論農村土地承包經營權變動模式

翟樹杰

（山西大學法學院，山西 太原 030006）

土地承包經營權是農戶核心的財產權利，物權變動模式是土地承包經營權制度中一項基礎性制度安排。但是，在農地“三權分置”改革背景下，筆者在對《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）確立的權利變動模式檢視的基礎上發現，目前《物權法》的權利變動模式已不適應當前的實踐需求，應作修正。

一、現行農村土地承包經營權變動模式之解讀

關于農地承包經營，主要有《物權法》和《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）規制。目前，《土地承包法》已經修改，而民法典各分編正在編纂，因此農村土地承包經營權相關制度正處于一個過渡期。在此背景下，討論農村土地承包經營權面臨一個難題：土地承包經營權究竟指什么？土地承包經營權和土地經營權究竟是什么關系？對這一問題的回答是探討農地權利變動模式的前提。盡管對土地經營權如何進行民法典表達仍存在巨大爭議，但鑒于新修定的《土地承包法》將土地承包經營權和土地經營權分別進行表述，且將通過“其他方式”承包的荒地獲得的權利明確為“土地經營權”，因此“土地承包經營權”實際僅指通過家庭承包方式獲得的權利形態。因此，通過家庭承包獲得的土地承包權是本文討論的范圍。

其實，《物權法》并沒有根據承包方式的不同對承包經營權變動模式作區分，而是根據流轉方式作了區分。《物權法》第129條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”但是，《土地承包法》對不同的承包方式作了區分，即通過家庭承包和通過“其他方式”承包。不同承包方式下的權利流轉方式也不同：通過家庭承包的土地承包經營權的流轉方式為互換、轉讓，通過“其他方式”承包的土地承包經營權（《土地承包法》修訂之前的表述，現在的表述為“土地經營權”）為出租、入股、抵押或其他方式。《物權法》通過區分不同流轉方式確定不同的物權變動模式實際上間接表明了對不同承包方式取得的土地權利在變動模式上的區別對待。結合《物權法》第127條、129條可以認為，土地承包經營權的變動模式為意思主義模式，即設立上的純意思主義和流轉中登記對抗主義。有學者持對立觀點，認為在物權法確立“公示原則”的前提下，體現在《物權法》第127條、第129條的土地承包經營權變動模式是第九條確立的物權變動模式的構成部分，而不是例外。[1]具言之，經過公示的物權變動即生效。一般的不動產物權的權利變動經依法登記才能生效，但登記只是眾多公示方法之一。就土地承包經營權之變動，法律沒有規定“登記”的公示方法乃基于農村熟人社會本身的公示效果。因此，以上兩條的規定仍然符合公示生效模式的基本建構，不應作例外理解。

筆者認為，上述觀點以體系化解釋的方法對物權變動模式作出了有益的思考。公示方法有別確實客觀存在，但熟人社會本身的公示效果只是一個抽象的存在，具體到個案而言無法量化，只是一種主觀感受。且實際公示效果因不同地區的發展水平和交易方式而異，這種解讀與法律要求的明確性、穩定性不符。“熟人社會”的公示方法在實踐中無法操作，當事人并不會為此而阻卻物權變動，在實踐中沒有實益。基于以上分析，筆者認為將我國《物權法》確立的土地承包經營權變動模式解讀為意思主義模式為宜。

二、現行農村土地承包經營權變動模式之反思

當前民法典各分編編纂不僅要考慮既有制度的連續性，還要有適當的前瞻性。立法者應通過對當下時代脈搏的把握回應實踐需求。經過改革開放四十年的發展，農村地區變化很大，《物權法》確立的土地承包經營權變動模式已無法與當下農村的社會經濟實踐相匹配。筆者從社會背景和現實弊端兩個維度進行反思。

（一）現行模式的社會面向——農村現代化

如果說《物權法》確立的農村土地承包經營權意思主義變動模式是基于農村“熟人社會”的立法政策考量，那么在農村逐步現代化的背景下，“熟人社會”這一立法基礎正在逐步消解。另外，農村信息網絡設施的發展使得農民的登記成本已不是問題。

農村“熟人社會”的逐步消解要求登記作為公示方法。一方面，農村地區青壯年勞動力外出謀生，老齡化問題凸顯。作為農民基本生存資源的土地缺乏勞動力耕種，農民享有的土地利益得不到實現。另一方面，城市中產階級以上人口已經有“享受型”需求，對生活環境有了較高要求。城市的高生活壓力、稀缺的土地資源、空氣污染、食品安全等問題已經不能滿足高標準生活質量的需求。而農村的生態環境和土地資源卻缺乏利用。因此，農村的需求和城市的推動使得土地流轉有現實可能。隨著人口的流動，農村“熟人社會”面臨消解趨勢，逐步演變為“陌生”的“市民社會”。因此，不經登記權利很難達到公示效果。

農村信息網絡設施的發展降低登記帶來的成本。目前，農村正在互聯網提速，農村網絡基本全覆蓋，加強了與外界的交流，降低了農民信息搜索成本。在討論物權變動模式的問題上，有學者指出，若適用登記生效模式，則“登記”會給農民帶來不小經濟負擔。筆者認為，“登記成本”一是指直接成本，即農民登記需要的手續費、工本費等；二是指間接成本，即登記所需要耗費的時間、精力。針對直接成本，國家可以專項資金補貼，且這種費用較低；針對間接成本，實質上是登記的便利性問題，關鍵在于借助互聯網實現方便、快捷的登記，對行政登記工作的信息化管理是一種考驗。因此，通過“費用”反對登記生效模式的意見不能成為反對的理由。

（二）現行模式的問題面向——“多重弊端”之顯現

第一重弊端：權利產生與流轉環節對第三人的保護不一致。根據《物權法》第127條的規定，土地承包經營權自合同生效設立。“登記”僅具行政確權性質，因此善意第三人的交易安全利益無法保證。但是，在互換、轉讓環節，卻規定登記對抗以保護善意第三人利益。問題由此顯現：同一地區，在權利設立和權利流轉時對善意第三人的保護是不同的。

第二重弊端：意思自治與國家土地監管無法兼顧。意思主義模式下，變動物權始于雙方達成意思表示，不必通過登記變更。這樣，公權力監管缺位下，國家對于土地用途、當事人的主體資格并不明晰，直接后果就是“18億畝耕地紅線”面臨危機，耕地保護目的落空。雖然《土地承包法》規定承包方轉讓、互換應向發包方備案，但實踐中作為發包方的集體經濟組織一般沒有專門的備案程序，因此很難通過備案落實。

第三重弊端：農地資源配置得不到優化。經濟學認為存在交易成本時，產權清晰對財產配置具有優化作用。在土地承包經營權的交易市場中，交易成本一般包括交易對象權屬信息的搜尋成本，交易主體的談判成本以及集體組織等對土地流轉情況的監督成本。[2]為防范相關主體侵擾土地權利，必須公示權利信息。較之于簽訂合同而言，登記更具強制性與正式性，從而土地資源配置更容易得到優化。

三、現行農村土地承包經營權變動模式之重構

民法典物權編編纂過程中，要協調好《物權法》與《土地承包法》的規定，在此基礎上統一規定登記生效主義的物權變動模式。

（一）協調現有法律規范，對權利變動模式統一規定

《農村土地承包法》和《物權法》對土地承包經營權均作了調整。這兩部法對物權變動的規定存在交叉，致使其權利變動模式不清。第一，《物權法》規定了土地承包經營權互換、轉讓時的權利變動模式，但沒有規定通過“其他方式”取得的土地承包經營權在流轉時的權利變動模式。而《土地承包法》規定了通過“其他方式”取得的土地承包經營權在流轉時需要先進行登記。可見，《物權法》對土地承包經營權的變動模式是不完整的。第二，《物權法》根據不同流轉方式確定不同的權利變動模式使得農地權利變動復雜化。土地承包經營權互換轉讓時采取登記對抗主義，而《土地承包法》第53條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權”。可見，通過其他方式承包獲得的土地承包經營權在出租、入股、抵押或者其他方式流轉前必須登記，否則不能流轉，采取的是登記生效主義。第三，《土地承包法》對土地承包經營權和土地經營權已作出明確區分，并且土地經營權可以流轉。那么，民法典物權編中的土地承包經營權和土地經營權的物權變動模式亦應該協調。

綜上所述，民法典物權編應協調好《物權法》與《土地承包法》中不同承包方式、不同流轉方式的權利變動問題，統一規范，避免疊床架屋，簡化土地上的權利關系。

（二）將土地承包經營權變動模式確立為登記生效主義

第一，建議規定土地承包經營權應自土地承包經營權證記載的土地承包合同生效的時間起取得。建議在《民法典物權編草案第二次審議稿》[3]第一百二十八條基礎上增加一款“土地承包經營權的權利存續期限以土地承包經營權證書為準”。

第二，建議取消登記對抗主義的規定，將土地承包經營權和土地經營權不區分流轉方式統一規定為登記生效主義。具體而言，建議將《民法典物權編草案第二次審議稿》第一百三十條改為“土地承包經營權互換、轉讓的，當事人應向登記機構申請登記；未經登記，不發生物權變動效果”。