香港現行法律對煽動性言論的規制

吳昱江

(清華大學 研究生工作部，北京 100084)

一、問題的提出

2014年秋天我國香港特別行政區(以下簡稱香港特區)發起的“占領運動”預示著香港社會進入了一個新的常態。①參見王振民：《“一國兩制”的初衷是實現并維護國家統一》，載 《“一國兩制”與基本法——二十年回顧與展望》，江蘇人民出版社2017年版，第36頁。“占領運動”的深遠影響，與2015年香港特區特首普選制度本地立法的失敗，導致香港社會迅速進入了一個拐點。②參見閻小俊：《香港治與亂——2047的政治想象》，人民出版社2016年版，第190頁。在此新常態下，保障我國的總體國家安全，保障香港特區的持續繁榮穩定，成為了新時期治港工作的首要任務。在《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱《基本法》)第23條立法尚付闕如的今天，如何在香港特區保障我國的總體國家安全與主權，如何確保特區可以持續穩定和諧地發展，是新常態下最重要的議題。③參見林來梵：《香港需要建立“防衛型民主”》，載《社會科學報》2015年7月2日。新常態下，香港社會產生了一些非常激烈的煽動性言論。這些煽動性言論，結合香港社會近來發生的對抗性社會運動與一部分年輕群體的負面與激烈情緒，將香港特區的“社會自發型對峙”從良性迅速轉向惡性，并導致香港特區的公共秩序與我國的總體國家安全受到了一定程度的負面影響。④參見陳端洪：《理解香港政治》，載《中外法學》2016年第5期。如何使用法律手段規制這些煽動性言論，是新常態下治港工作的要點之一。在不通過《基本法》第23條立法，也不通過《基本法》附件三實施全國性的、與國家安全和公共秩序相關法律的前提下，香港特區是否已經擁有一系列法律，可以對危害國家安全與社會秩序的煽動性言論作出有效規制？

筆者認為，香港特區的法律體系中已經擁有了可以有效規制煽動性言論的一系列相關法律。學界與實務界在探討研究香港特區的公共安全與社會秩序等相關議題時，應當將注意力適當地放在一些創新的解決方法上。通過研究香港特區法律體系中的現行法律來解決煽動性言論這一棘手且近來愈演愈烈的問題，總體來說，是一條不大動干戈的進路，是一條相對溫和的進路，是一條不需要動用龐大社會與政治資本的進路。相比之下，通過《基本法》第23條立法、通過《基本法》附件三實施在香港特區適用的全國性法律、或者通過香港立法會在《基本法》第23條立法之外確立規制煽動性言論的新立法，都需要動用龐大的社會與政治資本，并且在目前看來，前景比較不明朗。本文的分析角度具有以下幾個優勢。首先，分析路徑不需要依附于對未來立法的暢想或推進，其所有的分析都基于香港特區已經擁有的、并且活躍于香港司法訴訟的法律。其次，討論的框架完全立足于香港普通法體系的法律環境、傳統與文化，并從香港自己的司法傳統、法律語境與司法實踐中探索這些法律的效力。第三，因為本文扎根于香港普通法體系的邏輯框架中，其所歸納的法律適用、法律解釋與法律分析的方法，都可以被香港學界、律政司與法院及時的批評、參考與運用。

通過對活躍于香港司法判例中的香港特區《公安條例》第18條與普通法上的“作出有違公德行為”罪行的分析，筆者認為，這兩條法律已經在判例法中被證明，可以對公共集會中與互聯網上的煽動性言論作出規制。因此建議，特區律政司應根據這些判例法，積極適用《公安條例》與“作出有違公德行為”罪行來規制煽動性言論。在此需要聲明的是，筆者在下文中鋪陳出可以維護國家安全與特區公共秩序的香港現行法律，目的不是為了削弱《基本法》第23條立法的重要性。恰恰相反，這些法律，在規制煽動性言論的范疇上，雖然可以起到一些輔助性作用，但作為香港特區憲制義務的《基本法》第23條立法的必要性依然是極其緊迫的。《基本法》第23條立法的工作是極其重要的，是可以統籌全局的國家安全立法，而本文中羅列的法律所針對的只是煽動性言論這個宏觀國家安全范疇中關心的眾多領域之一。所以，通過《基本法》第23條立法來更加全面地規制危害國家安全的行為(或表達)是非常必要的。本文提供的是一個“退而求其次”的方案，探尋了是否能在《基本法》第23條立法缺位的這段時間里，通過香港本地的法律資源來規制一些危害到特區公共秩序的煽動性言論。在筆者看來，特區的公共秩序是廣義國家安全的一個重要組成部分。特別是，特區近來出現的很多涉嫌違反公共秩序的煽動性言論所推崇的往往就是某種帶有分裂國家、危害國家安全傾向的意識形態。

二、對公共集會中煽動性言論的規制——《公安條例》第18條

這里首先分析的律政司司長訴黃之鋒及另二人案即涉及了《公安條例》第18條。此案在近兩年來吸引了極高的社會關注，一方面是因為它涉及了公共場合的煽動性言論這一爭議頗多的話題，另一方面，也許是更為顯著的，黃之鋒等人分別參與了香港“學民思潮”與“占中”等運動的發起，被普遍認為是香港極端勢力的“急先鋒”。《公安條例》在1967年被港英政府頒布實施，目的“旨在對與維持公共秩序，管制組織、集會、游行、地方、船只、航空器、非法集結及暴動等事宜有關的法律，以及對與此有關的附帶或相關事宜的法律，作出綜合及修訂。”所以，此條例是港英時期擁有的一系列與公共安全相關法律綜合修訂后的成果。《公安條例》第18條位于條例的第四部分：“非法集結、暴動及相類罪行”，其規制的是非法集結中的擾亂秩序的行為與言論。[注]《公安條例》第18條規定：“(1)凡有3人或多于3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥破性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會借以上的行為激使他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。(2)集結的人如作出上述般的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。(3)任何人如參與憑借第(1)款屬非法集結的集結，即犯非法集結罪——(a)一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及(b)一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3年。”第18條規定，當集會中有人作出擾亂秩序的、恐嚇性、侮辱性或挑撥性的行為時，意圖導致或者相當可能導致他人合理地害怕社會安寧被破壞，此集會即屬于非法，并可以受到第18條的規制與制裁。其中，這些擾亂秩序的“行為”即包括煽動性言論。黃之鋒案的高等法院刑期復核與隨后的終審判決給予了本文開篇問題一個明確的回應：《公安條例》第18條可以有效地懲罰與阻嚇公共集會中的煽動性言論。尤其在高等法院刑期復核中的更嚴厲的量刑基準被終審法院確認并推廣后，新的量刑規則將對未來類似案件中的煽動性言論與無序行為起到非常重要的阻嚇作用。

(一)黃之鋒案案情回顧與東區裁判法院的判決

政總前地(全稱：添馬政府總部東翼前地，又俗稱“公民廣場”)在2011年啟用后，直到2014年7月前，均屬于開放狀態。在2014年7月至9月，政總前地周邊加建了圍欄，之后便設定了每日的開放時間。在此時間之外，暫停向民眾開放。市民如果希望在政總前地舉行公眾集會或者游行，需要向行政署長提出書面申請。政總前地對一些香港市民來說有特殊的意義：市民曾在此處迫使政府取消國民教育，而關閉政總前地在本案第二上訴人羅冠聰看來，“代表政府打壓市民在該地表達意見的政治權利”[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第46段。。

在2014年9月26日的集會前，黃之鋒等人所屬的組織獲得了香港警方發出的“不反對通知書”，允許這些組織在政總前地外的地段舉行集會，而該“不反對通知書”的效力在當天晚上10點整結束。此集會在政府總部前地附近舉行，吸引了上百人參與，其中很多是年輕的市民及學生。集會當天，出于安保考慮，政總前地的圍欄與閘門均處于關閉狀態，在案發時，圍欄內外都設有阻礙設施，并有保安人員執勤。黃之鋒、羅冠聰與周永康三人，在明知警方的“不反對通知書”只在當晚10點之前有效的情況下，卻提早做好了強行進入政總前地的計劃，聲稱要“重奪公民廣場”。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第31段。當晚集會在10點結束之后，在黃之鋒、羅冠聰與周永康的煽惑及參與下，幾百位集會人士強行攀爬圍欄、推開關閉的閘門，在無視保安員與警方警告與阻攔的情況下，試圖強行進入當時并不向市民開放的政總前地。其實，在當晚約10:20時，因為警方的“不反對通知書”已經失效，參與集會的人士已開始離場。但在此時，黃之鋒在集會的講臺上開始用廣播號召大家強行進入政總前地。發表完此言論后，黃之鋒跑向政總前地，并由羅冠聰頂上講臺主持。在這時，已經有不少人開始嘗試推開閘門，并且，當保安員在閘門處阻止市民進入時，另一些人則開始翻越圍欄進入政總前地。羅冠聰在接替黃之鋒后，繼續在講臺上呼吁集會人士一起強行進入政總前地。他在話筒中聲稱，“先頭部隊”已經進入，并同時發表了一些極具煽動性并指向具體的、迫在眉睫違法行為的言論，例如：“呼吁大家一齊進入公民廣場，而家有先頭部隊已經開始沖入公民廣場嘞！”；“你封一次，我哋爆多一次！”；“我哋以唔主動攻擊嘅方式，重奪屬于我哋嘅廣場”；“反包圍警方！”[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第36段。這些由黃之鋒為始作俑者，羅冠聰接過其位置而發出的煽動性言論，將在場民眾的情緒推向高潮，使得事態嚴重失控，造成了一系列嚴重后果。在收到這些煽動信號后，案發現場約有數百人試圖強行進入政總前地，最后有數十名集會者成功進入。整個過程歷時約12分鐘，而在此事件中，共有10名保安人員在阻止集會人士非法強行進入政總前地時受傷，其中有保安人員傷勢比較嚴重，腳部輕微骨折。在10名受傷的保安人員中，有5名需要請4到6天不等的病假，而這位輕微骨折的保安人員則前后共請了39天病假。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第38段。

香港特區東區裁判法院在2016年8月15日判處黃之鋒、羅冠聰及周永康三人違反《公安條例》第18條。其中，黃之鋒與周永康“參與非法集結”罪名成立，而羅冠聰“煽惑他人參與非法集結”罪名成立。羅冠聰在講臺上發布的煽動群眾情緒的言論，直接導致了一系列實質的暴力與非法后果。這是他“煽惑他人參加非法集結”罪名成立的主要原因。黃之鋒與羅冠聰分別被判處80與120小時的社會服務令，而周永康則被判處3星期的監禁，緩刑一年。東區裁判法院對三位被告的定罪本身得到了高等法院上訴法庭與終審法院的支持。這也進一步證實了《公安條例》第18條規制與懲罰公共集會中煽動性言論的法律效力。但是，在量刑上，特區三級法院卻有不同的見解。這也是下文分析的重點。

(二)香港特區高等法院的判決與新量刑基準的誕生

香港律政司司長不服東區裁判法院的裁決，認為對三位被告的量刑過輕，根據香港《刑事訴訟程序條例》第81A條，于2016年10月13日，向香港特區高等法院上訴法庭提出刑期復核。高等法院上訴法庭在2017年8月17日下達了刑期復核判決。雖然高等法院在定罪上沒有對東區裁判法院的判決提出質疑，但是，高等法院裁定，東區裁判法院裁判官犯了“原則上的錯誤”而導致量刑過輕，不足以反映其罪行的嚴重性。在考慮到黃之鋒與羅冠聰已經完成社會服務令的情況下，高等法院對三位答辯人分別處以了6個月、8個月和7個月的即時監禁。

在香港特區高等法院看來，近年來的諸多與非法集結相關的案例，在很多(尤其是下級法院的)判決中得到了非常不同的處理。這不僅傷害到了普通法的穩定性，同時也有失公允。潘兆初法官表示，香港特區近年來經歷了不少由參與者“訴諸暴力”而“變成非法活動”的集會、游行與示威。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第18段。在這種情形下，香港律政司通常會控告違法者違法集結或類似罪名。但是，從目前的情形來看，香港諸多(下級)法院對此類型的案件處以了非常不同的判決，從“即時監禁至社會服務令不等”，以至于，這些差別懸殊的“判刑會導致社會大眾對法庭判刑的理據產生疑問，影響妥善執行刑事司法公義的原則。”[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第18段。誠然，如果對相似的行為與事實，不同下級法院的判決有如此之差別，公眾很可能認為不同法院對相關違法行為嚴重性的認定存在著極大的爭議。此爭議對法的安定性的影響是不容小視的，同時，這些差別懸殊的判決，也會讓一些人士產生僥幸心理，認為其違法行為有可能在某些法院可以受到寬容的對待。香港法院透露出這樣模糊不定的信息，對社會的安逸與穩定，對法律尊嚴的保障是毫無益處的。所以，潘兆初法官斬釘截鐵地聲明：“本席認為有需要闡明這類涉及暴力之非法集結的判刑原則，以消除公眾的疑慮，也供日后負責判刑的法庭作為指引之用。”[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第18段。誠然，普通法制度最鮮明的優點之一即是遵循先例原則。在遵循先例原則的指導下，普通法地區可以避免“不同法院對同樣的案件作出不同的判決。”[注]王振民：《普通法的治理哲學》，載《法制日報》2002年4月15日；王振民：《普通法的治理哲學》，載《“一國兩制”與基本法——二十年回顧與展望》，江蘇人民出版社2017年版，第305頁。

在本案中，潘兆初法官反復強調，刑罰非常重要的目的之一是“以儆效尤”，阻嚇自以為站在道德高地的市民不要以身試法。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第134段。楊振權法官闡明了刑罰目的的多樣性：刑罰在很多情形下不只是為了懲罰違法行為本身，讓違法人員得到應有的“報應”；在更多時候，對違法行為的懲罰是為了給社會樹立起一套行為規則的“指引”，讓社會中其他個體明白，何種行為在此社會的規則下是不被允許的。這也是為什么，楊振權與潘兆初法官在判決書中強調，此判決對今后的類似判決將有非常重要的指引意義。潘兆初法官強調，在暴力非法集結的案件中，法院應當給予懲罰和阻嚇這兩個判刑元素“極大的比重”。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第129段。參與非法集結的人員威脅并煽動使用暴力，并且在一些情況下造成實質性暴力行為的發生，是加重他們刑責的主要原因。并且，從一個司法公正的角度出發，法庭也要“盡其所能確保公眾得到保護，需對犯案者處以具懲罰性及阻嚇力的判刑。”[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第129段。法庭在綜合考慮案件的證據后，認定“本案的犯罪情節明顯是嚴重的，是涉及暴力之大規模嚴重的非法集結。”[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第156段。法院認定，三位答辯人對自己所犯的罪行不僅沒有真誠的悔意，并且堅持自己站在道德高地，認為雖然違法，自己卻是正義的一方。這樣的行為不僅“自以為是”，更是“漠視法紀”的。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第162段。一個法治社會對此等行為的容忍或赦免，會有極大的溢出效應，導致社會中其他個體對法治的尊嚴產生懷疑，并認為可以憑借自己對“正義”之理解，便無視與違反現行法例。這對一個法治社會來說是很危險的信號。誠然，通過暴力威脅以“違法達義”不僅不正當，在邏輯上也站不住腳。這些犯案者，無論其主張何種崇高正義的目的而“違法達義”，這些都完全不能構成輕判或者減刑的理由。法庭在此類案件中所需要考慮的，正如潘兆初法官強調，僅僅包含“暴力的程度，還有公眾安寧被破壞的程度”。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第131段。除此之外，法庭不需要考慮其它的因素。特區高等法院拒絕犯案者以“違法達義”作為輕判依據背后的邏輯是簡單與明確的：“在一個奉行法治的文明社會，必定會有其他合法方法或渠道，讓人們采用來提倡他們的主張或訴求”，為了自己的主張和意見而采用暴力威脅的手段，在任何自由法治的社會都不能被容忍。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第131段。

很明顯，總有人會對社會規則之正當性有不同的理解，這是很正常的。這些不同的理解或者反對的聲音是好的，是一個民主社會所必須的。但是，這些反對的聲音，必須通過民主與合法的渠道進行傳遞，并最終通過政治代理人對這些觀點進行甄別與采納，最終推動社會的改變與進步。否則，一旦有人持有不同觀點，并自以為是，認為自己站在正義的一邊，并慫恿他人通過“違法達義”的方式來暴力推動變革的話，那么社會的安定與秩序便無從談起了。任何社會，總是有千千萬萬種不同的聲音。如果每一種對社會目前體制與規則不同的聲音都認為自己有正當性來通過非法手段推動變革的話，社會非常可能將墜入混亂的狀態。這與法治、民主、文明與現代化的概念都完全是背道而馳的。綜合考慮下，高等法院裁定，給予本案三位答辯人社會服務令的刑罰遠不足反映犯罪的嚴重性：本案惟一“恰當的刑罰必然是即時監禁”。[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第166段。高等法院的判決有兩方面的深遠影響。一方面，高等法院希望通過此案給予特區下級法院指引，以增強類似案件中法律適用的一致性。另一方面，法院希望通過推出新的量刑基準而更恰當地反映出公共集會中導致暴力后果的行為與言論的嚴重性，防止其他不明事理的市民以身試法。

(三)香港特區終審法院對新量刑基準的認可

2018年2月6日，特區終審法院下達了律政司司長訴黃之鋒、羅冠聰及周永康的終審判決。[注]參見Secretary for Justice and Wong Chi Fung, Law Kwun Chung and Chow Yong Kang Alex, FACC Nos. 8, 9 and 10 of 2017, [2018] HKCFA 4.終審法院推翻了高等法院上訴法庭對此案的刑期復核，認為上訴法庭不恰當地解讀了《刑事訴訟程序條例》和判例法，對初審東區裁判法院認定的無爭議的事實進行了重新解讀，更改了初審裁判官裁定的判刑要素的相對比重，進而給予了對三位上訴人過于嚴苛的即時監禁的處罰。但是，在判決書中，終審法院所透露出的信息卻遠遠不止推翻高等法院上訴法庭的判決這么簡單。雖然終審法院恢復了初審東區裁判法院的判罰，卻同時支持了高等法院上訴法庭推出的更嚴厲的量刑規則。終審法院認為，雖然根據刑事法律不可溯及既往原則(Nulla poena sine praevia lege poenali)，高等法院上訴法庭推出的更嚴厲的量刑規則不能適用于三位上訴人，但是，在未來涉及暴力非法集會的案例中，香港各級法院有必要遵循高等法院上訴法庭在此推出的更嚴厲的量刑基準，以更好地反映罪行的嚴重性。所以，終審法院在本案中雖然推翻了高等法院上訴法庭刑期復核的決定，卻保留并推廣了此判決中的“靈魂”。

終審法院在此提出了兩個非常重要的結論。第一，法院認為，在三位上訴人犯案之時，香港特區各級法院并沒有一套明確的規則與先例來指引類似罪行的量刑基準。所以，高等法院在犯罪行為作出之后的判決書中，創造出這一新的量刑基準，并運用到此案的做法，違反了刑事法律不可溯及既往原則。[注]參見Secretary for Justice and Wong Chi Fung, Law Kwun Chung and Chow Yong Kang Alex, FACC Nos. 8, 9 and 10 of 2017, [2018] HKCFA 4, 第77-78, 81段。第二，在此基礎上，終審法院卻同時認為，基于香港社會目前面臨的情況，高等法院通過此判決而設立有指引效力的量刑基準，是一個“十分恰當”的做法，并“符合上訴法庭須為將來的判刑事宜作出指引這個職責”。[注]律政司司長訴黃之鋒、羅冠聰、周永康，終院刑事上訴2017年第8-10號，新聞摘要(中譯本)，第17段。終審法院強調，高等法院上訴法庭在本案中提出的量刑基準，增加了“懲罰”與“阻嚇”這兩個判刑元素的比重，并同時適用了即時監禁等更嚴厲的刑罰手段，是終審法院支持的。終審法院在此明確表明，“在這方面，本院認同上訴法庭制定的判刑原則”以及高等法院強調的應當被著重考慮的判刑元素。[注]律政司司長訴黃之鋒、羅冠聰、周永康，終院刑事上訴2017年第8-10號，新聞摘要(中譯本)，第17段。終審法院強調，高等法院上訴法庭針對非法暴力集結的態度是正確的，這些非法行為與言論是不被寬容的，法庭在未來類似案件中也有充分理由可以給予犯案者即時監禁的刑罰。[注]律政司司長訴黃之鋒、羅冠聰、周永康，終院刑事上訴2017年第8-10號，新聞摘要(中譯本)，第18段。終審法院認定，在非法集會中，煽惑他人實施暴力行為、激使他人作出擾亂社會秩序、破壞社會安寧行為的言論是“罪責較大的”，特別當言論的發布者有領導角色與影響力時，其罪責更為嚴重。[注]律政司司長訴黃之鋒、羅冠聰、周永康，終院刑事上訴2017年第8-10號，新聞摘要(中譯本)，第18段。在此，終審法院作出了兩層不同含義的判決。一方面，終審法院支持與認同了高等法院上訴法庭在本案中推出的判刑裁量基準，認為這一更為嚴厲的量刑規則對香港社會近來經歷的暴力非法集會事件來說，是極其必要與及時的。但另一方面，由于此裁量基準在三位上訴人犯罪時并不存在，根據刑事法律不可溯及既往原則，終審法院認為將這更嚴厲的裁量基準運用到三位上訴人上是錯誤的。

雖然在本案中，三位上訴人的上訴全部成立，并且終審法院恢復了原審東區裁判法院判處的社會服務令與緩刑的處罰，但是，在本案第三爭議點的討論中，筆者看到了終審法院透露出的一個更重要的信息：雖然根據刑事法律不可溯及既往原則，高等法院推出的更嚴厲的判刑基準不能適用于本案，但是，終審法院卻強調，“將來牽涉于有暴力成分的大規模非法集結的罪犯，會根據上訴法庭正確制定的新指引被判刑。”[注]律政司司長訴黃之鋒、羅冠聰、周永康，終院刑事上訴2017年第8-10號，新聞摘要(中譯本)，第24段。這是因為，終審法院意識到，根據目前香港社會出現的一些新情況，在涉及大規模非法暴力集會的刑罰中，有必要給予判刑原則“懲罰”與“阻嚇”更高的比重，來反映這些暴力違法行為的嚴重性，并給社會釋放出一個更明確的信息。終審法院在本案中的判決是值得贊揚的，此判決確認了高等法院上訴法庭推出的更嚴厲判刑基準的合法性與必要性，并強調此基準應當在未來相似案件中被特區各級法院適用。這一決定，無疑對特區的繁榮穩定、對香港刑事法律的威嚴，都有不可估量的助益。在自由與秩序的平衡中，筆者很欣慰地看到了，特區終審法院嚴格依照法律與判例法的規定與要求，在充分保障香港市民基本權利與自由的前提下，強調了保障社會秩序的重要性。筆者在此認為有必要長篇引用特區高等法院上訴法庭副庭長楊振權法官在刑期復核判決書中的判詞：“法官的職責所在，要向社會發出明確信息，在自由行使權利，進行集會、游行、示威等相關活動時，參與者必須守法，不能破壞公共秩序及公眾安寧……否則社會不會和諧、進步；法律保障市民的權利和自由亦可能會蕩然無存。”[注]律政司司長訴黃之鋒及另二人，復核申請案件2016年第4號，CAAR4/2016，第17段。這也就是說，在香港法院通過《公安條例》第18條來規制公共場合的煽動性言論的案件中，我們將會看到法院更多地去考量這些罪行的嚴重性以及懲罰及阻嚇性刑罰的必要性，以保障香港特區的公共秩序與社會安寧。高等法院在本案中推出的更嚴厲的量刑基準與終審法院對此新規則的認可與推廣，也從側面給予了本論文開篇問題一個明確的回答：《公安條例》第18條可以有效規制與懲罰公共場合非法集會中的煽動性言論。

三、對互聯網上煽動性言論的規制——普通法上的“作出有違公德行為”罪行

在公共集會中的煽動性言論之外，如何劃定言論自由在互聯網上的邊界也成為了近年來各國與香港特區法律界討論的熱點問題。特別是考慮到互聯網上“表達者數量的爆炸式增長、言論傳播渠道的多元擴展、言論道義責任的弱化等特征”，使得互聯網上潛在的危險言論更具有廣泛的煽動性。[注]秦前紅、黃明濤：《論網絡言論自由與政府規制之間的關系——以美國經驗為參照》，載《武漢科技大學學報(社會科學版)》2014年第4期。

在2013年的香港特別行政區訴陳宥羲案中，終審法院勾勒出了一條通過 “作出有違公德行為”罪行規制與懲罰互聯網上煽動性言論的進路。與《公安條例》相比的優勢是，普通法上的“作出有違公德行為”罪行可以讓控方在不需要證明言論的意圖及可能后果的情況下對極端的煽動性言論進行定罪。一旦定罪，則根據香港《刑事訴訟程序條例》第101I條“可公訴罪行(包括串謀及煽惑他人犯罪)的懲罰”第(1)項的規定進行處罰。[注]《刑事訴訟程序條例》第101I條第(1)項規定：“在不抵觸第(2)及(5)款的條文下，任何人被裁定犯了一項可公訴罪行，而除此處外，并無任何條例訂定該罪的刑罰，則可處監禁7年及罰款。”普通法上的“作出有違公德行為”罪行即屬于法條中規定的“一項可公訴罪行”但同時“并無任何條例訂定該罪的刑罰”。

(一)陳宥羲案案情梗概

2010年6月11日，陳宥羲在一個涉及香港政治體制改革的論壇上[注]當時，香港立法會即將在2010年6月23日進行投票，決定香港政治制度改革中的熱點問題，所以這是一個當時被熱議的題目。發布了一個具有煽動性的恐怖主義言論：“我哋要學猶太人炸咗中聯辦”。這句話翻譯成普通話大致的意思是，我們需要向猶太人學習，去炸掉中央人民政府駐香港聯絡辦公室。在2010年6月19日，陳宥羲在家中被逮捕。他承認了在互聯網論壇上的留言，并稱自己只是出于好玩的心理，沒有任何犯罪的意圖。隨后，香港律政司對陳宥羲以涉嫌“作出有違公德行為”罪行提起了起訴。東區裁判法院作出了有罪判決，判處陳宥羲12個月的緩刑。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第5-10段。之后，陳宥羲向香港特區高等法院原訟法庭上訴，不服東區裁判法院裁判官拒絕逆轉上訴人認罪的決定。2011年11月11日，高等法院原訟法庭駁回了陳宥羲的上訴，維持了東區裁判法院的定罪。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第11段。香港特區終審法院接受了陳宥羲的上訴，并認定了本案中的一個有著普遍重要意義的問題：在互聯網論壇上留言是否可以成為違反“作出有違公德行為”罪行的行為？此問題又延伸出兩個必須回答的子問題，這兩個問題與此罪行的定案要件密切相關。第一，在互聯網論壇上留言是否可以滿足此罪行所需要的“公共元素”要求？第二，此留言的性質和內容，是否可以滿足本罪行的“行為性質元素”的要求？[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第13-14段。

(二)“作出有違公德行為”的定罪要件

在公眾場合作出違反公共道德底線的猥褻、淫穢或惡心性質的行為是一項普通法上的罪行。這個罪行有兩個非常重要的要件：第一個要件涉及了此行為的性質，第二個要件涉及了此行為的公共元素。[注]詳見R v Hamilton [2008] QB 224.在此罪行中，控方需要證明的是，這樣的展示、言論或者印刷品是符合猥褻、淫穢或惡心的性質，并且是有違公共道德的。在普通法上，淫穢行為(an obscene act)指的是一個有違公認道德禮儀標準的行為，同時也是比普通的流氓行為(indecency)更為不當的行為。一個令人惡心的行為(a disgusting act)是令旁觀者極其厭惡和感到極度反胃或不適的行為。另外需要注意的是，這些行為僅僅會驚擾(shock)到旁人是不夠的：這些行為必須違反公共道德的最低標準，而這個最低標準是由同時代的陪審團來定奪的。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第21段。“作出有違公德行為”罪行的第二個定罪要件是行為的公共場合要件。我們從此罪行的權威先例R v Hamilton案[注]參見R v Hamilton [2008] QB 224, 第31段。中得知，滿足此要件的公共場合必須是一個公眾可以訪問的場所，或者是一個公眾可以看到的場所。這個場所不一定必須是公家的場地。如果一個私人場地是公眾可以進入的，或者里面的行為或展覽可以被兩個或以上的公眾[注]這也俗稱為“二人法則”。看到，那么此私人場地也符合公共場合要件。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第23段。

(三)何種行為才是有違公德的？—— 行為性質要件的滿足

我們首先探討本案的“行為性質元素”，也就是上訴人陳宥羲在互聯網上的留言是否足以滿足“作出有違公德行為”罪行的行為性質要件？首先，終審法院霍兆剛法官強調，此法律可以被文字的發表違反，所以在本案中，網絡留言是很顯然符合這一條件的。陳宥羲的留言與性無關，所以它算不上是一個猥褻的(lewd)發表物。本案需要回答的問題是，陳宥羲的留言是否可以被認定為惡心或令人厭惡的(obscene or disgusting)。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第71 - 72段。此言論必須得違反公共道德的最低標準才能被視為滿足“作出有違公德行為”罪行的要求。霍兆剛法官聲明，這是一個客觀的標準，是一個適合陪審團或法官來作出的事實性裁量，而這個裁量需要代表現行社會標準里正常思考的人(right-thinking people)。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第72段。

在本案中，霍兆剛法官表示，陳宥羲留言的內容足夠清楚，且不需要任何上下文或語境去理解其含義。霍兆剛寫道，陳宥羲的留言直截了當、毫不含糊地煽動、鼓吹了恐怖主義的行為。一個煽動、鼓吹去炸掉任何處所的言論都是可以滿足惡心或令人厭惡的特性的，因為這種言論對生命的損失、對人員的傷亡、對財產的破壞和對公共的創傷(public trauma)所透露出的是一種粗暴與不屑。而陳宥羲言論針對的處所是一個國家政府機關的部門，這在霍兆剛法官看來，使得此言論的性質變得更為嚴重。霍兆剛法官強調，這不是因為法官認為政府機關比民間人員與機構更應當受到特殊的保護，而是因為，在香港特區熱議政治體制改革的大背景下，相比起一個針對商業或其他機構的攻擊，一個針對中央政府辦公室或者香港特區政府的恐怖襲擊對特區的社會秩序很可能會有更負面的影響。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第82 - 83段。在評判煽動性言論的可能負面影響時，所有這些因素都很可能被一個普通的、有常識的公眾成員考慮進去。這也是普通法上“作出有違公德行為”罪行所依據的定罪標準——一個普通、有常識的社會成員的理性判斷。同時，霍兆剛法官指出，此言論還有一個方面讓人感到非常不安，并可能會導致留言的閱讀者感到更加的憤慨，那就是，此言論包含了極其冒犯性的種族主義誹謗，暗示所有猶太人都是恐怖分子，是一群習慣使用恐怖主義行為來推進政治目標的人。此留言進一步暗示了，這個種族主義的誹謗是正確的，而香港市民有從中可以學到的東西(即恐怖主義的行為)。霍兆剛判定，這些暗示使得此言論更加令人憎恨與厭惡，更加使人感到極度的不安與煩擾。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第84段。

在這里，終審法院直截了當地拒絕了所有辯方針對行為性質要件的辯護。終審法院強調，不管從哪個角度理解，陳宥羲在互聯網上的留言無論如何都會滿足“作出有違公德行為”罪行的行為性質要件，因為此言論，在一個有常識的普通社會成員看來，一定是違反了最低限度的社會道德的。陳宥羲的留言中透露出的對生命、財產與公共秩序的不屑，再加上他肆無忌憚的種族主義挑釁，使得其必定符合本罪行的行為性質要件。當然，霍兆剛法官也意識到，本案所涉及的留言是在一個討論政治體制改革的論壇上發表的。這個議題必然會收到來自香港市民多元的看法，而且這些看法在很多時候會以一種非常強烈的形式表現出來。終審法院認為有必要澄清，“作出有違公德行為”罪行的目的完全不是為了起訴這些單純用很強烈方式表達自己觀點的人。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第86段。所以，“作出有違公德行為”罪行的行為性質要件有一個很高的門檻：通常意義上的激烈政治言論或者觀點，都不可能被此罪行公訴與定罪。但是，霍兆剛法官認定，本案中的恐怖主義言論，邁過了這個門檻。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第87段。

(四)互聯網是一個公共地方嗎？—— 公共場合要件的滿足

在本案中，另一個擺在終審法院面前的重要問題是，“作出有違公德行為”罪行中的公共場合要件是否要求此場合必須是一個實際、物理與有形的地方？上訴人陳宥羲與他的代表律師主張，像互聯網這樣虛擬、無形的場所不能夠滿足公共場合要件。在此問題上，香港特區律政司雖然同意互聯網不是一個實際、物理與有形的地方，但同時主張此虛擬地方也可滿足公共場合要件。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第28段。根據終審法院霍兆剛法官的考察，除去在下文中將要討論的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming案[注]參見HKSAR v Chan Johnny Sek Ming [2006] 4 HKC 264.外，沒有任何一個特區的過往判決將互聯網認定為“作出有違公德行為”罪行中的“公共場所”。

從法理學的角度理解，此處的爭議是：在“作出有違公德行為”罪行中開辟出這樣一個新的定罪類別(即把互聯網確認為公共場所而進行定罪)，是一個普通法上允許的、因與時俱進的需要而作出的必要操作嗎？[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第31段。霍兆剛法官給出的答案是否定的。他強調，“作出有違公德行為”罪行中的“公共場所要件”所要求的確實是一個物理、有形的地點。霍兆剛法官重申，除了上文中提及的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming案以外，所有其它通過“作出有違公德行為”罪行定罪的案件中，所針對的均是一個物理有形場所中的言說、行為或者展示。當然，這個場所不一定必須是一個公家的場所，但是它們卻一定是物理意義上的地點。霍兆剛法官舉例說，在R v Hamilton案中，對被告的定罪不是單純因為偷拍裙底的錄像，而是因為他在超市拍攝的這個行為。在此，超市這個物理意義上的公眾場所成了R v Hamilton案定罪的關鍵。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第37 - 38段。霍兆剛在此援引了英國的判例Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd v Director of Public Prosecutions。在此案中，Lord Simon法官強調，對“公共場所”一詞的精確限定，給予了“作出有違公德行為”罪行所需要的法律上的確定性。否則，如果“公共”一詞只代表了對公共道德的違反的話，人們是否會一直處在隨時可能違反最低程度公共道德的恐懼之下呢？[注]參見Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd v Director of Public Prosecutions [1973] AC 435.在這個問題上，霍兆剛法官強調，如果將“作出有違公德行為”罪行擴大到涵蓋互聯網上的行為與言論，這相當于摒棄了罪行中的“公共元素要件”，或者，這等同于過度擴張“公共元素要件”的內涵，以至于會導致司法機關違規地將刑責范圍擴大。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第50段。而對刑責范圍的界定，一定是留給民選立法機關的工作。

(五)公共道德是可以通過互聯網違反的 —— 終審法院無法繞過的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming先例

雖然終審法院認定互聯網不可以滿足“作出有違公德行為”罪行中的公共場合要件，霍兆剛法官在判決書中卻認為非常有必要明確，公共道德是可以通過互聯網被違反的。原因很簡單：我們完全可以想象，互聯網上的信息完全可以在一個被公眾訪問或可以被公眾看見的物理空間中展示。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第62 - 63段。這樣一來，“作出有違公德行為”罪行的“公共場合”要件便成立了。

在陳宥羲案中，控方沒有提供是否有人在公共場所閱讀此信息的證據，因為在東區裁判法院的審理中，陳宥羲已經承認有罪，并且裁判官沒有允許他后來立場的改變，并繼續從他承認有罪出發開始審理案件。所以，審理進入了快速通道(因為陳宥羲對事實的承認，以及東區裁判法院認為事實與罪行的吻合)，控方便沒有需要再提供附加的定罪證據，以至于造成了終審法院在審理之時，這些證據的空白。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第65 - 66段。

香港特區區域法院曾在2006年作出了一紙針對互聯網上的“作出有違公德行為”罪行的定罪判決：HKSAR v Chan Johnny Sek Ming案[注]參見HKSAR v Chan Johnny Sek Ming [2006] 4 HKC 264.。這也是終審法院無法完全繞過而必需對其說明的一個先例。但是，霍兆剛法官卻拒絕了此案的先例效力，理由是這個判例對互聯網為何為公共場所的論述不夠充分。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第61段。霍兆剛指出了Chan Johnny Sek Ming案與陳宥羲案的重要區別。這個區別在于，在陳宥羲案中，證據只局限于對被告的指控與被告所承認的事實，但是在Chan Johnny Sek Ming案中，控方卻提供了很多證人在物理空間中看到冒犯性網絡留言的證據。[注]HKSAR v Chan Johnny Sek Ming [2006] 4 HKC 264, 第8, 11, 15, 34段。也就是說，霍兆剛法官承認了，就算Chan Johnny Sek Ming案的法官不認可互聯網可以滿足 “公眾場合”要件，證人在滿足條件的物理地方看到這些信息也可以作為定罪證據。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第69段。

霍兆剛法官在此的用意是明確的。因為終審法院無法完全繞開將互聯網定義為“公共空間”的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming這個先例，在避免直接把此案推翻的情況下，[注]因為霍兆剛同意特區區域法院的判決結論，那就是：Chan Johnny Sek Ming是有罪的，是應當受到懲罰的。霍兆剛法官想出了一套填補的邏輯，使得自己的判決在不會波及到Chan Johnny Sek Ming案的前提下，同時論證終審法院拒絕給陳宥羲定罪的一套自洽理論。這個邏輯的立足點在于，霍兆剛在判決書中多次著重強調的，本判決不代表今后所有互聯網上的言論，無論多么具有煽動性、恐怖性或者讓人感到惡心反感，在“作出有違公德行為”罪行下，都有陳宥羲案這個先例來作為“護身符”和“保護傘”。霍兆剛在判決書中反復強調，陳宥羲案的判決并沒有得出互聯網上的言論不應該受到此罪行審查的結論。他說，Chan Johnny Sek Ming案給予本案最大的啟示是，在陳宥羲案中，也有很多證據可以被使用，比如誰在哪里看到過這些信息。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第70段。但是，很可惜，因為上文提及的原因，這些證據在陳宥羲案中沒有被控方提供。所以，雖然特區終審法院因為“作出有違公德行為”罪行中的“公共場合”要件沒有被滿足而撤銷了對陳宥羲的定罪，但是，以霍兆剛與馬道立法官為代表的終審法院仍認定陳宥羲的言論是應當被懲罰的。[注]陳宥羲訴香港特別行政區，FACC No. 3 of 2013，第93段。

總的來說，在“公共場合”要件的確認上，雖然終審法院在陳宥羲案中認定，根據普通法傳統，互聯網無論如何都不能被認定為是物理意義上的公共空間，但是，只要控方有證據證明，互聯網上的言論，在某些可以滿足“公共場合”要件的地點被投放出來，那么，此互聯網言論即可以被認為是符合“公共場合”要件的。當“公共場合”要件和“行為性質”要件被同時滿足時，互聯網上的言論與表達即可被“作出有違公德行為”罪行定罪。

結語

回顧上文，在黃之鋒案中，無論是東區裁判法院、高等法院上訴法庭還是終審法院，均確認了《公安條例》第18條規制與懲罰非法集會中的煽動性言論的效力。同時，在高等法院上訴法庭推出了針對公共集會中非法行為與煽動性言論更嚴厲的量刑基準后，終審法院對此新的量刑基準予以了確認，并強調可以被運用在未來特區面臨的類似案件中，以保障特區的公共秩序與其它市民合法權利的行使。總體來說，黃之鋒案高等法院與終審法院的判決勾勒出了一條清晰的規制公共集會中煽動性言論的進路。在今后特區律政司起訴類似非法言論時，應當積極引用黃之鋒先例，并突出強調由高等法院推出的、并被終審法院認可與推廣的更為嚴厲的量刑基準，以突出此類公共場合煽動性非法言論的嚴重性，通過司法判例對香港市民的行為作出更好的指引，并進一步維護特區法治的權威與社會的安逸。

在陳宥羲案中，雖然終審法院因為互聯網言論不能滿足“作出有違公德行為”罪行的“公共場合”要件而推翻了下級法院對陳宥羲的定罪，但是，霍兆剛法官在判決書中卻留下了“余地”，并提出了兩個非常重要的論斷。首先，陳宥羲在互聯網上的恐怖主義留言是毫無疑問符合此罪行的“行為性質”要件的：此言論違反了公共道德的最低標準，并對生命的價值與社會的秩序透露出不屑。第二，雖然作為虛擬空間的互聯網并不可以滿足此罪行的“公共場合”要件，但只要律政司可以證明互聯網上的言論在一個符合此要件的物理空間中被展示了，那么，根據陳宥羲與HKSAR v Chan Johnny Sek Ming先例，互聯網上言論的“公共場合”要件便被滿足了。所以，對這方面證據的搜集，是未來律政司提起相似訴訟的一個非常關鍵的要點：這些證據可以繞過終審法院拒絕認定互聯網為“公共空間”的裁定，進而通過這些附加證據來滿足“作出有違公德行為”罪行的定罪要求。

綜上所述，《公安條例》第18條與普通法上的“作出有違公德行為”罪行，在香港各級法院(特別是終審法院)判例法的確認與支持下，已經構建出了一套規制煽動性言論的現行法律依據。前者可以有效地規制與懲罰公共集會中出現的煽動性言論，而后者針對的則是互聯網上的煽動性言論。在特區律政司的積極配合下，前述法律可以較好地規制特區目前出現的煽動性言論。