非物質文化遺產保護中的專利作用探究

□王一瑋 王 景 田 甜

國內外對非物質文化遺產保護的關注度較高，保護方式較多但停留于傳統保護手段上面，主要有行政保護、搶救性保護、立法保護等，而利用市場利益機制的社會化、可持續性的“保護和傳承”還未形成一種重要保護手段。利用專利制度對非物質文化遺產進行保護便是一種市場利益機制下的保護手段，專利在非物質文化遺產保護中的作用十分重要。

一、非物質文化遺產的維度及保護

(一)非物質文化遺產的維度。

1.傳統手工藝。我國各民族都有獨具特色的民族工藝文化，如傳統少數民族服飾制作中，印染原料的選取，紡織、印染和刺繡工藝，圖案紋樣等都可受到專利制度的有效保護。

2.傳統醫藥知識。傳統醫藥知識主要包括民族醫藥的相關知識。現制藥公司對其進行開發利用并成功申請了一批以傳統中藥為基礎的新型藥物制劑、制藥方法等專利[1]。

3.傳統歌舞民俗。我國少數民族能歌善舞，如白族洞經古樂被稱為音樂活化石；另外，我國大多數少數民族內部還保存著各自的語言、文學作品等，這些都是我國非物質文化遺產的重要組成部分。

4.傳統休閑美食。傳統休閑主要指中國傳統書畫、書法等傳統文化，傳統美食主要指我國各地因飲食習慣等的不同而形成的各具特色的傳統美食與技藝。

5.傳統民居園林。我國地理環境跨度較大，社會經濟發展不平衡，逐步形成了各地不同的民居建筑形式，與中國傳統園林藝術一并成為中華民族精神文明的寫照。

上述維度中的很大一部分內容在經過改進與創新后，可以受到現代專利制度的保護，從而使這些非物質文化遺產得到更好的傳承與發揚。

(二)非物質文化遺產的保護。非物質文化遺產維度較多，其特性的多樣化導致了保護的困難性及復雜度。我國對非物質文化遺產的保護主要是依靠政府力量對其進行“搶救和保存”的保護工作，側重點在于保存、弘揚、傳承與振興方面，要想非物質文化遺產得到切實有效的保護，必須走出之前的老路，重新開辟出既能切實保護非物質文化遺產，又能使其適應現代經濟社會的保護新手段。

二、非物質文化遺產保護中專利作用的理論探究

非物質文化遺產的專利保護，主要是指通過專利制度，對非物質文化遺產進行保護，從而起到促進其傳承和發展的作用，包括對非物質文化遺產的源頭保護以及那些以其為基礎的創新產品或作品的保護。

(一)專利的保護客體及其發展。

1.現代專利制度框架體系下的保護客體及需符合的實質性條件。根據我國《專利法》第2條的規定，發明創造指發明、實用新型和外觀設計。我國專利制度中的保護客體是指新的技術方案和新設計。《專利法》第22條和第23條規定，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。滿足專利保護客體的最重要的實質性條件是“三性”，即新穎性、創造性和實用性[2]。新穎性指申請專利的發明或實用新型應不屬于現有技術且未被公眾所知，創造性要求發明較現有技術應具有突出的實質性特點和顯著的進步，對實用新型的要求則較低，實用性要求該專利能被在工業上制造或使用，且能對社會、行業等產生積極效果和推進作用[3]。

2.專利保護客體的發展。1624年英國通過世界第一部現代意義的專利法《壟斷法規》，至今專利的保護客體發生了較大變化和發展[4]。專利保護客體的發展主要表現在其保護范圍的不斷擴大，導致該變化的首要因素是專利制度建立的初衷即保護和鼓勵科學技術創新。如發達國家在20世紀后期逐漸將計算機軟件技術納入到專利的保護客體范疇。另外，世界各國建立專利制度用來發展自身經濟并推動了專利保護客體的發展。此外，知識產權的國際規則因經濟全球一體化的發展而遭受重大變革，如美國依其《1974年貿易法》的第301條對其他國家施加壓力，迫使他國對本國知識產權制度進行改革。如中國曾在三次中美知識產權談判中做出妥協并簽訂協議，承諾在專利、著作權等方面修改國內立法[5]。

縱觀世界專利制度的發展歷程，不難發現它是一種不斷發展創新、調整各方利益和促進社會發展的制度，它從誕生就注定了其具有保護創造者利益和平衡公共利益的雙重功能，為了合理調整這種利益關系，專利制度就需要不斷創新。未來，以非物質文化遺產為基礎進行發明創造的趨勢會更加明了，將非物質文化遺產納入到專利制度的保護體系中的呼聲也會越來越高。

(二)非物質文化遺產的“可專利性”分析。

1.非物質文化遺產的知識產權基本特征。非物質文化遺產涉及方面廣泛，具體表現形式多種多樣，但一般都具有知識性、獨特性、地域性、價值性等知識產權的基本特征。

(1)知識性。非物質文化遺產的形成過程是腦力與體力勞動的結合，其智力勞動成果在實踐中不斷被完善與創新并被代代傳承和發展，它的本質是一種智力勞動的知識成果和無形精神與意識的產物，因而具有知識性。

(2)獨特性。非物質文化遺產主要表現為特定地區或民族內人民的創造力，有物化的精神成果，也有非物化的特定行為方式等，體現了其民族獨有的思維方式、審美表達等，因而具有獨特性[6]。

(3)地域性。民族文化與其活動區域的自然環境、文化傳統、宗教信仰、生產生活習慣等息息相關。非物質文化遺產以其所屬的特定區域為生存發展的土壤，一旦與其剝離便不再富有生機，因而具有地域性。

(4)價值性。非物質文化遺產可以為人們帶來精神和視覺的享受，其中傳統知識可以解決生產技術問題并為社會提供有用的產品，對它們的合理利用可以創造新的價值和財富，因而具有價值性。

非物質文化遺產的上述特征，使其表現為一種具有經濟價值的獨特智力成果，與國際知識產權組織公約規定的知識產權所涉及的對象一致，理所應當將其作為專利保護的對象。

2.非物質文化遺產的“可專利性”。根據我國現行專利制度，非物質文化遺產中涉及技術的創新成果被作為專利保護客體并不存在爭議，即它們一般都滿足“三性”的要求，但非物質文化遺產本身(傳統源文化)是否屬于專利保護的范圍還存在爭議。近年來，專利客體的保護范圍呈擴大趨勢，這為非物質文化遺產保護中專利作用的發揮提供了空間。事實上，在我國專利法規定的判斷標準下，非物質文化遺產中的許多具體對象都可以滿足新穎性、創造性和實用性的要求，因而可以通過專利制度來加以具體保護。

(1)非物質文化遺產的新穎性。非物質文化遺產的新穎性判斷，首先要明確非物質文化遺產在其傳承地區或傳統社區內的公開性是否符合專利法中抵消新穎性的公開性。我國專利法要求申請專利的技術若在國內外出版或在本國以其他公知公用的情形存在，可視為構成現有技術并喪失新穎性。本文認為若非物質文化遺產僅是在其傳承地區或傳統社區內進行傳承和傳播等，這并不構成現有技術，這里的傳統社區也不等同于專利法中的公共領域。在小范圍的生活實踐中，非物質文化遺產被不斷創造與改進并形成新的知識與技術，也不為外部公眾所知(如相關創新在先專利和同質技術的書面公開等)，那么這種非物質文化遺產源文化中的一部分仍然具備專利法意義上的新穎性，在一定程度上具備獲得專利權的可能性。

(2)非物質文化遺產的創造性。非物質文化遺產的創造性一般用“非顯而易見性”來判斷，即申請專利的技術對本領域的普通技術人員而言是非顯而易見的，且該技術要有實質性特點和顯著進步。非物質文化遺產與現代知識相比雖有差異，但兩者還存在著關聯性和發展性。以傳統中醫藥為例，如云南苗族傳統藥燈盞花是其族內人民經過歷代傳承而保留下來的祖傳秘方中的重要藥物成分，后經制藥公司的發掘、開發并生產出燈盞花片劑、針劑等系列藥品并成功申請了相關發明專利，現已成為云南乃至全國中藥產業的重要品種。就技術創新的角度來看，從非物質文化遺產的基礎上開發研制出的合成物等在專利法中基于產業發展的觀點已被認可其創造性[7]。所以作為源頭的非物質文化遺產符合專利法中具備創造性的要求。

(3)非物質文化遺產的實用性。非物質文化遺產的實用性是在授予專利權中最重要的一個要求，是一項發明能否獲得專利權的首要條件，也是審查員在審查中最先考慮的一條。在現代社會，人們的一切活動以追求財富為目的，因此把產業上的利用可能性作為實用性的判定標準之一。但在傳統社區中的產業化應用或制造需求很低，這一預設要求過高并應在判定非物質文化遺產實用性時適當降低該標準。另外，實用性還要求申請的專利能產生促進社會經濟與技術發展的有益效果。非物質文化遺產一般是為解決傳統社區中的某些問題而產生的，也在人們長期的生產生活中發揮著重大作用，滿足著人們的需求，產生了很好的社會效果；非物質文化遺產若能受到專利保護，使其傳承人或傳統社區獲益，從而產生良好的經濟效果。綜上所述，非物質文化遺產是具備實用性的。

(三)非物質文化遺產專利保護的適用。

1.利用外觀設計專利對非物質文化遺產的保護。在《專利法》中，對外觀設計專利的要求最低，并不需要涉及復雜的科學技術，只要不屬于現有設計并且具有美感，可以被工業應用制造就可。非物質文化遺產中的傳統手工藝、傳統技藝等就能以其外觀設計和色彩搭配等申請外觀設計專利。例如2006年被列入第一批國家級非物質文化遺產名錄的土家織錦技藝[8]，通過國家知識產權局進行專利申請獲得了12件有關土家織錦外觀設計專利[9]；國家級非物質文化遺產蘇繡共申請發明、實用新型和外觀設計三種專利142件，其中授權發明專利為17件。

2.利用發明、實用新型專利對非物質文化遺產的保護。發明和實用新型專利保護的是新的技術方案，這種技術方案可以是對產品、方法、形狀或構造等進行創新或改良而提出的，所以非物質文化遺產中的傳統手工藝品、中醫藥或其他有形物品的制作方法、制作技巧和形狀構造等都在發明和實用新型專利的保護范圍內。例如具有悠久歷史的揚州漆器技藝共申請獲得專利30多項,湖南省安化縣將“安化千兩茶”、“火炬茶”、“茯磚茶”等傳統黑茶制作技藝申請了39件中國發明專利等[10]。

三、非物質文化遺產保護中的專利作用

(一)專利制度的基本作用。專利制度是一種同時利用法律和經濟手段來確保發明人對其發明創造的智力成果享有專有權，從而保護、促進技術創新和社會進步的制度。法律手段主要包括適用非物質文化遺產專利保護特點的現行專利法、專利法實施細則、專利審查指南，保護非物質文化遺產智力成果的法律制度體系。經濟手段主要指發明人可以依法從專利權中獲取收益。

在非物質文化遺產保護中，專利制度主要有以下四方面的基本作用。第一，專利制度中的專利法、專利法實施細則等作為該領域的權威法律，其可以保護專利權人的合法權益不被侵犯，并將專利權賦予了財產權的權利，使專利權人可以依法獲取利益；第二，在全社會中營造保護創新的良好氛圍，有助于調動公民和企業的發明創造積極性，進而促進我國社會科學、技術及經濟的高速發展；第三，有利于促進科技成果的轉化，即將最先進的科學技術成果盡快地轉化為相應的生產力，為該行業的發展及社會經濟的發展注入新的活力；第四，專利制度通過專利的相關文件公開等方式，將其技術要點公之于眾，一是可以使其更好地應用在生產生活中，二是避免了對相同技術的重復研究開發，節省了社會資源。

(二)專利制度的促進作用。專利制度使專利權一定時期內在其行業中具有高度壟斷性，這也使專利權人在市場競爭中處于有利地位，同時也可獲取可觀的利益，對非物質文化遺產的傳承和保護具有促進作用，也對非物質文化遺產傳承人具有鼓勵作用。另外，我國或他國某些非物質文化遺產被域外組織機構利用并獲取巨額收益，而其傳承人或當地民眾卻沒有得到應得的利益，為此國際間保護非物質文化遺產不被不公平濫用和不正當使用的呼聲越來越高。專利制度可以在實踐中保護非物質文化遺產體現在科技創新中的潛力與價值，有效解決此類問題。

專利制度與著作權不同，著作權保護范圍有限，其并不能用于保護和補償非物質文化遺產中有關創造性的技術方法或知識，而專利則可以更好地實現對這一部分知識產權的有利保護。外觀設計專利對傳統手工藝及工藝品，如民族服裝、圖案紋樣等可以發揮很好的保護作用；實用新型專利可以對制作工藝、生產工具等的創新成果進行保護；而發明專利則可對傳統知識發揮保護作用，如未公開的傳統醫藥知識、傳統工藝方法等。

專利制度在激勵創新和維護權利人利益方面的作用可以在非物質文化遺產保護中形成一種有效的市場投入和回報機制，對于非物質文化遺產的保護、傳承和發展無疑可以發揮顯著的促進作用，通過專利制度來推進非物質文化遺產的保護具有重要意義。

(三)專利制度保護非物質文化遺產的可行性分析。以專利制度來保護非物質文化遺產，特別是對傳統源文化進行保護是否可行，是目前學術界爭論的熱點問題。一種觀點認為，非物質文化遺產，尤其是傳統源文化的復雜特性、已公開性和集體創造性，決定了其不適用專利制度進行保護。而另一種觀點則認為，專利制度是對非物質文化遺產進行民事保護的理論選擇和實際需要。還有一種觀點認為，非物質文化遺產需要利用綜合的保護制度，如行政保護和民事保護(公權與私權)的雙重保護，才能使其得到全面而有效的保護。非物質文化遺產與現代專利制度是古老與現代文明的撞擊和交融，兩者雖有分歧但非物質文化遺產作為一種知識創造的成果，與現代專利制度有著密切的聯系，運用專利制度對非物質文化遺產實施保護是一種可行和合理的選擇。

在法律界關于非物質文化遺產的專利保護有兩種意見，一種是修改現有專利法律制度，擴大保護范圍，使其適應對非物質文化遺產的專利保護；另一種是建立一套專門針對非物質文化遺產的知識產權制度，從而達到全面保護非物質文化遺產知識產權的目的。鑒于現行專利法經歷了幾百年的發展歷程，其保護對象、范圍、條件等在國際上已被普遍認可和實施，若修改現有的專利法律，必然會破壞已有的保護機制并難以得到國際社會的普遍認可和推行。同時，非物質文化遺產傳承中的現時創新成果仍然需要現有專利法的保護。因此，在已有行政保護法律體系的基礎上，有效運用專利制度來配合非物質文化遺產的保護，是比較恰當和可行的選擇。

四、結語

專利的根本作用就是保護和激勵創新，專利制度最大的優勢就在于承認創造者的價值及其對自己創造成果的所有權。非物質文化遺產的保護并非簡單地搶救和保持原樣，而是在搶救和精髓體現基礎上的完善和發展，在不斷創造基礎上的傳承才是對非物質文化遺產真正意義上的保護。這種保護離不開專利制度，專利在非物質文化遺產保護中可以發揮非常重要的作用，而且隨著社會的發展，這種作用的程度還在不斷提高。