互聯網時代肖像權的保護

譚子恒，周熙瑩

（華僑大學法學院，福建 泉州 362000）

隨著互聯網技術的發展，傳統肖像權在網絡時代有了新的發展并產生了更加豐富的內涵，甚至有學者提出了“網絡肖像權”的概念。從權利的本質上來看，“網絡肖像權”并不是一種獨立于肖像權的一種新型權利，二者的核心本質是一樣的，但不能把二者等同視之，不能以老眼光來對待互聯網時代肖像權侵權行為引起的新問題。互聯網對傳統肖像權保護造成的沖擊和影響，正好再次引發我們對肖像權保護的思考，以此促進肖像權保護制度的完善。

一、肖像與肖像權

（一）肖像

我國法律并沒有對肖像的概念做出具體界定，學界對肖像在物質載體上所反映的內容也有爭論。有一種觀點認為，肖像必須反映人的面部特征，而不等于自然人形象本身。[1]王利明則認為，肖像是指自然人的外部形象及其所享有的人格利益。[2]王澤鑒、張俊浩也持有相同的看法，認為應當對肖像做從寬解釋，即肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象。筆者認為，對于肖像的認定范圍不應當局限于自然人的面部形象，而應當擴充至人的整個外貌形象，面部形象只能算是認定的內容之一。只要對自然人形象的刻畫足以使他人聯想到肖像權人，那么就應當認定為肖像。這樣的規定更有利于對肖像權利人的保護。綜上，筆者認為肖像是指通過各種物質載體展現自然人的外貌特征的視覺形象。

隨著網絡通信和傳媒技術的發展，肖像不再局限于通過物質形態的載體來進行呈現，而可以通過數字化形式，在網絡等平臺展示和傳播，這樣便產生了肖像表情。肖像表情是以互聯網等非物質載體呈現的，反映自然人外貌形象的靜態或動態圖片。表情包制作技術的普及和網絡傳播的高效便捷，使得肖像表情可以以更加豐富的內容和多樣化的形態在網絡等平臺上廣泛應用。

（二）肖像權

肖像權是基于自然人對自身身體占有而衍生出來的一種人格性權利，是基于自然人外貌在物質載體上呈現而享有的權利，通常被認為是一種被動的消極防御權，即未經肖像權利人同意，禁止制作、公開其肖像。從性質來看，肖像權最初僅被認為是一種人格權上的精神性權利，而后來隨著肖像權的商業化現象越發突出，其所具備的財產性屬性亦得到了認可。在肖像權的商業化利用日益普遍的背景之下，肖像權的內容不僅包括精神利益，還應當包括精神利益派生出來的財產利益。

二、互聯網時代肖像權保護的新問題

隨著互聯網信息技術的飛速發展，傳統意義上的文化創作與傳播方式都產生了根本性的變化。肖像亦不再局限于通過物質形態的載體來進行呈現，而可以通過數字化形式在網絡等平臺展示和傳播。互聯網技術使得圖片與視頻的傳播更加迅速與便捷，相較于過去大量使用文字交流的方式，具有較強視覺沖擊力的肖像表情等表達方式逐漸成為主流。然而，這種轉變就像一把雙刃劍，它在便利人們的日常生活與工作的同時，也可能造成肖像權受到侵害的困境。在互聯網環境下，網絡空間中侵犯肖像權的形式和手段呈現出技術化和多樣化的特點，具體表現在以下四個方面。

第一，互聯網時代下，基于網民的巨大數量和網絡社群的發展，以交流溝通、展示情感等非營利性用途在互聯網肖像使用中占有絕大部分，非營利性目的侵權行為增加。第二，各種制圖軟件和制圖平臺的技術支持使侵權者對他人肖像的制作和修改變得更加容易和便捷。第三，網絡載體的高效傳播使肖像權侵權行為的不良影響在很短的時間內就得以迅速擴散，造成無法挽回的損失。第四，由于侵權行為可以在很短的時間內完成，而侵權行為的證據又多數存于數據、代碼等無形數據中，事后很容易被更改甚至被刪除，從而不留下任何痕跡，這給受害者維權造成了很大障礙。

基于以上，互聯網時代的肖像權保護產生了新的問題。一是當今肖像使用的目的多數是非營利性的交流溝通，傳統的“以營利性為目的”在非營利性的不正當侵權行為中更顯尷尬，無法對肖像權精神利益進行保護。既有的肖像權侵權行為構成要件在互聯網背景下是否依然可以適用？二是已有的肖像權的消極防御性規定愈加無法滿足公民對肖像權保護的需要，也無法應對猖獗的侵權行為，在理論層面公民肖像權是否可以兼具積極使用的權利屬性？

三、既有肖像權保護制度存在缺陷

我國關于肖像權的原則性規定主要是《民法總則》的第一百一十條“公民享有肖像權”和《民法通則》的第一百條“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”。在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》和《婦女權益保護法》的條文中也有對肖像權侵權行為構成要件“營利性”的規定。①同世界上其他國家對肖像權侵權行為構成要件的規定相比，我國對肖像權侵權責任的認定門檻明顯高于世界上其他國家。[3]我國“以營利性為目的”極大限縮了對肖像權的保護范圍。

從《民法通則》制定的歷史背景來看，其制定之時候正是市場經濟初期，在此期間公民肖像權上所包含的財產利益凸顯，為解決大量由此而產生糾紛而將“以營利為目的”認定為肖像權侵權責任構成要件。更多的學者對此持反對意見。楊桂芳、呂彥等學者認為，侵犯肖像權的行為應當是以營利為目的使用公民肖像或者以侮辱人格為目的。我國民法對構成肖像侵權責任的規定過于狹小，只加責于營利性使用，其它非營利性如以侮辱人格為目的使用，如以造謠誹謗為目的嚴重污損、丑化公民肖像并公布于眾等則未及問津；[4-5]學者后力、王成、張紅等認為，侵犯肖像權的行為要件既包括未經本人同意，也包括以非正當使用為目的使用公民肖像。非營利性的行為，也有可能造成對肖像權的侵犯。[3][6-7]上訴對肖像權侵權行為構成要件批判的聲音持續了三十余年，但在立法上依舊未有所突破。

四、對互聯網時代肖像權精神利益的思考

在時代發展和人權意識的覺醒下，肖像權的精神利益受到廣泛關注。在互聯網絡時代，網絡侵權的便捷和隱蔽使得網民的人格尊嚴一再遭到挑釁，其精神利益也長期處于被忽視的狀態。既有的肖像權侵權構成要件是否在互聯網時代還有存在的必要？肖像權的精神利益、財產利益又是應當處在何種地位？

（一）肖像權財產利益和精神利益的關系

傳統的大陸法系國家法國曾經在法律中明確否認了人對身體支配的態度，其認為“人體、人體各組成部分及人體所生之物，不得作為財產權利之標的”。在那一時期，肖像權不具有財產性利益。但隨著社會的發展，出現了人格價值中的財產權益，如肖像的商用所產生的財產性收益。但和精神利益比起來，財產利益始終都是第二位的。對肖像權財產利益的保護不能以忽視肖像權的精神利益為代價。筆者認為，肖像權應當以精神利益的保護為重點，其次才是肖像權中的財產性利益。特別是在互聯網時代，信息傳遞快、范圍廣，一旦對肖像權利人造成人格尊嚴的貶損，就難以在短時間內消滅影響，對其尊嚴造成不可挽回的損失，所以在此背景下應當對肖像權所蘊含的精神利益重點強調。

（二）忽視肖像權精神利益有悖法律邏輯

肖像表情作為肖像在互聯網上的延伸，是人們在網絡社群上進行交流溝通的常用符號工具，其往往不是以營利為目的，而是以引起高關注度、高瀏覽量或自我滿足等其他利益為目的。“以營利為目的”的法律規定對肖像權侵權要件進行了嚴格的限制，那就意味著在非營利為目的的情況下侮辱、丑化肖像的行為將不會構成侵犯肖像權，這顯然是不符合法學邏輯的，也不利于對互聯網時代肖像權的保護。雖然《民通意見》第159條中明確規定：“以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。”但并不能因此種將侵害肖像權精神利益的侵權責任吸收到名譽權侵權責任的做法，而認為侵犯肖像權應當以營利為目的作為侵權責任構成要件具有合理性。

楊立新認為，肖像權作為一種人格權，不僅具有財產權益，也具備人格尊嚴權益。法律法規本身具有教育和指引公民的作用，如果堅持把“以營利為目的”作為侵害肖像權的構成要件，那就承認了非營利為目的使用他人肖像權行為的合法性，就難以制止非營利目的的使用他人肖像的行為。

（三）保障肖像權精神利益是憲法的要求

我國《憲法》第38條規定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格尊嚴不受損害是人的基本權利，人格尊嚴系人格權之核心，說明人格權是一項基本人權。肖像權是人格權的一種，所以肖像權亦屬于基本人權，互聯網時代的肖像權更應被給予作為基本人權的保護。“以營利為目的”時才能構成侵犯肖像權的法律規定顯然是對《憲法》的違背。所以從憲法對人格權保護的層面來看，肖像權的精神利益應當首要考慮。

我國在長期立法實踐中將財產利益和精神利益的次序顛倒，對公民人格尊嚴的保障極大不利，對于網絡時代的肖像表情的權利人人格權益的保護也陷入困境。在網絡環境下，肖像權侵權事件時有發生，如果網絡肖像權利人在侵權發生時不能通過肖像權的途徑獲得救濟，那將損害我國人格權制度對人格尊嚴保護的初衷。

五、從消極防御到積極利用——重新詮釋肖像權

就學術發展歷史來看，消極防御說最早可追溯到19世紀。如伽哈依斯認為：“對于其他人而言，法律并不要求其以積極的行為來幫助權利人實現這種權利（人格權），而只是要求他成為一個不作為的義務主體……”[8]我國傳統的觀點認為，人格權的本質不在于積極的行使，而在于防御。認為人格權的目的“通常不存在與權利使用、收益或處分相關的規定；它不是實現目的的手段，其存在本身即為目的，因而無須像物權那樣只有經由對權利客體的支配才能享有權利之益”。在這樣的功能定位下，我國《民法通則》沒有賦予肖像權積極行使的內容，而是從消極防御的角度出發禁止他人利用和侵犯肖像權。新施行的《民法總則》也僅列舉了人格權的具體類型，對于肖像權權利行使和侵權問題沒有涉及。有學者認為，對人格權的保護只需再輔之以侵權責任編的相關規定即可。[9]

根據消極防御說的觀點，肖像權作為人格權當然的也屬于防御權，其權利僅僅在損害發生之后才出現。然而，這種消極防御說不僅僅忽視了在社會經濟發展的背景下個人對自己肖像進行利用的自主決定權，更是對其中精神利益的忽視。

第一，市場經濟發展時代，肖像的商業價值凸顯，對肖像權的保護不僅應當體現在行為人未經許可利用他人肖像權時的經濟賠償責任，還應當體現在賦予權利人對其肖像享有經濟價值的專有權，肖像權權利人可以積極行使、處分、收益由其肖像所帶來的財產性利益。

第二，肖像權本身就是為了保護人格尊嚴和人格自由，人格自由的發展是實現人們日益增長的美好生活需要的必然要求，倘若肖像權僅僅作為一種防御性權利，則當行為人沒有構成侵權時，肖像權人就無法強化對自己肖像的保護，就無法及時止損，請求行為人更正、修改自己的行為以避免侵害，其只有在遭受侵害后才能主張救濟，這顯然不利于保護人格利益。因為在許多情形下，即便相關行為尚不構成侵權，個人的人格利益的實現也可能受到不當影響。[2]網絡的無邊界性以及手中的無限性，可以瞬間實現全球范圍的傳播，并可以無數次地下載，從而使得網絡環境對信息的傳播具有無限的放大效應。因此，在網絡環境下，侵害肖像權的損害后果具有不可逆性——損害一旦發生，即難以恢復原狀。[10]

因此，就肖像權的保護而言，應當更加注重損害后果的預防，僅僅使得相對人負有不侵害義務是不足夠的，還需要依法確定相關主體的積極作為義務，防止損害的發生和擴大。例如，法律可以賦予肖像權人在發現其肖像被公開傳播時，有權要求傳播者停止繼續散播，并采取一切可能的行為消除影響。再如，還可以賦予肖像權人申請訴前禁令的權利。在比較法上看，在人格權遭受威脅或著受到持續侵害的情形下，幾乎所有的法律體系都采用了禁令制度。禁令的適用并不要求具有不法性，也不要求具有過錯。在互聯網和大數據時代，這一措施對我國肖像權的保護具有重大意義。同時，肖像權作為一種絕對權，在沒有發生侵權的時候，也應當賦予肖像權利人積極實在的權利，如肖像權利人不僅能夠自己公開肖像還能允許他人使用、公開自己的肖像。在法律上正面明確肖像權利人的積極行使肖像權的權能，能減少不正當侵害的可能性。

六、結語

在強調保障人權的時代，傳統的關于肖像權侵權行為的規定已經不能滿足互聯網時代網民對人格尊嚴保護的需求，“以營利性為目的”的規定大大限縮了網絡對肖像權的保護范圍。對肖像權精神利益的忽視應當在互聯網時代得到改變，這對于傳統肖像權的人格尊嚴保護也是勢在必行的！對網絡肖像權的侵權行為規定，應當對其財產性利益和精神性利益同時進行考慮。對于未經他人同意，利用他人肖像進行牟利活動的，應當認定為肖像權侵權；對于未經他人同意，對他人的肖像進行制作、修改、傳播，對他人的人格尊嚴造成貶損的，也應當認定為肖像權侵權。當然，在網絡言論自由的要求下，我們對損害肖像權精神利益的侵權行為應當做出嚴格界定，僅僅是出于娛樂、社交等目的制作、傳播他人的肖像表情，事實上也未對他人的人格尊嚴造成損害的，不應當認定為肖像權侵權。

在肖像權的侵權要件中增加對精神利益的侵害行為的認定是十分必要的。這不僅是呼應《憲法》對公民人格尊嚴的規定，為肖像權利人提供切實的救濟途徑，也是符合侵權行為判定的法律邏輯，為司法實踐提供法律根據，更是對互聯網時代網絡用戶對精神利益和人格尊嚴需求的呼應！

注釋：

①《民通意見》第一百三十九條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認為侵犯公民肖像權的行為。”《婦女權益保護法》第三十八條規定：“婦女的肖像權受法律保護。未經本人同意，不得以營利為目的，通過廣告、商標、展覽櫥窗、書刊、雜志等形式使用婦女肖像。”