同一互聯網平臺進行銷售成為可能。比如去哪兒網可以同時滿足消費者車票購買與酒店預訂等多方面的消費需求。

(5)具有互聯網銷售的高效性

消費者因在互聯網平臺上交易,程序上省去了雙方面對面協商的環節,故對消費時間、消費地點等無限制性要求,其也毋需在現實中篩選比對商品,所以交易是否實現完全取決于消費者是否同意經營者事先擬定的格式合同條款,此勢必提高交易的效率。

(二)互聯網平臺搭售行為的具體表現

1.產品交易過程中的互聯網平臺搭售

在產品交易過程中實施的互聯網平臺搭售行為形式迥異,如經營者在與消費者訂立的合同中規定消費者購買意愿商品時,也需購買另一意愿之外的產品,否則交易不能達成。此外,較常見互聯網平臺搭售行為通常有以下情形:其一,交易相對人為節省時間而沒有閱讀或粗略閱讀便就買賣某商品與經營者達成的協議,以至于經營者往往會默認選擇一些消費意愿之外的選項來達成謀取更多不正當利益的目的,而消費者在支付價款時因難以察覺而未提出異議。其二,基于互聯網平臺技術隱蔽性的特點,交易相對人容易忽視經營者事先默認選擇的選項而沒有自主剔除,故經營者的行為違背交易相對人消費意愿,該行為也是互聯網平臺搭售行為的表現形式之一。此外,互聯網平臺商品不僅包括傳統產品,也包括程序、系統等互聯網新興產品。

2.提供服務過程中的互聯網平臺搭售

產品是互聯網平臺搭售行為的對象之一,但當前越來越多的服務也成為了互聯網平臺搭售行為創新的延伸對象。如今,人們對互聯網平臺提供的服務也逐步認可,互聯網平臺上提供的商品與服務之間的界限愈趨模糊。[3]如攜程網在提供機票購買服務時,在購銷協議中默認選擇了專車券或酒店優惠券或者保險業務等。除攜程網外,其他幾家旅游服務平臺諸如去哪兒網、藝龍網也存在類似的搭售行為。

(三)互聯網平臺搭售行為與傳統搭售行為的不同之處

對互聯網平臺產生影響的因素眾多,雙邊市場性和網絡外部性等因素造就了互聯網平臺搭售與傳統搭售的差別。因對其進行對比探析,對完善互聯網平臺搭售行為法律規制至關重要。互聯網平臺搭售與傳統搭售從搭售行為看,二者在消費者購買商品或接受服務時,強制其同時購買意愿之外的商品或接受意愿之外的服務。其次,從行為后果看,二者都侵害了消費者的自由選擇權,損害了社會公共利益以及阻礙了市場公平競爭秩序,具有一定的社會危害性。最后,從主觀目的看,其欲通過搭售行為而限制市場自由競爭,獲取壟斷高額利潤。[4]縱然,兩者的不同處更是顯而易見,主要表現在以下幾個方面:

1.搭售行為特點不同

與傳統搭售相比,互聯網平臺搭售具有普遍性,[5]互聯網產品多為虛擬的形式,一般都由程序代碼構建。如果新產品上市,則對程序代碼進行更新完善便完成了對產品的更換,故互聯網平臺搭售具有便捷性的特點,進而導致互聯網平臺搭售十分普遍。再者,傳統搭售因產品有形性而容易被消費者察覺,但互聯網平臺的互聯網產品難以從外觀等方面識別而容易被附加其它產品,故許多缺乏經驗的消費者因未察覺互聯網平臺搭售附加產品,而被強行消費。

2.產生的市場影響不同

傳統搭售的市場影響小于互聯網平臺的搭售,原因在于互聯網平臺網絡效應的強大。以微軟案為例,微軟公司憑借在 WINDOWS 系統市場中的支配地位,其在銷售 WINDOWS 系列產品時往往與媒體播放軟件綁定,以致媒體播放軟件用戶增長迅速,從而限制排除了其它媒體播放器軟件的競爭對手,嚴重破壞媒體播放器軟件市場的公平競爭秩序。

3.搭售產品性質不同

實施傳統搭售產品時,消費者常能夠接觸到有形的實體產品或可直接感知的服務,而在互聯網平臺進行搭售時,消費者難以通過互聯網對虛擬產品或服務是否存在搭售行為進行判斷。與傳統搭售產品相比,互聯網平臺搭售的互聯網產品具有外部性、復制性、耐用性等特點。[6]

(四)互聯網平臺搭售行為的危害

傳統搭售行為的危害較互聯網平臺搭售行為的危害而言并無區別,但因互聯平臺隱蔽性等特點將導致其危害發生的頻率趨高。總而言之,其危害主要表現如下:

1.侵犯消費者自主選擇權

根據《消費者權益保護法》第九條①,消費者有權依據自身需要選擇是否購買某商品或接受某服務而不受任何他人或其他經濟組織的干預。而互聯網平臺搭售顯然是經營者提示先默認選擇消費者意愿之外的產品或服務進行隱性強制消費,在交易相對人不知情的情況下剝奪了其自主選擇權。

2.侵犯消費者公平交易權

根據《消費者權益保護法》第十條②,消費者與經營者進行商品或服務交易過程中,以公平的條件對商品進行選擇是消費者的權利,且消費者有權對經營者強制交易的行為予以拒絕。在互聯網平臺進行交易過程中,雙方的意思表示一致便可促成格式合同,但經營者通常對格式合同中加重消費者義務或限制消費者權利的條款不作出明顯表示,也不對合同中減輕或免除自己責任的條款作出具體說明,以至于消費者被迫接受意愿之外的消費項目,嚴重侵犯了消費者的公平交易權。

3.侵害消費者的知情權

根據《消費者權益保護法》第八條③,消費者有權知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實狀況。如果經營者在互聯網平臺進行搭售,而沒有在格式合同中對搭售消費的項目向消費者作出明顯的表示或具體的闡明,進而促使雙方交易達成。在這種情況下,消費者明顯遭遇“被動消費”陷阱,而喪失知情權。

二、互聯網平臺搭售行為的認定困境與執法困境

(一)互聯網平臺搭售行為在認定時存在的問題

1.缺少專門針對互聯網平臺搭售行為的法律規范

當前,我國缺少專門規制互聯網平臺搭售行為的法律規范,但是關于專門規制傳統搭售行為的法律法規則相對甚多。以攜程網搭售事件為例,我國民航局對此僅公布了一份效力等級較低的《關于規范互聯網機票銷售行為的通知》,且該通知只規制機票銷售領域,因其規制效力的局限性而不能適用于其他領域的互聯網平臺搭售行為。

此外,《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》或是《反壟斷法》都適用于所有侵害消費者正當權益的搭售行為,而對于互聯網平臺搭售行為則缺乏專門性與針對性。更甚,傳統搭售行為與互聯網平臺搭售行為差異較大,互聯網平臺搭售行為產業市場競爭狀況極具個性,若對其不適用具有針對性的法律規范,既有可能對消費者權益保護不力,也有可能損害經營者的合法權益,進而極可能導致個案不公的情況發生。

2.網絡媒介加劇了認定互聯網平臺搭售行為的難度

搭售是濫用市場支配地位的方式之一,故對互聯網平臺搭售行為的認定可從三個環節來分析。第一,先對相關市場進行判定;第二,再對主體在市場中是否具有支配性地位進行認定;第三,確定是否存在客觀搭售行為。而互聯網平臺自身經營活動的獨特性,進而致使對互聯網平臺搭售行為的判斷難度增加。因此,可從以下幾個角度分析:

(1)加劇了相關市場的認定的難度

互聯網平臺作為經營者向交易相對人提供商品或服務的載體,其擁有雙邊市場性的特點,而交叉網絡外部性最能反映雙邊市場本質的特征。根據交叉網絡外部性的理論,對某商品或某服務需求的消費者數量越增多,互聯網平臺提供該商品或服務的價值就越大。在互聯網平臺銷售過程中,消費者對互聯網平臺的需求程度由其他消費者與經營者數量決定。此外,其他經營者和消費者數量也會影響經營者對于互聯網平臺的需求程度。[7]總而言之,互聯網平臺的價值與消費者和經營者數量呈一定相關性。事實上,經營者與消費者都期待互聯網平臺能夠充分發展,使其價值能被充分利用。

但是,此必將引起經營者和消費者數量增長,進而導致相關商品市場與相關地域市場擴大,最終勢必增加相關市場認定的難度,也使市場支配地位判斷的難度增加。

(2)加劇了市場支配地位判斷的難度

市場支配地位認定的方式有二,即認定或推定。因此,具有升級快、專業性強等特征的互聯網平臺銷售行為通常可采用推定的方式來認定市場支配地位。根據我國《反壟斷法》第十九條規定④, 經營者所占市場份額是推定其是否具有市場支配地位的主要標準。然而,互聯網平臺的經營活動在大多數情況下都具有免費性的特征,故市場份額計算缺漏的高頻出現都是銷售額計算難度的增加所致。因此,推定市場支配地位以市場份額為標準并不完全可靠。若僅以此為標準,不僅在互聯網銷售領域容易出現寡頭壟斷的情形,而且個案不公的情況也會對經營者產生不利影響。

(3)加劇了行為違法性判斷的難度

與傳統搭售行為相比,互聯網平臺搭售行為在經營者的行為意圖與行為方式等方面存在差異, 進而導致互聯網平臺搭售行為的認定難度增大。例如,在具有隱蔽性的互聯網平臺上進行交易,經營者與消費者以雙方的意思表示一致來達成格式合同。雖然經營者對格式合同中附加了消費者意愿之外的產品和服務的條款不進行明顯表示或具體說明,但若因消費者的疏忽而未察覺附加條款并支付了價款,而此時經營者的行為是否會被認定為搭售行為呢?因為單一產品問題在認定違法性問題上最為突出,所以其成為認定是否構成搭售的重要標準之一。搭售行為嚴重擾亂被搭售產品的市場秩序,對其產生了限制或排除競爭的影響,故必須對搭售行為進行約束限制,但不必規制銷售兩個或兩個以上實質一致性產品的行為。[8]如今的互聯網產品或服務都趨向整合,故必須從法律角度進行判析兩個或兩個以上的產品或服務是否具有實質上的一致性或是否有分開銷售,而不是簡單的客觀事實認定。因此,其要綜合交易習慣標準、需求標準與功能標準等因素進行法律意義上的分析。

(二)互聯網平臺搭售行為在執法中存在的問題

1.執法領域缺乏技術性專業人員

我國對搭售行為進行規制的法律基礎多成型于實體經濟時期,而在當今的互聯網虛擬經濟盛行的時代,互聯網平臺搭售與傳統搭售行為相比較最突出的特點在于其技術性。縱觀我國現狀,當前并沒有招聘相關的專業人員從事該執法活動或是專門培養相關技術人員的規定與制度,而這對于互聯網平臺搭售的執法而言無疑是欠缺的。

2.各執法部門執法分工不明確

當下我國針對不正當競爭行為和壟斷行為的相關執法部門主要有工商行政管理總局、商務部和國家發展和改革委員會,故三個部門之間需要對互聯網搭售行為的執法有明確分工。但針對互聯網平臺搭售行為,甚至對于傳統搭售行為具體是哪個部門行使哪些執法權限,相關的法律法規對此并沒有作出明確的細化,故此勢必會導致執法部門之間執法依據交叉、執法手段有限、執法協調配合機制不健全等問題的出現。[9]

3、各執法機構缺乏獨立性

如今,我國對不正當競爭行為有管理職權的機構除工商總局外,還有商務部和發展改革委員會,而這些機構又下設反壟斷局、價格監督司、反壟斷與反不正當執法局作為自己專屬的執法部門。[10]由此可見,具體執法機構對其上級部委有明顯的依附性與從屬性,執法機構在開展執法活動過程中可能受到各種法外因素的影響,對于獨立執法而言是極為不利的。

三、域外互聯網平臺搭售行為的法律規制及其合理性分析

(一)美國對互聯網平臺搭售行為的法律規制

歐美競爭法的法律體系在世界各國一直處于領先的地位,就搭售行為而言,歐美等國家較我國有更為深入和透徹的研究。因此,我們對美國以及歐盟國家的立法等相對完善的規范進行分析與研究,對我國互聯網平臺搭售行為的法律規制有著重要的指導意義。

1.相關法律規定

具體來看,美國關于搭售行為的法律比較完善,《克萊頓法》、《謝爾曼法》與《聯邦貿易法》都有搭售行為的相關規定。《謝爾曼法》作為美國第一部專門的反壟斷法,此后與反壟斷相關的法律都以它為基礎構建而成。根據《謝爾曼法》第 1 條之規定,只有先認定企業在市場中具有支配地位, 再推定企業的搭售行為屬于違法行為,進而法院才能適用該規定。另外,該法對實施搭售行為的公司罰款數額高達 1000 萬美元,對進行搭售行為的非公司被告罰款最高數額為 35 萬美元,并對個人處以監禁 3 年。

為了進一步完善《謝爾曼法》,美國繼而頒布了《克萊頓法》。根據《克萊頓法》第 3 條之規定⑤, 是否存在降低市場競爭的可能性是判定搭售在本質上是否具有違法性的第一要件,而非事實上的限制競爭效果。[11]同時,該法在民事訴訟領域中規定,禁止性行為可被司法部實施禁令救濟,購入產品或接受服務的政府和個體消費者可獲到三倍賠償金的補償。

后來,美國頒布的《聯邦貿易法》是對前兩部法律不正當競爭內容的進一步補充完善。總之,《聯邦貿易法》第 5 條不僅在反托拉斯法體系中發揮作用,而且在實踐中更具兜底條款的作用。[12]伴隨經濟發展的需要,美國又頒發了反競爭法的相關法案來不斷完善上述三項法律。

2.司法實踐

關于互聯網領域的反壟斷法如何適用問題,美國法律無明文規定,但美國許多相關案例可供我們學習借鑒。比如,美國一起關于社交網絡游戲軟件的案件,原告 Kickflip 起訴被告 Facebook 在社交網絡游戲軟件服務中存在違法搭售虛擬貨幣的行為。美國法院提出,原告需先提供被告擁有支配性市場份額的相關證據,再提供被告在相關商品或服務市場形成了較高市場壁壘的證據,方能認定被告具有絕對性的市場支配地位。此外,關于如何選擇該案的違法性認定原則,美國法院認為每個搭售行為都存在差別,要根據具體案例的實際情況來確定。對于微軟公司搭售行為的案例而言,其不僅限制太陽微軟系統公司(Sun Micro Systems)的發展,也排除了網景公司(Netcape)的市場競爭。最初,美國法院對微軟公司的違法搭售行為進行認定是依據《謝爾曼法》中本身違法原則,判定其確實存在違法搭售行為。

然而,上訴法院主張采用合理原則,而對本身違法原則持否定態度。上訴法院認為微軟公司的確滿足了數項違法標準,也應評估微軟公司搭售行為的反競爭效果,從而進一步明確他們存在反競爭行為。在上述案例中,微軟公司以搭售行為的效率性為自己違法行為辯解,但基于其搭售行為的反競爭效果較大而使市場失去競爭性效果,故上訴法院在認同地區法院大部分事實的基礎上維持原判。

(二)歐盟對互聯網平臺搭售行為的法律規制

1.相關法律規定

歐盟出臺的《歐共體條約》除保護歐盟成員國的正當競爭行為之外,也對違法搭售行為進行規制,如該條約中第 81 條和 82 條主要是對搭售行為的規定。第一,兩者規范對象存在差別。第 81條主要適用于兩個或者多個平臺之間,而第 82 條主要適用于單個平臺,但不限于單個平臺。第二, 兩者的豁免情況有所差別。前者存在豁免條款;后者不存在豁免條款,而采用本身違法原則。[13]

2.司法實踐

以歐盟起訴微軟案件為例,微軟公司因在 WINDOWS 操作軟件搭售媒體播放器軟件而被起訴。依據歐盟相關法律規定,判定微軟公司是否具有市場支配地位是認定其違法行為的先決條件。通過社會調查發現,若以收入為衡量標準則微軟公司在 2004 年的 WINDOWS 操作系統所占市場份額為96.1%,勢必在競爭市場中形成較高的市場壁壘,故其必定擁有市場支配地位。再者,歐盟判定微軟公司搭售行為限制了其它多媒體播放器生產商的競爭,具有明顯的競爭優勢地位,完全滿足搭售行為的違法性認定條件。在該案中,歐盟委員會采用了合理原則對搭售行為進行了分析,從違法性方面來進行判決時,歐盟與美國選擇了基本相同的標準。

(三)域外互聯網平臺搭售行為法律規制的合理性分析

根據美國與歐盟關于搭售案例的分析發現,法律規制是當前較為常用的解決搭售行為的重要方式。因此,根據我國具體實際情況,對域外互聯網平臺搭售行為進行合理性分析,以便我國學習與借鑒。

1.判斷產品獨立性的合理性分析

以微軟案為例,雖微軟公司主張捆綁銷售 IE 瀏覽器與視窗操作系統是基于產品功能一體化營銷策略的要求,但法院認為兩者為互相獨立的產品而不符合產品功能一體化的條件。因此,歐盟委員會依據《歐共條約》第 82 條之規定,認為消費者的需求是判斷產品是否互相獨立的出發點。只要市場上不存在分開的消費者單獨需求,若因此起訴公司濫用市場支配地位實施違法搭售行為則無有實質性意義。總而言之,以消費者的需求作為標準來對產品的獨立性進行判定是非常合理的。

2.完善法律責任制度的合理性分析

從法律角度來看,美國和歐盟的法律規定較我國的法律規定更具合理性與可行性。首先,對于民事責任,美國《克萊頓法》規定了三倍賠償金,該規定導致企業實施壟斷行為的違法成本大大提高,增強了對欲實施違法搭售行為企業的威懾力和打擊力。其次,美國《謝爾曼法》對實施違法搭售行為的處罰對象作出明確規定,除企業本身外,還應處罰實施該搭售行為的領導者與直接責任人。與此同時,對實施違法搭售行為的企業還附加了罰款 1000 萬美金的財產刑。再者,對于刑事責任, 法院適用《謝爾曼法》對進行違法搭售行為的經營者以“壟斷罪”判決,其將被處以三年以下的監禁。因此,基于美國的民事責任、行政責任以及刑事責任的相關規定具有一定的合理性,故對我國互聯網平臺搭售行為法律責任的完善有很大的借鑒意義。

四、借鑒域外經驗合理規制我國互聯網平臺搭售行為

(一)在合理原則與加強立法基礎上的改良性建構

1.要堅持以合理原則為主要原則且輔以本身違法原則為補充

如今,我國《反壟斷法》通常選擇合理原則對壟斷行為進行判定。與之相對的本身違法原則, 在判決難度方面使裁判者的工作難度較低,進而提高司法效率與降低司法經濟成本,但本身違法原則極其單一的判斷標準不利于案件的公平處理。基于司法公正性的考慮,合理性原則更勝一籌。[14] 雖其提高了裁判者工作難度且經營者因面對不明確行為標準進而導致法律預測功能被削弱,但司法公正更易被實現。在原告 Kickflip 起訴被告 Facebook 的案件中,兩種原則都存在各自的缺陷。基于互聯網平臺搭售行為在實踐中的處理要更加合理,所以需要糅合本身違法原則與合理原則,依據具體情況發揮兩者優勢進而互補,避免虛假無罪與虛假有罪。與此同時,在保證工作效率的前提下兼顧司法經濟效益,而不能單純以某一原則作為唯一標準進行判定。[15]

2.相關市場的界定是判斷某行為是否構成壟斷的基點

因為互聯網具有雙邊市場性的特點,從而增加了相關市場界定難度。基于此難題,則需要有新方法加以解決該難題。與傳統單邊市場的商業模式相比,互聯網市場的形式更加多樣。在互聯網產業雙邊市場中,不僅有收費平臺,也有免費平臺。在雙邊市場的運作過程中,收費市場為免費市場提供物質基礎以保證其正常運作。與此同時,免費市場為收費市場吸引和招攬大量消費者進而形成收費市場利潤基礎。因此,免費市場和收費市場相輔相成、相互促進,故可將二者看作統一整體, 并在界定相關市場是以收費平臺作為判定標準。[16]

3.市場支配地位的認定或推定是判斷行為是否構成搭售的重要環節

由于互聯網的飛速發展,互聯網銷售出現了不少的新問題,要不斷地加強互聯網平臺的升級和改革來解決新問題。首先,由于互聯網平臺銷售具有免費性的特征,故在市場份額統計時常出現統計結果不精確的問題。因此,除以市場份額為標準外,我們還可通過銷售量、互聯網平臺訪問量、經營者的客戶數量等標準輔助判定,以獲取更準確的市場份額。其次,加強分析市場壁壘也是一種非常有效的辦法。因為經營者和其他經營者之間的競爭狀況是市場份額的體現,經營者與潛在經營者之間的關系則反映出市場壁壘的強弱,故加強分析市場壁壘有利于判定其是否具有市場支配性地位。

再者,經營者是否具有支配性市場地位取決于其他經營者對其優勢地位的依賴程度,也取決于其他經營者進入相關市場的難度等多方面因素。因此,在對經營者是否具有支配性市場地位進行判定時可采用推定的方式,為防止出現斷章取義的情況,還應綜合多方面因素進行考慮。[17]

4.對行為違法性判斷的焦點在單一產品問題上,即產品獨立性的判定

在對單一產品用傳統方式進行判定時,通常有交易習慣標準、需求標準與功能標準可選擇。以歐盟微軟案為例,該案判斷產品獨立性采用了需求標準,其是指消費者有無獨立購買產品或服務的需求為出發點進行判定,若有獨立購買搭賣產品或服務的需求,則經營者將必賣品與搭賣品整合銷售的行為構成違法搭售。然而,該標準既沒有考慮到消費者需求有限問題,也沒有考慮到經營者銷售創新問題。[18]

從購銷雙方關系來看,二者之間信息交互往往不對稱,經營者較消費者掌握更完善的信息而占據優勢地位。如果顧客在購物時因信息缺乏而認為自己對附加商品根本沒有購買的需求,但經營者對產品或服務進行有益性創新整合將相關的產品捆綁向消費者售賣和提供服務的行為是否構成搭售呢?若判定經營者是否構成搭售以消費者主觀意愿為單一標準,則會對經營者不公平。總而言之, 除以需求標準對是否構成壟斷進行認定外,還應綜合交易習慣標準與功能標準進行認定。

(二)健全法律責任體系

目前,我國《反壟斷法》對違法經營者設定了民事、行政責任,但不涉及刑事責任。然而,關于民事責任和行政責任的規定過于籠統,大多為原則性規定。為了更好地規范互聯網平臺搭售行為, 可借鑒參考美國與歐盟相關法律規定,進而完善我國互聯網平臺搭售行為的法律責任。

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