企業法律合規制度的理論淵源

摘要：文章通過對監管型政府崛起的理論回顧，總結三個特點：（1）政府有較強的監管規則;（2）激勵企業依法合規;（3）政府監管加訴訟優于單一訴訟。政府監管是事后訴訟、事前監管、兩者兼備和撒手不管這四種選項中最佳的選擇。并據此提出法律合規制度是企業的最優選擇，其保證企業以較低成本實施監管提升績效，避免違規處罰達成社會責任，避免違規導致商譽減損和商業機會喪失。

關鍵詞：政府監管;企業;法律合規

隨著我國經濟、社會發展，大型國有企業面臨的法律合規風險在廣度和深度上不斷增加，對企業經營指標、存續發展以及社會責任產生了重大影響。然而，由于社會整體法治理念仍處于建立發展階段，國有企業自身經濟指標的增長在一定程度上仍依靠發展慣性，對法律合規工作的認識仍存在理論誤區。本文將從監管型政府崛起的理論出發，闡述監管崛起背景下，法律合規制度是企業的最優選擇，為進而提出法律合規監管制度提供理論基礎。

一、 法律合規制度的發展動力——有約束力的外部監管規范

對于依法合規（或稱法律合規）的理解有著不同的觀念，通常認為，依法合規關注的是企業的所有行為都要遵循規范，即企業的所有行為不能違反規范的禁止性規定。縱觀國內外依法合規理論，對此有著多種觀點。國際上對于依法合規需要遵循的規范正在從狹義的反腐敗、反壟斷、消費者權益保護等內涵向廣義的包括法律法規、規章制度、企業文化等內涵過渡轉變;而國內學者對何為“規”存在不少爭議，有觀點認為依法合規的“規”應依據國際上的狹義內涵解釋，但在中國需包括國有企業中設立的紀檢監察工作;也有觀點認為應以國際上的廣義內涵為準。筆者認為，“規”包括外規和內規，是廣義的“規”。

在不同行業，與企業聯系緊密的包括法律法規在內的外規具體內容也有所不同。以依法合規要求較高的銀行業和鐵路基建業為例，其依法合規的重點各有不同。《商業銀行合規風險管理指引》第三條對于銀行依法合規做出了相應的表述，即指“使商業銀行的經營活動與法律、規則和準則相一致”，該條所稱法律、規則和準則“是指適用于銀行業經營活動的法律、行政法規、部門規章及其他規范性文件、經營規則、自律性組織的行業準則、行為守則和職業操守”。而銀行合規的重點受到《巴塞爾協議》實質性內容的影響，核心是保證銀行資本充足率，降低商業銀行經營風險，避免出現金融體系危機。相比而言，鐵路基建業的依法合規要求重點在于安全與環保，既重視安全生產、道路交通以及質量等安全領域，也強調大氣、水體以及周邊環境污染的防范。兩者的依法合規內容具有相當明顯的差異，但從本質而言，都強調運營本身的安全以及避免對于整體社會造成過多的負面外部性。

此外，同一行業內不同企業的法律合規部門也有不同的業務內容。這一點更多的區別存在于內規方面，是由不同企業各自的企業結構和經營特點所決定的。但從外規的角度，同一行業的企業之間是較為一致的。

從以上分析不難發現，企業依法合規的動力主要源于外規，而不是內規。例如，企業違規會帶來負面的社會評價，并因此喪失可能的交易機會。這也是本文所論述的理論核心，這是柔性的。內規是否健全，其執行情況如何，取決于企業的文化理念和意識。其結果影響企業的利潤、營收和社會福祉的變化不會立即觸發睚眥必報的懲罰戰略。法律合規制度是監管崛起的必然產物，應是企業在監管崛起的社會大背景下的最優選擇。因此，本文所討論的依法合規，是需要遵守的外規，即具有立法權的機關制定頒布的法律、行政法規、地方性法規、地方政府規章、部門規章和各種監管規則等。這里增加了監管規則，例如上市公司的運行規則，不屬于法律，但是上市公司必須遵守。需要注意的是，這里討論的外規的范圍排除了公序良俗、道德風尚，社區文化和宗教習俗等內容。這些內容非強制性，企業可以選擇遵守或者不遵守，難以成為依法合規部門設置的原動力;且這些內容在監管崛起之前就已經存在，當時并沒有因此導致企業設置法律合規等專門部門以加強監管，所以將上述內容排除在外。

仍需注意的是，本文所討論的理論是基于法律合規制度產生而言，并不限于一國一地，所以討論的法律合規內容是各國企業都需遵守的規范。因此，這些規范具有共性，即規范的強制性。對于企業而言，其需要遵守的規范指引主要來自于監管機關。換言之，法律合規的發展動力主要源于政府監管的擴張。

二、 監管崛起的理論回顧

縱觀監管崛起的理論解釋，從公共利益理論到公共選擇理論，從固定成本和履行不能的障礙到不同制度應對破壞的脆弱程度，都試圖對于現實中監管崛起的事實進行必要解釋。筆者認為，監管的關鍵在于監管者是否在監管的立法上受到了有效的監督以及是否融入了相關群體的利益訴求。

監管型政府的崛起這一重大的社會現實，在企業層面不可能不發生相應的改變和回應。因此，一方面，依法合規本身就來源于監管的崛起，沒有監管的崛起和擴張，就不會產生依法合規業務;另一方面，筆者論述的法律合規制度是企業在政府監管崛起的大背景下做出的最優選擇。

三、 監管崛起背景下的法律合規制度是企業的最優選擇

隨著監管型政府的崛起和擴張，大量的監管規范頒布實施。這些眾多的監管規范僅憑監管部門一己之力，難以保證得到嚴格執行。由此，在監管部門通過相應規范達成其治理社會目標的過程中，就需要市場經濟的主要參與者——企業的積極配合。而法律合規制度應運而生。企業的法律合規制度是監管崛起在企業層面的銜接，法律合規制度的核心功能就是眾多監管規范通過法律合規工作在企業的經濟生活中得以實現。

所謂依法合規銜接監管崛起并不是說法律合規制度僅是企業被動的接受相應監管，從而給企業造成成本增加及績效降低。在整個社會監管崛起的大背景下，企業也在主動進行著選擇，而法律合規制度恰是企業的最優選擇。無論是從提升企業效率，降低企業安全風險，還是節約企業成本，法律合規制度都起到了極其重要的作用。在監管密集的行業里，法律合規制度不僅是企業為實現監管要求不可或缺的制度，更是企業提升效率的最優選擇。

下面，我們將進一步論證為什么企業的法律合規制度是監管崛起背景下的最優選擇。由于監管的目標是實現社會總收益大于社會總成本，因此我們假設監管規則本身的社會總收益大于社會總成本。

1. 法律合規制度保證企業以較低成本實施有利于提升績效的監管規范。

（1）法律合規制度能提升企業的績效。當實施某監管規范時，如果企業依法合規所需要遵守的法律、法規或者指引具有效率模板的作用，企業良好遵從本身就會為企業提升包括治理水平在內的相關企業管理水平。達成這種情況的主要原因是由監管規則目的下的實現路徑所決定的。當監管機關希望達成一項涉及企業的有利于提高社會效率的目的時，通常并不是規則直接作用于社會，直接達成這一結果。實現目標的路徑往往是先通過企業自身改進提高，增強企業某方面的治理水平，而后通過眾多企業的治理水平的提高并穩定于特定的水平從而達成提升社會效率的目的。此類規范通常為了達成兩種目的：一是保護某類群體免受企業治理水平低下甚至是欺詐所造成的損失，如薩班斯法案就是以保護上市公司的投資者利益免受公司高管及相關機構的侵害為主要目的;二是保護某個重要系統的安全免受特定企業安全的影響，如巴塞爾協議Ⅲ的目的即是為了提高銀行業應對來自金融或經濟沖擊或壓力的能力水平，從而提高損失的吸收能力，避免風險的輸出，最終保護整個金融系統的安全。

此外，強制性規范的收益還體現在，如果每個企業都遵循同樣規定，會起到一種標準化的作用，能有效提升整個企業群體的收益，例如：全部企業遵循同樣的會計準則。

（2）法律合規制度降低了企業實施監管的成本。

①法律合規制度降低了企業的調研成本。企業通過法律合規制度實施監管是一種以較低成本提升企業效率的方式，因為相比該監管規范由企業自己調研制定，依法合規的實施大幅減少了規范的調研成本。企業自己調研難免受到現有資源的束縛，難以達到監管部門所能調用的資源水平和愿意花費的時間成本。為了達成有效率的結果，需要對成本收益和相應的風險進行權衡取舍。因此，相比企業自己調研，監管部門對于相應規范的調研也更具有優勢。此外，即使獲得了有效率的結果，作為市場經濟中的一員，企業為了取得競爭優勢，難免將所得結果作為商業秘密進行保密。無論該保密工作是否卓有成效，都會導致相關規范的信息傳播受到重大的阻礙和限制，對于整體經濟效率的提高是明顯不利的。相關規范的信息傳播受限，將使其他企業為獲得有效率的規范需要重復調查研究，從而使得整個企業群體為了獲得同樣的效率信息付出大量的重復調查成本，造成社會資源的嚴重浪費。因此，從整個社會的角度而言，監管部門組織力量、花費成本取得的有效率的規范信息不僅能降低單個企業的調研成本，還能大幅降低整個社會對獲得該信息所花費的成本，以較低的調查成本提升整體社會福利。

②法律合規制度降低了實施監管的談判成本。即使企業知悉實施規范本身有利于企業的效率提升，在企業實施該規范也可能仍然面臨不同的觀點和相當的阻力。這些阻力源于企業的相關利益方之間存在的代理問題所導致的高額談判成本。通過法律合規制度能有效降低甚至避免此類高額談判成本。

眾所周知，公司存在三類代理問題。第一類是公司的所有者與其雇傭的經營者之間的利益沖突。此類代理問題的關鍵點是如何保證經營者不僅僅追求自身私利，還能關注所有者利益，為其創造相應價值。第二類是公司里享有控制性權利的所有者和不享有控制性權利的所有者之間的利益沖突。此類代理問題的關鍵點是如何保證代理人不利用其對公司的控制性權利盤剝委托人。第三類發生在公司的所有者和公司的締約方之間。此類問題的關鍵點在于如何保證作為代理人的公司不去實施機會主義行為，利用對于公司的控制，從事欺騙債權人或誤導消費者之類的盤剝行為。

在上述三類問題中，如涉及到的委托人是具有多元利益的不同委托人，那么情況將更加復雜，他們之間采取行動的談判成本會更高。在此情況下，如何保證代理人在行為時能夠考慮委托人的利益將是一個很大的難題。同時，這樣的難題會與代理問題本身產生相互影響，增加代理問題的嚴重性。這是因為：第一，委托人之間談判成本越高，他們就越可能將更多的自由裁量權賦予代理人;第二，委托人之間談判一致的難度越多，就越難以保證代理人能為委托人的利益而作為或者不作為。簡言之，單純的在相關的委托人之間以及代理人和委托人之間通過協商一致的方式避免代理人機會主義行為的發生存在較高的談判成本，特別是對代理人進行約束的規范容易招致代理人強烈的反對時，即使這種規范有利于提升公司治理水平。

有鑒于此，通過法律合規制度使得公司遵循強制性的規范，從而降低甚至避免高昂的談判成本，最終達成更優的公司治理水平是完全可行的。更有價值的是，表面上看起來制約代理人盤剝委托人的機制，經常會使代理人和委托人同時受益。例如，保護債權人免受公司的機會主義行為侵害的規范，也會使得公司對外借款的利率下降，從而使公司和其債權人同時受益。

總之，強制性的治理規范相比非強制性的治理規范能更有效地降低甚至避免企業實施該規范的相關成本，這里最為突出的是調研成本和談判成本，而企業的法律合規制度就是強制性治理規范實施的助推器。

2. 法律合規制度使企業避免違規處罰推進企業社會責任的達成。當企業在一定時段內實施特定監管規范的企業總收益小于總成本時，企業會缺乏遵守該規范的激勵。這就需要通過設置違規處罰措施增加違規企業成本，從而創設企業遵守規范的激勵。對于違規企業可能面臨的監管處罰，從罰款到停業，甚至吊銷營業執照，企業會因違規承擔高昂的成本。法律合規制度可以通過確保企業遵守規則從而避免高額的違規處罰，減少企業制造的負面外部性，控制潛在的風險，保證企業履行必要的社會責任。因此，企業面臨的違規處罰使得依法合規企業相比違規企業更具有競爭優勢。

任何企業都具有這樣的社會責任，即運營的業務對于社會而言是凈收益而不是凈損失。但是，因為外部性的存在，判斷一個企業是否對于社會具有凈收益，具有一定的困難。我們需要確定一個企業對于社會而言不是凈損失，所以需要企業總收益減去企業成本和外部性之后，仍然有所剩余。讓企業的負面外部性內部化通常的措施有兩類：一是侵權訴訟;二是違規處罰。

從侵權訴訟的角度而言，我們的社會通過要求企業承擔侵權責任，對于負面外部性承擔賠償義務，來確定企業對于社會是否是凈收益。但侵權賠償體系本身并不完美，存在一些缺陷使相關企業難以將負面外部性充分地內部化：第一，損害可能是逐漸發生，不易察覺，侵權責任體系無法及時介入;第二，難以確定造成損害的加害者或難以追溯造成損害的源頭，無法使加害者承擔侵權責任;第三，損害可能涉及眾多個體，而每個個體遭受的損害并不足以使其花費時間去進行訴訟，或因公地悲劇的緣故而無法進行集團訴訟。第四，即使進行訴訟，也可能因難以確認侵害方是否具有過錯或無法確認其他承擔責任的要件使受害者無法勝訴;第五，侵權者可能采取合法或者非法的“破壞”措施來避免承擔責任。正因為如此，想要將企業創造的負面外部性充分地內部化，不僅需要司法體系順利運轉，還需要監管體系以違規處罰的方式及時介入。

通過設置事前防范措施和進行及時監控督查，在重大損害發生前對于違規行為進行處罰，以保證企業遵守監管規則，避免侵害事故的發生。這樣的介入方式比在損害事故發生后再進行訴訟更具有效率。企業的法律合規制度就是需要保證此類監管規范的順利實施，避免企業因違規而承擔不應有的成本。

3. 法律合規制度避免企業因違規導致商譽減損和商業機會喪失。企業的市場商譽會因違法違規而貶損，喪失交易機會。企業會因依法合規而獲得更多的訂單、更多的交易機會，從而獲取競爭的優勢地位。隨著對于企業依法合規行為的廣泛認同以及企業社會責任的重視，潛在的交易對象出于交易安全和企業形象考量，會希望與優秀的依法合規企業合作開展業務。現有的交易對象也會重視交易對方的依法合規行為，避免自身企業形象因此受損。違規企業不僅會因違規而喪失潛在的交易機會，還會因為違規喪失已有的合同，從而面臨直接的經濟損失，陷入經營困境，最終在市場競爭中處于劣勢地位，直到被淘汰出局。

如果交易對象忽視企業的違規行為，那么違規企業也就不會喪失交易機會，依法合規企業也可能不會取得競爭優勢。通常而言，來自監管嚴格地區的企業會更加重視企業的依法合規性，來自監管寬松地區的企業容易忽視企業的依法合規與否。整體而言，隨著整個社會監管程度的上升，對于企業的依法合規性從社會責任的角度而言，更為人們所關注。因此，社會輿論還是傾向于給予依法合規企業以正面評價，給予違法違規企業以負面的評價。更多的企業在選擇交易對象時，依法合規與否也就具有了重要的參考價值。

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作者簡介：王甲國（1970-），男，蒙古族，河北省承德市人，對外經濟貿易大學法與經濟學博士，中國鐵建股份有限公司任副總法律顧問、法律合規部部長、高級經濟師，研究方向為法與經濟學。

收稿日期：2018-12-12。