對醫療損害醫方過錯標準的再探討

楊凱佳

（長治醫學院，山西 長治 046000）

醫療損害這個熱點問題，不論是在學術上還是在醫療實踐中，一直都受到持續關注。我國對于醫療損害的解決方式經過了《醫療事故處理辦法》時期的過錯為原則，患者需要證明醫院的過錯，適用經濟補償的處理方式。到了《醫療事故處理條例》（后稱《條例》）時期，由于最高院發布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，所以歸責原則修正為以過錯為主，過錯推定為補充，醫療機構負責舉證因果關系。在此時期因為《條例》和最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中關于賠償標準不一致，導致出現了賠償“二元化”的問題。隨著《侵權責任法》的頒布，醫療損害的歸責修正為，以過錯為原則，過錯推定和無過錯為補充，該法雖然在一定程度上解決了法律適用的問題，但并沒有解決在其中的鑒定“二元化”的問題。

一、醫療損害相關的新規定

2014年初，原國家衛生和計劃生育委員會決定修訂《條例》并計劃更改為《醫療糾紛預防和處理條例》（后稱《預處條例》），該條例經過多次修改直到2017年才決定《條例》繼續有效，《預處條例》作為新的行政法規。《預處條例》于2018年7月31日發布，同年10月1日實施。隨后國家衛生健康委員會、司法部聯合發布了《關于〈醫療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》（后稱《鑒管辦法（征求意見稿）》）。

至此，《預處條例》的出臺和《鑒管辦法（征求意見稿）》的發布標志著新的醫療損害的處理方式已經出臺，鑒定方面也將有新的規定。

二、醫方過錯標準的認定及問題

筆者曾經寫過一篇關于醫方過錯的文章，因為一些原因未能發表。在該文章中，筆者曾分析過因醫方的過錯而產生的糾紛主要集中在，對于過錯的“當時醫療水平”的認定方面、對于鑒定“二元化”的整合方面以及醫療過程中的失誤以及不規范的行為這三個方面。

具體表現為：《侵權責任法》對于當時醫療水平的規定是模糊的，因為沒有統一的標準，在具體審判認定時不容易把握。鑒定分為醫學會的鑒定和司法鑒定，其依據分別為《醫療事故處理條例》和《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》，這兩種鑒定制度的啟動主體、鑒定主體、鑒定組織者、鑒定內容以及鑒定的監督機制均有明顯不同。醫療過錯主要集中在違反說明義務、未同意或批準、診療過失、違反相關規定、病歷不規范、醫療產品相關這幾個方面。因為這些問題，致使患者或者院方一再申請二審甚至再審，鑒定也是一而再再而三地重復進行，造成了時間拖延過長，各項成本過高反而加劇了醫患矛盾。

三、新規中對于問題的規定

對于當時醫療水平的問題在《預處條例》中沒有相關規定，在《鑒管辦法（征求意見稿）》中只有第32條醫療機構不承擔責任的條件中有涉及。對于鑒定“二元化”的問題《鑒管辦法（征求意見稿）》做出了詳細規定，與本文相關內容總結如下：（1）統一管理機構。國家層面由國家衛生健康委員會、司法部負責，地方層面由地方衛生、司法行政部門負責本地區內的相關工作。（2）限縮了鑒定機構。從事醫療損害鑒定業務應當是省級或設區的市級醫學會以及符合相關條件的司法鑒定機構。（3）調整了專家庫的設立。明確規定由衛生、司法行政部門共同設立專家庫。專家庫由醫學會負責管理，專家庫包括醫學、法學、法醫學等方面專家。對于醫療過程中的過錯《預處條例》在對醫務人員的執業素質、專業素質、職業道德、安全和風險管理、醫療技術和產品相關制度、診療活動中的義務、告知、批準以及病例的相關要求等。

四、新規的亮點、不足及建議

《預處條例》中關于醫療糾紛的解決方式增加了新的途徑——人民調解。而且根據人民網—人民日報的統計，自2010年以來，全國共調解醫療糾紛54.8萬件，每年有超過60%的醫療糾紛采用人民調解方式解決，調解成功率在85%以上。人民調解已經成為解決醫療糾紛的重要方式。《預處條例》對于醫療糾紛人民調解的規定有如下要點。

（一）申請方式靈活

醫療糾紛可以由醫患雙方共同申請，一方申請人民調解委員會征求另一方同意后調解，發生重大醫療糾紛時也可以主動調解，調解可以口頭或書面申請。通過靈活地規定調解的介入方式，可以大大提高調解被接受和發生的概率，以促使調解的進行。

（二）調解成員多樣化

調解成員的在專業構成上由多學科構成，大大增強了人民調解員調解的專業性，而且成員可以是專職也可以是兼職。

（三）人民調解跟醫療損害的鑒定銜接

在通過人民調解的方式解決醫療糾紛時，如果需要鑒定，可以由醫患雙方或人民調解委員會申請。通過這種銜接增強了人民調解的專業性和提高了患者的認可度。但是需要注意的是，一定要在收到患者信賴的調解的基礎上再申請鑒定，這樣就會有更加良好的解決醫療糾紛的效果。所以，人民調解的人員具體組成和調解方式就要靈活，具體見下文。

筆者認為人民調解雖然是解決醫療糾紛比較好的新途徑，但有以下不足之處需要探討。

1.要注意醫療糾紛人民調解的特殊性。人民調解要想取得效果，調解員需取得患者或其家屬的信任，否則調解效果不會理想。筆者認為，在調解過程中，應當注重人民調解委員會之間的合作，在調解中是否可以考慮跟患者居住地或者工作地的人民調解委員會合作。雙方或者三方調解委員會共同合作，一起調解，通過這樣的方式提升調解效果。在具體調解實踐中可由地方政府牽頭，組建各單位人民調解委員會之間的聯絡平臺，通過這樣的平臺來實現雙方或三方調解委員會的合作。而且，醫療糾紛在鑒定中之所以出現問題，很重要的一點就是，患者方面不認可醫學會鑒定的公正性，所以把雙方或三方調解人員合作人民調解跟隨后的鑒定結合起來，是一種很好的解決方式。調解人員中有跟患者方面熟悉的居住地或工作地人員，在這個基礎上再銜接鑒定，就可以大大增強患方的信任感。

調解人員經費方面，首先，醫療糾紛的人民調解是一項專業性很強的工作，涉及的各項標準都十分細致。其次，在醫療糾紛中，患者方面的不冷靜或者不理智的情況增大了調解的難度。最后，安排適當的經費補貼更有利于調動人民調解員的積極性。筆者認為，對于調解人員進行適當的補助是必要的也更有利于調解人員開展工作。

2.醫療糾紛人民調解跟訴訟銜接問題。雖然通過人民調解的方式解決醫療糾紛是比較好的方式，但在實踐中仍不可避免有時會進入訴訟程序。在《預處條例》中，對于人民調解跟訴訟的銜接只有調解協議的司法確認。筆者認為，如果經過人民調解最終沒有達成協議，醫患雙方可能會選擇進入訴訟程序，但在前面做的大量的調解工作就此浪費實在可惜。在訴訟中能否使人民調解員的陳述成為訴訟的一個環節，在此基礎上甚至可以進一步實行證據方面的銜接，這樣不僅可以節約訴訟成本，還可以提高審判效率。

3.當時醫療水平和診療過程中的過錯。當時醫療水平新規中沒有更詳盡的描述，筆者認為制定地方標準是可行的。省級或設區以上的市，根據自身的醫療水平制定地方標準。診療過錯方面，筆者認為可以在診療過程中推行新技術或者復核制度，需要安裝監控的崗位和地點，一定要有監控。在病歷等相關文書方面推行，接班復核制度，接班人員負責復核下班人員的書寫是否有瑕疵或過錯。

《鑒管辦法（征求意見稿）》在鑒定“二元化”的整合上實行了衛生和司法行政部門共同負責的模式，規范了鑒定尤其是司法鑒定中費用的收取和分擔，調整了專家庫的設立和組成，規范了鑒定人員的簽名規則，鑒定書的內容和原因方面的表述等方面都做出了新的規定，但在異地鑒定方面只有第11條有限地規定了異地鑒定。筆者認為，患者方面之所以不認可醫學會做出的鑒定，有很大一部分原因就是其公正性，認為鑒定專家有可能跟醫院方面有各方面的聯系，有可能出現行業保護的現象。

筆者認為應當對異地鑒定方面的規定做適當的調整。因為經濟高效以及專家自身時間和成本方面的原因，異地鑒定是否可以跟周邊省份進行合作？在成立專家庫時，把其分為本地專家和周邊專家兩部分，在抽取專家時鑒定人員也包括適當比例的周邊專家。通過這樣的方式，減少有可能發生的行業保護現象，增強患方的信任感，更節約了多次重復鑒定的各項成本花費。關于做好人民調解跟鑒定的銜接工作，在上文已經提到，在此不再贅述。

五、總結

《醫療糾紛預防處理條例》的出臺為醫療糾紛的解決提供了人民調解這一新路徑。人民調解在解決醫療糾紛時可以增強患方的信賴感，但在實際工作中一定要注重聯系患方居住地或工作地的人民調解委員會，這樣才更容易收獲良好的調解效果。而且要做好人民調解跟隨后可能會進行的醫療損害鑒定工作的銜接，在充分發揮人民調解的優勢中開展鑒定工作。

《醫療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》通過適當的方式統合了醫療損害的鑒定，但在異地鑒定方面的規定不夠詳盡。在考慮各方面成本的基礎上，筆者認為可以用和周邊地區合作的方式，來進行本地專家加周邊專家的模式來選擇鑒定專家，以增強患方的信賴感。

在當時醫療水平方面和診療過程中具體規定方面，《醫療糾紛預防處理條例》和《醫療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》對當時醫療水平沒有更進一步的詳細規定，筆者認為當時醫療水平這個概念是深度聯系各地方實際情況的，可以授權地方制定相應的標準。對于診療過程中的規定《預處條例》已經做出了比較詳細的規定，筆者認為可以在一些環節上附加復核制度，以減少各種失誤的發生。