論“剽竊”與“版權(quán)侵權(quán)”的差異與聯(lián)系
——從理查德·波斯納《論剽竊》談起

楊 晨

（中國傳媒大學，北京 100024）

一、引言

文學、藝術(shù)、科學作品是人類智識的凝結(jié)，推動著人類文明的進步。依托現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展，獨創(chuàng)性作品得到廣泛傳播之余，也被有意或無意地不規(guī)范使用，形成了對內(nèi)容創(chuàng)作的“冒犯”，剽竊和版權(quán)侵權(quán)由此而生。作為現(xiàn)代語境中容易被混淆的一組概念，二者并不能完全畫上等號，美國作者理查德·波斯納的《論剽竊》一書為辨析這組概念提供了良好的思路引領(lǐng)。本文以此為線索，旨在探尋剽竊與版權(quán)侵權(quán)存有何種差異，又蘊含了怎樣的聯(lián)系，以期更好地審視內(nèi)容創(chuàng)作和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀。

二、理查德·波斯納與《論剽竊》

《論剽竊》（The Little Book of Plagiarism）是美國作者理查德·波斯納（Richard A.Posner）2007年出版的一本法學研究專著。理查德·波斯納曾任美國聯(lián)邦最高法院大法官助理、聯(lián)邦第七巡回區(qū)法官，同時也是斯坦福大學、芝加哥大學的法學教授，是“法律經(jīng)濟學”的主要創(chuàng)建者，也在“法律與文學” “實用主義法學”等領(lǐng)域卓有成就。

《論剽竊》是身兼法官與學者雙重身份的理查德·波斯納，從知識產(chǎn)權(quán)法律經(jīng)濟學的視角出發(fā)，對現(xiàn)代美國文化中以“剽竊”為主題的系列問題進行考察思辨之作。全書短小而精悍，從兩則與哈佛大學有關(guān)的剽竊事件入手，率先對剽竊的詞典定義提出質(zhì)疑，繼而對剽竊與版權(quán)侵權(quán)的異同、剽竊的欺詐本質(zhì)、剽竊觀念的歷史差異、剽竊的探查等方面深入淺出地進行了分析。其中，有關(guān)剽竊與版權(quán)侵權(quán)的討論貫穿全書，波斯納的寫作旨在告訴我們，盡管二者有較大重疊之處，但并不能直接畫上等號，而是存有差異與聯(lián)系。

三、剽竊與版權(quán)侵權(quán)的差異

（一）概念性質(zhì)

剽竊屬于倫理概念。人們通常是在道德層面對剽竊行為予以認定和加以指責，常見于對他人作品內(nèi)容的“使用而不告知” “引用而不說明”等。正如波斯納所言，“到目前為止，在校園之外，對剽竊行為最常見的處罰都與法律沒什么關(guān)系：難堪、羞辱、遭排斥以及其他由社會輿論對違反了社會規(guī)范的人所施加的社會性懲罰”。

版權(quán)侵權(quán)則屬于法律概念，版權(quán)法是主要依據(jù)。英文用“Copyright”表示的版權(quán)概念，最早產(chǎn)生于15世紀的英國，1709年頒布的《安娜女王法》標志著現(xiàn)代意義版權(quán)法的誕生。而后形成的以英國、美國為代表的“英美法系”（又稱普通法系）和以法國、德國為代表的“大陸法系”，則成功地構(gòu)建起現(xiàn)代版權(quán)法體系。中國目前屬于“大陸法系”，以“著作權(quán)法為主、法官主導”作為判定版權(quán)侵權(quán)的依據(jù)和方式。

（二）作用對象范圍

剽竊作用對象范圍相對大。論述伊始，波斯納就對剽竊詞典上常見的定義——“文辭上的偷盜”（literary theft）提出了質(zhì)疑，其中一點指出此定義并不全面，因為還包含對音樂、美術(shù)或者思想的剽竊，可見剽竊作用對象的范圍相對大。

版權(quán)侵權(quán)作用對象范圍相對小。我國的著作權(quán)法中明確規(guī)定，保護的是文學、藝術(shù)、科學作品作者的著作權(quán)，適用于文字作品，口述作品，音樂、戲劇、舞蹈，美術(shù)、建筑作品，工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖等九類作品形式。換言之，版權(quán)法只保護思想或事實表達的形式。

（三）作用時限

對剽竊行為的界定無明確時限。更有甚者，不同歷史階段對于剽竊概念的理解也不盡相同。如古羅馬的“剽竊”僅限于逐字逐句，并不偽裝具有任何創(chuàng)造性的抄襲，而通過摘錄他人詩句創(chuàng)新排列產(chǎn)生新的意義的“編排行為”則不會被認為抄襲；莎士比亞時代選擇模本加以個性化地重述的“模仿行為”也不會被認定為剽竊，而是一種創(chuàng)造性的體現(xiàn)。

版權(quán)侵權(quán)的界定有明確時限。波斯納指出，“版權(quán)只能存續(xù)有限的時間，當一個作品的版權(quán)過期后，它就進入了公共領(lǐng)域，任何人都可以復制，而無需承擔法律責任”，①即變成了所謂的“公版書”。以我國的現(xiàn)行的著作權(quán)法為例，第21條就規(guī)定有“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)等系列權(quán)利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日”。為此，當下很多民營出版公司將目光瞄準版權(quán)期已過的公版書，在內(nèi)容授權(quán)上免于奔走，轉(zhuǎn)而在內(nèi)容呈現(xiàn)（編排和裝幀）及營銷環(huán)節(jié)多花力氣。如知名出版人路金波的出版公司果麥文化，將對經(jīng)典作品的開發(fā)作為一個重要的出版方向，近年來重新推出了《紅樓夢》《隨園食單》《小王子》等書。

（四）核心特征

剽竊的核心特征是“隱匿”，即復制作品而隱藏行為事實，并且宣稱該內(nèi)容是屬于自己的原創(chuàng)，無論宣稱的方式是明示還是默示，是故意還是無意。例外是“來源說明”，即說明內(nèi)容的出處就可被免于指控剽竊。

版權(quán)侵權(quán)的核心特征是“未授權(quán)”，即未經(jīng)權(quán)利人許可的復制行為——本質(zhì)是一種不合法的復制行為。此處存在例外是“合理使用”，指的版權(quán)法允許未經(jīng)版權(quán)所有人許可的情況下使用享有版權(quán)的作品。我國現(xiàn)行的著作權(quán)法第22條中就明確規(guī)定“為個人學習、研究或者欣賞；為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品等”十二種情況，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱。這也表明，無論從道德層面還是法律層面，“說明來源”都是使用原創(chuàng)作品的應有之義。

（五）行為后果

剽竊產(chǎn)生“競爭性損害”。例如在剽竊更為多發(fā)的學界，學生抄襲他人作品可使自己作品“錦上添花”，不僅獲得了比在沒有抄襲的情況下更好的成績，并利用省下來的時間去做令他更感興趣的事情，從而獲得履歷上的收益。以上顯然會給特定條件下?lián)碛懈偁庩P(guān)系的人群，如同學，帶來相當?shù)膿p失，如成績和機會。

版權(quán)侵權(quán)產(chǎn)生“財產(chǎn)性損害”。正如波斯納的觀點，版權(quán)侵權(quán)是對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，好比“租”了別人汽車去兜風卻不付任何租金，它因此減少了被抄襲作品所有人的收入。對照全書開篇引入的哈佛大學本科生卡薇婭·維斯瓦納（Kaavya Viswanathan）幾乎逐字逐句抄襲了另一位知名作家梅甘·麥卡弗帝（Megan McCafferty）的作品內(nèi)容的事例，這讓本該基于內(nèi)容獨創(chuàng)性而獲得讀者支持，進而取得的收益轉(zhuǎn)歸他人。

四、剽竊與版權(quán)侵權(quán)的聯(lián)系

（一）發(fā)生手段：都以復制為主要手段

波斯納在全書伊始指出，“盡管并非所有的復制行為都是剽竊，甚至并非所有不合法的復制行為——版權(quán)侵權(quán)行為——都是剽竊”，②點明剽竊與版權(quán)侵權(quán)的差異之余，也反映了二者的聯(lián)系——即都以復制為主要手段。印刷術(shù)的誕生為內(nèi)容的復制提供飛躍發(fā)展的動力，進入電子傳播時代，內(nèi)容的復制更已可以脫離紙張等固定介質(zhì)，計算機鼠標點擊之間即可輕松完成同一份內(nèi)容的再創(chuàng)造。究其根本，是得益于現(xiàn)代化技術(shù)的進步，復制的成本低、“見效”卻快、創(chuàng)作者的“惰性”也由此增強，不合乎規(guī)范的復制行為——剽竊和版權(quán)侵權(quán)才易于發(fā)生。

（二）行為特點：都具有欺詐性，依托于信賴

波斯納在書中將剽竊歸納為一種“智識欺詐”，版權(quán)侵權(quán)同樣具備欺詐性，二者都依托于讀者或其他受眾的信賴而得以發(fā)生和暫時存續(xù)。如書中出版商利特爾·布朗公司與17歲的維斯瓦納簽訂出版合同時不會懷疑其作品并非原創(chuàng)，大部分讀者在購買《奧珀爾·梅莎如何被吻、發(fā)狂并獲得新生》（How Opal Mehta Got Kissed，Got Wild，and Got a Life）③時也不會懷疑書中蘊含抄襲其他作者的段落，哈佛大學法學院查爾斯·奧格里崔教授的專著更是少有被人懷疑“署其名而非其作”的情況等。以上大都體現(xiàn)出，剽竊和版權(quán)侵權(quán)中的復制者本人通過主觀的故意，以明示或者默示的方式讓讀者或其他受眾形成錯誤認知——即所見內(nèi)容是其原創(chuàng)，這無疑造成了對利益相關(guān)方和公眾的欺騙。

（三）產(chǎn)生影響：都具備雙重影響

身兼法官與學者雙重身份的波斯納不僅從自身豐富的學界和行業(yè)經(jīng)驗出發(fā)，為讀者提供了關(guān)于剽竊的全面認知，更出色地在本書呈現(xiàn)了辯證的視角，即二者都在產(chǎn)生消極影響之余仍具有積極作用。消極影響在于二者大多涉及對創(chuàng)作者原創(chuàng)性的侵犯、對競爭正當性的傷害、對行業(yè)不良風氣的樹立、對公眾信任的減損。積極影響在于，剽竊和版權(quán)侵權(quán)基于原作，很多在內(nèi)容和形式上更成熟，甚至具備更廣泛的社會意義和傳播價值，如莎士比亞的“創(chuàng)造性模仿”。盡管如此，筆者以為當下剽竊和版權(quán)侵權(quán)所帶來的消極影響仍要遠高于積極影響。

五、結(jié)語

以理查德·波斯納這本書為線索，筆者嘗試探尋和辨析現(xiàn)代語境中易于混淆的一對概念——剽竊與版權(quán)侵權(quán)的差異與聯(lián)系?？梢悦鞔_的是，盡管二者有很大重疊之處，卻不能完全等同，明確了二者的差異和聯(lián)系，也是為了更加辯證地認識二者所帶來的影響，實事求是而非籠統(tǒng)處理不同類型的剽竊或版權(quán)侵權(quán)行為，才是真正促進內(nèi)容創(chuàng)作進步和健全知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展應持有的理性態(tài)度。

注釋：

①【美】理查德·波斯納．論剽竊[M]．沈明譯．北京：北京大學出版社， 2010：16．

②【美】理查德·波斯納．論剽竊[M]．沈明譯．北京：北京大學出版社， 2010：15．

③卡薇婭·維斯瓦納（Kaavya Viswanathan）被指控剽竊的小說作品．