論司法解釋對買賣規則完善的影響度

摘要：一物多賣場合，支持辦理完畢歸戶登記手續的買受人關于出賣人移轉占有的請求，支持已經支付價款的買受人關于出賣人移轉占有的請求，應被民法典合同編確立。但“先訂立”買賣合同的買受人優先于其他買受人取得買賣物的占有和所有權，則弊多利少，民法典合同編不宜吸收。法釋[2012]8號細化、豐富了檢驗期間規則，有得有失，民法典合同編應吸納其合理因素，擯棄不太合理的解釋。作為違約金數額增減基準的違約造成的實際損失，是否包含預期利益的損失，存在爭論，問題的關鍵在于界定實際損失。舉證證明不應一面倒地將負擔壓在主張減輕違約金數額的違約方頭上，而應適當放寬違約方的舉證證明程度，按階段分配舉證責任。

關鍵詞：一物多賣;任意履行;違約金;增減;舉證

基金項目：國家社會科學基金重點項目“法學方法論與中國民商法研究”（13AZD065）;清華大學自主科研計劃課題“中國民法典編纂重大理論問題研究”（2015THZWJC01）

中圖分類號：D923.6? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）02-0116-07

《中華人民共和國民法合同編（草案）》（以下簡稱《合同編（草案）》）向有關單位及個人征求意見后，吸收了方方面面的有益建議，特別是最高人民法院的意見，司法解釋居于突出地位。就《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱法釋[1999]19號）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱法釋[2009]5號）、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱法釋[2012]8號）與《合同編》之間的關系，本文以“一物多賣”、“買賣物檢驗”和“違約金數額的調整”發表評論意見，從中發現哪些司法解釋應被《合同編》吸納，哪些司法解釋宜被棄之一旁。

一、“一物多賣”規則之完善

1. 由于背信及其他原因，出賣人將同一個標的物出賣與數人的情形并不鮮見。對此設置何種履行規則？《合同編（草案）》尚付闕如。傳統民法對于此種情形的處理，貫徹的是債務人任意（自愿）履行和債權平等的原則。鑒于如此處理有時會損害先締約者的合法權益，偏袒了背信的出賣人和惡意的第二買受人或第三買受人，最高人民法院修正了債權平等原則，忽視債務人任意（自愿）履行原則，于其法釋[2012]8號第9條和第10條設置了極具特色的規則。

2. 法釋[2012]8號第9條第1項關于“先行受領交付的買受人請求確認所有權已經轉移的，人民法院應予支持”的規定，是重復《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第23條等規定，不是創新;該項規定也不屬于債法中履行的范疇，因為實際履行已經完畢;而是屬于買賣物所有權確定的問題，應由《中華人民共和國物權編》（以下簡稱《物權編》）規制，《合同編》不宜染指。

3. 法釋[2012]8號第9條第2項關于“均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持”的規定，改變了傳統民法通行的債務人任意履行的規則，體現了效率原則和優惠保護完全履行義務者的精神，具有一定的正當性。考察民法發展史，會發現這種“創新”與賴澤爾（Raiser）關于“所有權階段性移轉，從而當事人依時間先后共有所有權”①的觀點異曲同工。賴澤爾的觀點被形象地稱為“削梨說”，日本的鈴木彌錄和幾代通也持此種觀點。②按照“削梨說”，買賣物的所有權隨著價款的逐漸支付而逐漸移轉③，已經付清價款的買受人在普通人的眼里應為買賣物的所有權人。不過，不容忽視的是，中國現行法沒有如此設計所有權制度，亦無相應的配套制度，《合同編》是否吸納法釋[2012]8號第9條第2項的規定，應慎重對待。

4. 法釋[2012]8號第9條第3項關于“均未受領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持”的規定，確立了依法成立在先的債權優先于成立在后的債權的規則，剝奪了其他已經主張自己權利的債權人取得標的物權利的資格，破壞了債權平等原則。而破壞的唯一根據就是合同成立在先，其正當性顯然嚴重不足。因為債權平等原則是由債權的本質屬性所決定的，是立法者權衡方方面面的利益關系，基于民事權利體系的合理設置（尤其是物權與債權的區分）而確立的，輕易不許被破壞。此其一。該項規定有損交易安全，因為第一份買賣合同不具有公示性，第二買受人、第三買受人等不知買賣物已經成為他人債權的對象，且無重大過失，時常也是根本沒有過失。在這種情況下，剝奪第二買受人、第三買受人取得買賣物所有權的機會，不符合交易安全原則。此其二。為了避免出現無法取得買賣物所有權的現象，第二買受人、第三買受人等需要花費人力、物力調查買賣物是否亦為他人債權的對象，不僅增加交易成本，也遲滯了交易的進程。此其三。在只有第二買受人或第三買受人提起訴訟的情況下，裁判機構誤將第二買受人作為第一買受人，從而確定第二買受人將取得買賣物的占有和所有權。但于該裁判文書生效后，實際上的第一買受人起訴到該裁判機構，并且援用法釋[2012]8號第9條第3項的規定，主張取得買賣物的占有和所有權，該裁判機構該如何處理？此其四。有鑒于此，《合同編》不應吸納法釋[2012]8號第9條第3項的規定。

5. 法釋[2012]8號第10條第1項關于“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下”，“先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉移登記手續等合同義務的，人民法院應予支持”的規定，既是出賣人的義務及其履行規則的體現，也是《物權法》第23條和第24條所要求的，值得贊同。 《合同編》對此不應改變。

6. 法釋[2012]8號第10條第2項關于“均未受領交付，先行辦理所有權轉移登記手續的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持”的規定，也值得贊同。其道理在于，在數個買受人均未取得對買賣物的占有的情況下，在貫徹交付為生效要件的模式下，先行辦理所有權轉移登記手續的買受人，并未取得船舶、航空器、機動車的所有權，只是享有債權。不過，該債權的公示性強，可以、甚至應當優惠保護。優惠保護的表現之一就是，裁判機構支持先行辦理所有權轉移登記手續的買受人關于出賣人應當交付標的物及有關單證的請求，限制出賣人的任意履行，尤其是阻止惡意的出賣人借道任意履行牟取不當利益。

7. 法釋[2012]8號第10條第3項關于“均未受領交付，也未辦理所有權轉移登記手續，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登記手續等合同義務的，人民法院應予支持”的規定，顯然弊大于利。《合同編》不應設置這樣的規則，其道理如同上文對法釋[2012]8號第9條第3項的剖析，不再贅述。

8. 法釋[2012]8號第10條第4項關于“出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持”的規定，值得贊同，《合同編》應予承繼。對此，舉例分析如下：（1）甲將其A機動車賣與乙，且已交付，但未辦理轉移登記手續;后又賣與丙，沒有交付但辦理了轉移登記。于此場合，乙取得了A機動車的所有權，但因尚未辦理轉移登記，不能對抗善意第三人;丙若不知甲已經將A機動車賣與乙的事實且無重大過失，則構成善意，乙也不能對抗丙。不過，丙和甲之間沒有交付A機動車的行為，按照《物權法》第23條的規定，丙并未取得A機動車的所有權。如何解開此扣？筆者認為，應當準用《物權法》第19條第1款的規定，乙有權憑A機動車買賣合同和基于合法占有該機動車的事實，請求登記機構更正登記。丙若書面同意更正，問題迎刃而解，若不同意，因證據確鑿，登記機構也應予以更正。更正后，乙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務和權利請求登記機構注銷登記，因丙的A機動車所有權不符合事實。（2）甲將其A機動車賣與乙，尚未交付，但已辦理轉移登記手續;后又賣與丙，已經交付但尚未辦理轉移登記手續。于此場合，丙取得了A機動車的所有權，但因尚未辦理轉移登記手續，不能對抗善意第三人;乙若不知甲已經將A機動車賣與丙的事實且無重大過失，則構成善意，丙也不能對抗乙。不過，乙和甲之間沒有交付A機動車的行為，按照《物權法》第23條的規定，乙并未取得A機動車的所有權。在這種情況下，仍應準用《物權法》第19條第1款的規定，丙有權憑A機動車買賣合同和基于合法占有該機動車的事實，請求機動車登記機構更正登記。乙若書面同意更正，機動車舶登記機構注銷乙的登記，將A機動車的所有權登記在丙的名下;乙若不同意，因證據確鑿，登記機構也應予以更正。更正后，丙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務和權利請求登記機構注銷登記，因乙的A機動車所有權不符合事實。（3）甲將其A機動車賣與乙，交付采取了占有改定的方式，也辦理了轉移登記手續。此后，甲又與丙簽訂了A機動車的買賣合同，并將A機動車現實交付與丙。于此場合，誰取得A機動車的所有權？首先，乙取得了A機動車的所有權應無疑問。甲與丙之間的買賣關系為出賣他人之物的合同關系，按照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第51條的規定，乙若追認甲和丙之間的買賣合同，則該合同有效，丙可取得A機動車的所有權，乙喪失A機動車的所有權;乙若不追認甲和丙之間的買賣合同，則該合同歸于消滅，丙是否取得A機動車，取決于如下因素：丙為善意的，買賣價格又合理，則基于《物權法》第106條第1款的規定取得A機動車的所有權;丙為惡意的，或雖為善意但買賣價格不合理的，則不能取得A機動車的所有權。需要指出的是，法釋[2009]5號第15條的規定，雖然修正了《合同法》第51條的規定，甲和丙之間的買賣合同有效，不受乙追認與否的左右，也不受丙善意惡意的影響，但A機動車所有權的歸屬不因此而受影響。

二、買賣物檢驗規則之完善

1.《合同法》第157條關于“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗”的規定，雖然沒錯，但未基于不同情形而分設有各自的規則，有待完善。法釋[2012]8號第15條關于“當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數量、型號、規格的，人民法院應當根據《合同法》第157條的規定，認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據足以推翻的除外”的規定，即為完善的表現。在上述場景下，之所以“認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗”，而非對買賣物的全面檢驗，包括外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的檢驗，是因為有時“及時檢驗”買賣物的外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，可能較為倉促，難以發現隱蔽瑕疵。假如“認定買受人已對隱蔽瑕疵進行了檢驗”，則意味著強求買受人為其做不到的事情，對其要求過苛，有失公正。之所以設置“但有相反證據足以推翻的除外”的但書，是因為有充分、確鑿的證據證明買受人簽收送貨單、確認單等文件，系建立在對隱蔽瑕疵已經檢驗的基礎之上的，則沒有必要再對買受人予以優惠，也免去雙方爭執、訴訟的麻煩，節約成本。既然法釋[2012]8號第15條合理，《合同編（草案）》第181條也采納了，《合同編》就應當堅持。

2. 對于買受人應當取得與其付款相應的數量和質量的買賣物，法律設置物的瑕疵擔保責任等制度予以保障。但對出賣人的合法權益也要設置適當的措施予以保護。法律直接規定或認可檢驗期間、檢驗標準應為題中應有之義。檢驗期間，雖然首先尊重當事人的約定，但當事人約定的檢驗期間過短，依照買賣物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，假如仍然依據該約定，就會出現不公正的結果。法釋[2012]8號第18條第1款提出了解決的方案：人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據法釋[2012]8號第17條第1款的規定，確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。對外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的檢驗期間區別對待，符合客觀實際，有助于合理解決當事人所約檢驗期間過短、買受人在檢驗期間內難以完成對隱蔽瑕疵檢驗的問題，避免買賣物隱藏有瑕疵卻因買受人無法在過短的檢驗期間內提出質量異議而不成立物的瑕疵擔保責任之類的失當。《合同編（草案）》第180條已經承繼，《合同編》應予堅持。

3. 當事人約定的檢驗期間或質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或質量保證期間的，法釋[2012]8號第18條第2款規定，人民法院應當以法律、行政法規規定的檢驗期間或質量保證期間為準。這意味著將法定的檢驗期間或質量保證期間解釋成了效力性的強制性規定。如果法定的檢驗期間或質量保證期間符合客觀實際，把它們作為效力性的強制性規定無疑是正確的。即使法定的檢驗期間或質量保證期間存有不足，如期間過短，也因法釋[2012]8號第18條第2款只是拒絕承認短于法定的檢驗期間或質量保證期間的約定期間，沒有否定長于法定的檢驗期間或質量保證期間的約定期間，具有一定的合理性。當然，如果法定的檢驗期間或質量保證期間過短，當事人約定的檢驗期間或質量保證期間長于它們，且符合個案情形，于此場合將法定的檢驗期間或質量保證期間作為效力性的期間規定，就不利于裁判者調整檢驗期間或質量保證期間。《合同編》對于法釋[2012]8號第18條第2款不宜照單全收，而應作彈性化處理。

4. 就檢驗期間，當事人未作約定的，檢驗期間就為合理期間。所謂合理期間，就是理性人所認可的必需的時間。何為理性人？難免見仁見智，裁判者自由裁量順理成章。如果此處所謂裁判者系公平正義且法律素養上乘之人，自然沒有問題，但若屬徇情枉法之徒，則十分可怕。看來，一方面認可自由裁量，另一方面劃定一個邊界，避免自由裁量變味成隨心所欲，顯然必要。法釋[2012]8號第17條第1款關于“應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷”的規定，就是為自由裁量劃定的邊界，并且較為周全、合理，《合同編》應予吸納。

需要注意的是，合理期間最長不超過2年（《合同法》第158條第1款中段，法釋[2012]8號第17條第2款）。但對買賣物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該2年的規定（《合同法》第158條第1款后段）。適用質量保證期，而不適用《合同法》第158條第1款后段關于2年規定的，大多發生在建設工程施工合同的場合。

5. 檢驗標準，按照《合同法》第62條第1項規定的精神，首先尊重當事人約定的檢驗標準;欠缺此類約定時，則以國家標準、行業標準作為檢驗標準;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或符合合同目的的特定標準作為檢驗標準。這里的問題之一是：出賣人依照買受人的指示向第三人交付買賣物，出賣人和買受人之間約定的檢驗標準與買受人和第三人之間約定的檢驗標準不一致的，如何處理？法釋[2012]8號第16條規定：人民法院應當根據《合同法》第64條的規定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗標準為標的物的檢驗標準。這值得贊同，《合同編》應予確認。理由在于：一方面，買賣物合格與否及其確定標準屬于出賣人與買受人之間的利益分配，不涉及第三人的利益。就買賣及其標的物合格與否以及檢驗標準而言，第三人不是當事人。另一方面，根據合同相對性原則，第三人的約定不得約束出賣人;同理，出賣人與買受人之間關于買賣物合格與否及其檢驗標準的約定才會約束他們雙方。

6.《合同法》第158條第1款和第2款規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在約定期間內，將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人;買受人怠于通知的，視為標的物的數量或質量符合約定。當事人沒有約定期間的，買受人應當在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或自標的物收到之日起2年內未通知出賣人的，視為標的物數量或質量符合約定，出賣人不負物的瑕疵擔保責任。在這個問題上，法釋[2012]8號第20條第1款作了這樣的解釋：“合同法第一百五十八條規定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經過后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持。”其值得贊同的一面是：檢驗期間制度的規范意旨重視交易迅捷，促使買受人及時檢驗買賣物的質量，為達此目的不惜采取阻止物的瑕疵擔保責任成立的高壓。既然買受人沒有在檢驗期間內向出賣人通知標的物帶有瑕疵，依據《合同法》第158條的規定，出賣人不負責任，買受人主張標的物的數量或質量不符合約定，自然不應得到支持;其需要反思之處在于：分析《合同法》第158條的規定和物的瑕疵擔保責任制度中檢驗期間的理論，檢驗期間分為約定的檢驗期間與未約定時的合理期間。合理期間系指當事人未約定檢驗期間時裁判者確定的檢驗期間。再者，《合同法》第158條第2款所規定的2年期間，有時僅為單純的檢驗期間，而非質量保證期間。就此看來，法釋[2012]8號第20條第1款等將檢驗期間、合理期間、2年期間并列，看成三個不同的期間，這是不合邏輯的。有鑒于此，《合同編》不宜全盤接受法釋[2012]8號第20條第1款的規定。

另外，雖然買受人沒有在檢驗期間屆滿前向出賣人提出質量異議，但出賣人自愿承擔了違約責任，其后又以檢驗期間經過為由翻悔的，法釋[2012]8號第20條第2款規定，人民法院對此不予支持。《合同編》對此予以承繼還是放棄？出賣人本應交付合格的買賣物，未交付，應當承擔責任;盡管有《合同法》第158條的規定，出賣人可以不承擔責任，但自愿承擔了，也是承擔本應承擔的，故不許翻悔。就此看來，法釋[2012]8號第20條第2款的規定具有合理性。但問題還有另一面，該規定值得深思，因為出賣人自愿承擔責任已經構成了非債清償，按理應構成不當得利，應當返還。此其一。檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格，與訴訟時效完成的性質不同，因為訴訟時效完成，債權還存在，債務人自愿履行，債權人有受領、保有的依據;而檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格的場合，買受人并無主張出賣人承擔物的瑕疵擔保的權利。此其二。有鑒于此，服從民法整體內部自洽的要求，《合同編》不必照搬法釋[2012]8號第20條第2款的規定。

7. 買受人在合理期間內提出異議，出賣人以買受人已經支付價款、確認欠款數額、使用標的物等為由，主張買受人放棄異議的，如何處理？法釋[2012]8號第19條規定，人民法院對此不予支持，但當事人另有約定的除外。《合同編》應當承認該精神，因為權利何時行使，采取何種方式行使，其中有其策略。只要沒有違反訴訟時效、除斥期間、權利失效期間等制度，就應當允許并予以保護。相反，假如以買受人已經支付價款、確認欠款數額、使用買賣物等為由，認定買受人已經放棄質量異議了，就會形成這樣荒謬的結果：其一，買受人在訴訟時效期間的最后時刻向出賣人主張物的瑕疵擔保責任，仍有機會和權利得到修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等救濟;買受人在短于訴訟時效期間的檢驗期間內支付價款、確認欠款數額、使用買賣物等，暫時沒有援用《合同法》第158條、第111條，以及司法解釋的有關規定，卻喪失了獲得救濟的機會和權利。其二，若將沉默認定為代表一定的意思表示，尤其是若將沉默認定為放棄權利，按照《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第140條第2款的規定，必須限于法律設有明文規定、當事人已經明確約定或者符合當事人之間的交易習慣。中國現行法尚無買受人已經支付價款、確認欠款數額、使用買賣物時即為放棄異議的規定。所以，法釋[2012]8號第19條正文具有法律及法理依據。其三，至于法釋[2012]8號第19條所謂“但當事人另有約定的除外”，是在貫徹意思自治原則，并且它與《民法總則》第140條第2款所謂“沉默只有在……符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示”的精神相一致。

8. 雖然買受人沒有在檢驗期間屆滿前向出賣人提出質量異議，但出賣人自愿承擔了違約責任，其后又以檢驗期間經過為由翻悔的，如何處理？法釋[2012]8號第20條第2款規定，人民法院對此不予支持。《合同編》對此予以承繼還是放棄？出賣人本應交付合格的買賣物，未交付，應當承擔責任;盡管有《合同法》第158條第1款和第2款的規定，出賣人可以不承擔責任，但自愿承擔了，也是承擔本應承擔的，故不許翻悔。就此看來，法釋[2012]8號第20條第2款的規定具有合理性。但問題還有另一面，因為出賣人自愿承擔責任已經構成了非債清償，按理應構成不當得利，應當返還。此其一。檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格，與訴訟時效完成的性質不同，因為訴訟時效完成，債權還存在，債務人自愿履行，債權人有受領、保有的依據;而檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格的場合，買受人并無主張出賣人承擔物的瑕疵擔保的權利。此其二。有鑒于此，《合同編》不必照搬。

9. 出賣人交付的買賣物不合格，買受人于檢驗期間內向出賣人提出了質量異議，物的瑕疵擔保責任即告成立，發生《合同法》第111條規定的“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等”法律后果。出賣人未按買受人的要求予以修理或因情況緊急，買受人自行或通過第三人修理買賣物后，主張出賣人負擔因此發生的合理費用的，法釋[2012]8號第22條規定，人民法院對此應予支持。這是代替執行的表現，值得贊同，《合同編》應當承認這種精神。此其一。買賣物的質量不符合約定，買受人依照《合同法》第111條的規定要求減少價款的，人民法院應予支持。當事人主張以符合約定的買賣物和實際交付的買賣物按交付時的市場價值計算差價的，法釋[2012]8號第23條第1款規定，人民法院應予支持。這既符合違約損害賠償的規格;要求減少價款，也符合物的瑕疵擔保。請求權規范基礎是雙重的，體現出減少價款的微妙地位。《合同編》對此至少不宜否定。在這里，對減少價款不采形成權說的，問題不大，但若采形成權說，則會形成較為復雜的學說。此其二。當然，價款已經支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，法釋[2012]8號第23條第2款規定，人民法院應予支持。對此應如何理解？從《合同法》第158條、第111條的規定，以及法釋[2012]8號第23條第1款的規定看，它應為不當得利原理的體現。不過，從違約損害賠償的角度也說得通。既然有理有據，《合同編》不應反對。

10. 越來越多的專家、學者呼吁區分民事買賣與商事買賣，在商事買賣中堅持買賣物檢驗制度，而在民事買賣中則不再奉行買受人于檢驗期間屆滿時未提質量異議的，視為買賣物合格的制度。這有其道理，值得贊同，《合同編》應當如此設計。

三、違約金數額調整規則之完善

1.《合同法》第114條第2款的規定表明，判斷違約金數額不適當的比較基準，是違約給守約方造成的損失。此處所謂損失何意？法律人的理解不盡一致，法釋[2009]5號明確為因違約“造成的實際損失”（第28條、第29條）。據此可以說，判斷違約金數額不適當的比較基準，是違約給守約方造成的實際損失。

疑問接踵而來，何謂實際損失？又是眾說紛紜，莫衷一是。其中一派主張，在違約損害賠償的語境下，如果采取履行利益的損害賠償的路徑，則實際損失等于或含有預期履行（期待履行）的損失;若取信賴利益的損害賠償的方法，則實際損失多為守約方所付出的成本，排斥預期利益（期待利益）的賠償，僅僅在少數情況下可以支持機會喪失的損害賠償。④ 另一派則認為，實際損失僅指因違約行為給守約方造成的直接損失，不包含預期利益（又叫期待利益，或履行利益，或可得利益）的損失。其依據之一是，法釋[2009]5號第29條關于“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”的規定，把實際損失與預期利益并列，表明最高人民法院未將實際損失與可得利益損失作為同一概念。依據之二是，最高人民法院不少判決認定實際損失與可得利益損失并非同一概念：（1）在臨沂策源房地產咨詢有限公司、山東中新靜安地產有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛案中，最高人民法院認為，鑒于案涉《商品房包銷合同》并未實際履行且中新靜安公司的案涉違約行為并未侵犯策源公司在包銷期限內的獨家銷售權，策源公司所提可得利益損失主張，不具有合同訂立時的可預見性，且案涉合同對此亦無特別約定。二審根據《合同法》關于可得利益損失的確定規則，認定中新靜安公司所應承擔的違約責任依法僅限于賠償策源公司的實際損失即返還100萬元包銷保證金及利息，事實和法律依據充分。⑤ （2）在遵義香姨媽食品釀造有限公司與貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司買賣合同糾紛案中，最高人民法院認為，一、二審法院對老干媽公司是否依約履行合同義務、是否存在違約行為及造成香姨媽公司的利益損失事實認定不清，應根據兩份合同就合同履行方式等內容的約定，在進一步查明違約事實的基礎上分清責任，對因違約產生的實際損失和可得利益損失數額等事實問題進行查證，并據此作出合理的裁判。⑥ （3）在重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司建設用地使用權糾紛案中，最高人民法院認為，關于雙方應承擔責任的具體數額，本院二審判決并未要求索特公司在承擔責任的同時繼續履行合同義務，而是在解除雙方簽訂的《聯合開發協議》和《補充協議》的基礎上，判令索特公司支付一定的違約金，既是對新萬基公司因合同無法繼續履行所遭受的實際損失和預期可得利益予以彌補，也是對合同被迫解除以后雙方利益的綜合平衡。⑦ （4）在深圳市匯潤投資有限公司與隆鑫控股有限公司欠款、擔保合同糾紛案 ⑧ 中，最高人民法院認為，對于雙方約定的違約金，原審法院在隆鑫公司未舉證證明其因匯潤公司違約行為所遭受實際損失和可得利益損失數額的情況下……⑨。

明確實際損失與預期利益之間的關系，在違約損害賠償、違約金數額調整等領域，均有意義，《合同編》應予重視。

2. 解讀《合同法》第114條第2款后段以及法釋[2009]5號第29條的規定，可知：對于違約給守約方造成的實際損失，應當由請求減少違約金數額的違約方舉證。在這里，存在的問題是，一般說來，違約方很難舉證證明守約方因自己違約而受多少損失。按照一般的邏輯，違約方若舉證不成功，則關于減少違約金數額的請求難獲支持。如此理解和操作，難以使《合同法》第114條第2款后段以及法釋[2009]5號第29條發揮應有的作用。

在審判、仲裁的實務中，有些合議庭、仲裁庭為了解決上述難題，巧妙地運用了分階段分配舉證責任的技術，對違約方在這方面的舉證，采取較為寬容的態度，適當減輕違約方的舉證負擔。例如，在以金錢為標的的案件里，違約方舉證同期銀行貸款利率，將之與違約金數額相比較，得出違約金數額超出了按同期銀行貸款利率計算所得錢數30%的結論，就算完成了違約金數額過高的舉證責任。守約方若不同意，須舉證自己因違約所受損失已經高于同期銀行貸款利率計算所得錢數，違約方不得以同期銀行貸款利率為準計算，不然，就認定違約金數額過高。再例如，在商家租賃店鋪的合同中，出租人違約，致使合同不得不終止。于此場合，承租人依約請求出租人支付違約金，出租人若認為違約金過高，可舉證相仿承租人的實際損失狀況，并以此為準，證明違約金數額過高。承租人若不同意該項證明，須自己舉證其實際損失數額，以顯示違約金數額沒有超過實際損失額的30%;否則，裁判者就會支持違約方關于減少違約金數額的請求。

不過，這種在個案中追求實質正義的路徑及方法始終有“規避法律”之嫌，《合同編》應當通過直接分配舉證責任的方式，去掉此嫌。

3. 法釋[2012]8號第24條第3款規定：“買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任，出賣人根據對賬單、還款協議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應予支持，但對賬單、還款協議等明確載有本金及逾期付款利息數額或者已經變更買賣合同中關于本金、利息等約定內容的除外。”對此，應把握如下幾點：（1）所謂“對賬單、還款協議等明確載有本金及逾期付款利息數額或者已經變更買賣合同中關于本金、利息等約定內容的除外”的規定，意味著承認了當事人依其約定變更了原來關于逾期付款違約金的約定，完全按照對賬單、還款協議的約定確定逾期付款的法律后果。因為逾期付款利息與逾期付款違約金在本質上為同一個類型的責任，不宜并罰，所以法釋[2012]8號第24條第3款后段的規定值得贊同。（2）“買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任，出賣人根據對賬單、還款協議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應予支持”的規定，貫徹了權利的放棄、責任的免除需要明確的意思表示這個原則，若無此類明示則不得認定放棄權利、免除責任，這有其道理。同時應當看到，法釋[2012]8號第24條第3款后段的規定，與“了結協議”說正相反。按照所謂“了結協議”說，在一方違約之后，雙方當事人就善后事宜達成新的協議，包括形成對賬單、還款協議，該新的協議沒有提及原合同約定的違約責任、違約方本應承擔的違約責任，那么，不再執行原合同的約定，完全按照新的協議處理，包括不再追究違約方的違約責任。法釋[2012]8號第24條第3款后段與“了結協議”說各有千秋。法釋[2012]8號第24條第3款后段的優點在于，對守約方保護周到：降低了對守約方協商對賬單、還款協議等新協議條款的能力要求，即使守約方考慮不周、法律知識欠缺，遺漏了逾期付款違約金等違約責任方面的條款，也沒有關系;相應地，提高了對違約方協商對賬單、還款協議等新協議條款的能力要求：在協商對賬、還款的過程中，違約方擬不再依原合同約定承擔支付違約金等責任，必須在對賬單、還款協議等新協議中明確寫明，不然，就仍須承擔依原合同約定所生的違約責任。

“了結協議”說符合合同變更的理論，即對賬單、還款協議等新協議變更了原合同，應以對賬單、還款協議等新協議的約定為準。此其一。“了結協議”說符合狹義債的關系理論，即原合同項下的一個狹義債的關系因適當履行消滅了，另一狹義債的關系出現了債務不履行（違約），對賬單、還款協議等新協議對此做了了斷，或曰一攬子解決了。如此，原合同關系已經不復存在，沒有再基于原合同約定追究逾期付款違約金等違約責任的合同依據;對賬單、還款協議等新協議沒有約定逾期付款違約金等違約責任，也沒有基于新協議追究逾期付款違約金等違約責任的合同。此其二。“了結協議”說避免了合同漏洞及其填補的麻煩。允許出賣人基于對賬單、還款協議等新協議追究買受人逾期付款違約金等違約責任，意味著認定對賬單、還款協議等新協議存在著合同漏洞，即應當約定逾期付款違約金等違約責任卻未作約定。對此合同漏洞，裁判者有權予以補充，認定逾期付款違約金等違約責任應當成為對賬單、還款協議等新協議中的條款。如此，出賣人基于對賬單、還款協議等新協議追究買受人逾期付款違約金等違約責任，便有了合同依據。兩相比較，“了結協議”說的優勢更為明顯，《合同編》最好采納“了結協議”說。

注釋：

① Vgl. Raiser， Die dinglichen Anwartschaften， 1963， S.49. 轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年版，第6頁。

② 參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年版，第7頁。

③ 申衛星：《期待權基本理論研究》，中國人民大學出版社2006年版，第185頁。

④ 參見楊良宜：《損失賠償與救濟》，法律出版社2013年版，第88—91、394—411頁。

⑤ 最高人民法院（2017）最高法民申1810號裁定書。

⑥ 最高人民法院（2014）民申字第832號裁定書。

⑦ 最高人民法院（2010）民抗字第67號判決書。

⑧ 最高人民法院（2010）民二終字第104號判決書。

⑨ 實際損失與預期利益的損失之間關系的觀點，系北京大成（深圳）律師事務所的丁義平等人所主張的觀點。

作者簡介：崔建遠，清華大學法學院教授、博士生導師，教育部長江學者特聘教授，北京，100083。

（責任編輯? 李? 濤）