軍民融合背景下構建國防專利處置權之探討

易 濤

(北京大學 法學院，北京 100871)

當今世界各國發展緊密聯系，且利益格局復雜多變，我國如果要立足于世界且謀求長遠發展，就必須要處理好國內、國際之間的各種內外部矛盾，解決好內外部諸多的現實問題。經濟建設與國防、軍隊建設是每個國家發展要處理好的一對關系，富國與強軍本來就是一個辯證統一的關系，由此就有了軍民融合戰略思想。2015年3月12日習近平總書記在第十二屆全國人大三次會議解放軍代表團全體會議上第一次明確把軍民融合發展提升為國家戰略。軍民融合作為國家戰略，它是經濟建設與國防建設發展由分到合、由淺至深、由點及面的有機融入過程，經濟社會發展與國防建設體系融合的最終目標是相互滲透、相互支撐、共享共贏。軍民融合發展戰略的實施，國防知識產權是一個不可回避的問題，在軍民融合發展的大背景下，對于國防知識產權中最為重要的組成部分國防專利權的相關權利進行探討是非常必要的，尤其是對促進軍民融合發展，國防領域專利技術成果轉移轉化問題的探討。本文討論建構國防專利處置權，旨在解決現階段因國防專利成果轉化困難而導致軍民融合發展不暢等現實問題。

一、軍民融合與國防專利處置權

“融合”是指幾種不同事物的相互滲透、交融，最終合成一體，使其比單一事物更具價值或者更具效能。①參見肖振華、呂彬、李曉松：《軍民融合式武器裝備科研生產體系構建與優化》，國防工業出版社2014年版，第7頁。目前學術界對于軍民融合還沒有一個統一的概念界定，侯光明教授認為軍民融合是把國防和軍隊建設深深融入經濟社會發展體系之中，全面推進經濟、科技、教育等各個領域與國防的全面結合，為實現國防和軍隊現代化建設提供豐富的資源和可持續發展的動力。②參見侯光明等：《國防科技工業軍民融合發展研究》，科學出版社2009年版，第227頁。阮汝祥認為軍民融合是把國防科技工業的民用部分和軍用部分結合起來，以便能在一個共同的設施采用商用程序和實踐開展軍用和民用科研生產工作。他認為軍民融合具有豐富的內涵，包括：發展軍民兩用技術、加強技術轉移(包含兩個方面：一是軍事技術轉民用；另一是民用技術轉軍用)、在國防采辦全過程中推進軍民融合、在產業鏈分工層次上推進軍民融合等等。[注]參見阮汝祥：《中國特色軍民融合理論與實踐》，中國宇航出版社2009年版，第11頁。肖振華等認為軍民融合本質上是協調、統一國家系統運行功能的指導理念，將軍事屬性的資源、產品、設備、技術、人才、服務等與民用屬性相關內容進行一體化的整合，通過消除軍民兩大體系之間的障礙和壁壘，實現資源的共享，從而以更少更合理的投入，獲取更多更優質的效益，使國防和軍隊建設植根于經濟社會發展體系之中。[注]參見肖振華、呂彬、李曉松：《軍民融合式武器裝備科研生產體系構建與優化》，國防工業出版社2014年版，第8-9頁。可見軍民融合就是將軍事領域和民用領域的相關資源進行整合，優化配置，實現軍民領域共通共享，減少資源浪費，減少成本投入，達到最佳的資源利用效果，從而促進國防、軍隊建設以及社會經濟的發展。

在現階段軍民融合的實施過程中，其中最為重要，也是最難、問題最多的就是“軍轉民”，即軍用領域技術向民用領域轉化運用及拓展。提到軍用技術轉化就會涉及到國防知識產權問題，尤其是涉及到作為國防知識產權的重要組成部分的國防專利權轉移轉化問題。軍用技術領域的轉移轉化離不開國防專利轉移轉化問題的探討，所以在軍民融合戰略的實施中，國防專利權轉移轉化問題是無可避免必定會涉及的重要問題。面對這一問題，筆者提出了構建國防專利處置權的設想，那么什么是國防專利處置權呢？處置權來自于所有權的處分權能。處分又可以分為法律處分和事實處分。法律處分是指根據所有人的意愿通過某種民事法律行為來處理事物的過程。如將所有物拋棄或者是將該物進行轉讓等等。事實上的處分是改變或消除生產或生活中的事物的性質。例如食物被吃掉，房屋被拆毀等。[注]參見魏振瀛：《民法》，北京大學出版社，高等教育出版社2016年版，第243頁。處置權也就是處分權，是指財產(生產資料和勞動產品)權利所有人對該財產進行消費和轉讓財產的權利。財產的消費是事實上的處分，財產的轉移是法律上的處分，這兩者都會導致所有權的絕對或相對的破壞。因此處分權決定了財產的歸屬，這是區分所有權與其他財產權利的一個重要特征。[注]參見王利明：《民法》，人民大學出版社2007年版，第242頁。

對于科技研發等知識創新領域，所有權的概念被“產權”所代替，也就有了“知識產權”的由來。李政剛在《科技成果處置權改革現狀及對策建議》中對科技成果處置權下定義時認為，科技成果是科學研究為促進社會公共利益而取得的智力成果的結果。對這些成果的處置，首先要確定財產的所有權。財產所有權不僅涉及到各方主要權益，還影響到科技成果的最終質量。[注]參見李政剛：《科技成果處置權改革現狀及對策建議》，載《管理現代化》2015年第2期。財政部關于科技成果處置權試點改革的有關文件(財教〔2011〕18號)之中所指的科技成果處置權，主要是指科研事業單位對該單位所擁有的科技成果進行產權注銷的行為或者進行產權轉讓的行為，主要包括轉讓、出售、對外捐贈或者是無償劃轉等。[注]參見《財政部關于中關村國家自主創新示范區進行中央及事業單位科技成果處置權改革試點的通知》(財教〔2011〕18號)，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_5ed646f70100qrdj.html，2018年8月22日訪問。由此筆者認為，所謂國防專利處置權，是指對國防專利的“處分權”，即對國防專利的許可、轉讓、轉化等相關的權利。其權利的內容是對國防專利進行轉讓、許可以及注銷，具體包括無償劃轉、對外捐贈、出售、轉讓、許可等行為。

二、為什么要構建國防專利處置權

科學技術是推動社會經濟發展的重要基石，科技成果轉化的規模和速度、科技資源的共享程度和狀態已然成為每個國家或地區經濟發展的實質性要求和關鍵所在，同時社會經濟的發展又會對科學技術提出新的要求，對科學技術進行反推，使之不斷發展進步。科學、技術、經濟以及社會之間的互動作用是當今世界發展最大的特點。

“國防”顧名思義是指一個國家的防御事務，與國家的獨立、生存和發展息息相關。正所謂國無防不立，人無防不安，作為一個國家、一個民族最為重要的莫過于兩件大事：其一是發展問題，其二是安全問題。中華人民共和國成立以來都非常重視國防事業的發展，在國防領域一直以來都是高精尖技術的聚集地，為了推進軍隊與裝備技術的發展，國防領域聚集著我國最先進的科學技術。在知識經濟大背景下，有效利用科技資源創造科技成果，并使之高效轉化與快速擴散將是促進社會發展的一項長遠性、關鍵性、全局性的戰略。[注]參見錢旭潮、王龍、趙冰：《科技資源共享、轉化與公共服務平臺構建及運用》，科學出版社2011年版，第2頁。2014年12月4日，習近平總書記在全軍裝備工作會議上指出，要堅持軍民融合深度發展，加快建立推動軍民融合發展的統一領導、軍地協調、需求對接、資源共享機制，推動國防科技和裝備領域軍民融合深度發展。同時也指出，我們有近萬件國防專利，到底轉化了多少？還有多少成果處在“睡美人”狀態？[注]參見中央政府門戶網站：《習近平出席全軍裝備工作會議并發表重要講話》，載http://www.gov.cn/xinwen/2014-12/04/content_2787063.htm，2018年8月25日訪問。伴隨著軍民融合深度發展，國防專利技術成果轉化問題已然成為現階段急需解決的問題。

改革開放40年來，我國在知識產權制度方面取得了不少成就，知識產權制度體系已經基本形成，知識產權制度在國家治理體系中的作用和地位也日益顯著，但是在國防知識產權制度領域，由于其制度設計、國防性質、軍事管理等方面的因素，導致國防知識產權領域發展較為封閉、保守，出現了很多弊端和不足之處。主要表現在以下幾個方面：

首先表現在國防專利權歸屬不明確。根據我國《國防法》的相關規定，作用于國防建設、武器裝備建設的科技成果屬于國防資產，產權歸國家所有，國家根據國防和經濟建設的需要處分國防資產。[注]參見《中華人民共和國國防法》第37條、第38條。國防專利作為典型的國防科技成果，其所有權歸國家所有。《國防專利條例》第6條中規定：“被授予國防專利權的單位或者個人(以下統稱國防專利權人)可以向國防專利機構提出變更密級、解密或者延長保密期限的書面申請。”[注]參見《中華人民共和國國防專利條例》第6條。可以看出《國防專利條例》中認為國防專利權人包括單位或者個人。2002年科技部、財政部聯合頒布的《關于國家科研計劃項目研究成果知識產權管理的若干規定》中規定，以財政資金為主的國家科研項目研究成果及其形成的知識產權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的以外，國家授予科研項目承擔單位。[注]參見科技部、財政部：《關于國家科研計劃項目研究成果知識產權管理的若干規定》第1條。綜上，可以看出在國防專利權的歸屬方面，不同的法律、法規以及部門規章規定的內容存在不統一性，這給國防專利的確權與認定上帶來了相當的困難，直接導致國防專利的處分、收益等相關權利歸屬不確定。

其次是國防專利管理與保護方面有待完善。一方面，《國防專利條例》第3條規定，國務院國防科學技術工業主管部門和中國人民解放軍總裝備部(現在改名為中央軍事委員會裝備發展部)分別負責地方和軍隊系統的國防專利管理工作。由于沒有形成統一管理，軍隊與地方缺乏協調與聯動的組織體系，導致中央軍委裝備發展部國防知識產權局僅管理軍隊系統的國防專利，對于地方軍工系統的國防專利而言還處在游離于管理體系之外的一個狀態。[注]參見紀建強、童敏慧、曠毓君：《創新驅動發展下國防專利制度面臨的問題與完善》，載《科技進步與對策》2016年第10期。從而使國防專利相關的數據和統計信息不能核實匯總，嚴重影響國防專利管理工作。另一方面，由于國防領域的公共與服務性，國防專利管理部門可以允許其指定的單位實施本系統或者本部門的國防專利，這對于國防專利研發單位而言，自己辛辛苦苦研發的成果，被國防系統內部的其他單位想用就用，而且只需要支付少量的使用費或者實施費即可。所以就出現研發單位在申請國防專利的時候都會留一手，核心技術有所保留的現象時常發生，究其根本主要是對于國防專利的保護不足造成的，同時也嚴重影響了科研單位技術創新的積極性。

再次是國防專利“重保密，輕解密”，導致國防專利在實施與運用方面受到很大限制。與普通專利制度的“公開性”不同，國防專利的“保密性”是其重要的特色，普通專利都是通過“公開”的形式換取對其壟斷權利的保護，而國防專利由于關乎國防安全，所以在“保密”的形式下給予其專利權利的保護。隨著軍民融合發展戰略的不斷深入，原有的國防專利“保密”以及“解密”體系必須加以完善。我國國防專利從申請——受理——審查——轉讓——實施，這一系列的流程中都具有嚴格的保密程序規定，但對于國防專利解密程序的規定卻嚴重不足，導致了我國在國防專利領域“重保密、輕解密”現象的普遍存在。繁瑣的保密程序以及不明確的解密程序，嚴重阻礙了國防專利的實施、運用以及國防專利的轉化。

最后是國防專利權作為一項無形財產權，其產權結構存在不合理性。產權(Property Rights)，即財產權，它屬于法學以及經濟學等范疇，“產權”一詞是我國經濟學界在研究西方新制度經濟學，尤其是研究西方產權經濟學時引進的一個概念，且后來為法學界所使用。[注]參見尹德洪：《產權理論及其法律制度的經濟學分析》，對外經濟貿易大學出版社2008年版，第3頁。在大陸法系中產權是指，具有金錢價值的權利集合體，包括物權、債權以及知識產權等。[注]參見北京大學百科全書編委會：《北京大學法學百科全書》，北京大學出版社2004年版，第189頁。在大陸法系中，財產權是以財產所有權為基礎，其強調所有權的絕對性，財產的利用權處于依附地位；但是在英美法系的財產權中，所有權基本上與占有權是等同的，在物的使用方面很少發生所有權問題，所有權在英美法系上沒有任何特別的意義。[注]參見[英]F.H.勞森、[英]B.拉登：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第24頁。現階段，我國國防專利所有權歸屬于國家，實際占有權歸屬于研發單位，例如，國防專利的專利權人都是各研發單位，同時研發單位也擁有使用權，關于處置權和收益權雖然有相關法律法規予以規定，但是內容含糊，權利主體不明確，缺乏可操作性，實則形同虛設。同時也間接導致了在當前軍民融合深度發展的時代背景下，國防專利轉化運用不暢。

綜上所述，伴隨著改革開放的深入，創新、創造、保護知識產權等話語已經深入人心，知識產權戰略的重要意義已經逐步顯現。在國家創新驅動發展、軍民融合發展的時代大背景下，國家經濟水平發展迅速，國防建設事業穩步前行，但是在國防知識產權制度方面我國還存在著不足之處，急需要針對現階段出現的各種問題作出回應，所以，為了使軍民融合發展戰略更加深入地開展，為了促進和保障國防專利更加有效地進行轉化運用，必須構建國防專利處置權。

三、構建國防專利處置權的可行性

道格拉斯·C·諾斯認為“完整產權是指資產擁有者對其資產有排他的使用權、收益的獨享權以及自由的轉讓權。”國防專利作為無形財產，所以國防專利權也是產權。[注]參見紀建強、黃朝峰、張繼東：《產權分離與產權分割——職務發明國防專利權歸屬的新思路》，載《科技進步與對策》2015年第13期。一般的理解認為，產權享有財產的所有權、占有權、使用權、處置權以及收益權。產權最大的特征就是其具有流動的獨立性和可分離性。在國防專利所有權歸屬于國家的現實背景下，為了處理好國家、研發單位以及發明人各主體間的權益，有效激發國防專利的創新活力和轉化運用能力，對于國防專利的各項權利進行分離與分割是解決現階段所有癥結的關鍵。構建國防專利處置權首要是對國防專利權屬問題進行明確的劃分，使國防專利各權利主體間形成統一且平衡的關系，保障各主體權益的同時促進國防專利得到充分的利用。筆者認為可以結合當年農村集體土地改革的相關經驗，以農村土地承包經營權為藍本，在國防領域構建國防專利處置權，并通過對標分析來說明構建國防專利處置權的可行性。

首先，從產權性質來看二者都具有“公”的性質。這里所說的“公”是與“私”相對應的一個概念，在易繼明教授早年的博士論文中對于“公”有所提及，其指出在英語中，“公”是指“屬于特定國家和人民”。在18世紀法國的詞典中，“公”被解釋為“群眾的最大部分”，是“公知或者公明的”、“共同的”、“事關或者屬于人民全體的”。[注]參見易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第5頁。其中依照我國《土地管理法》第10條的相關規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，國土資源管理人員必備由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理。”由這一條規定可以看出，農村集體所有的土地有三種基本形式：(1)村農民集體所有土地；(2)鄉(鎮)農民集體所有土地；(3)村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有土地。《國防法》第37條：“國家為了武裝力量建設、國防科研生產和其他國防建設直接投入的資金、劃撥使用的土地等資源，以及由此形成的用于國防目的的武器裝備和設備設施、物質器材、技術成果屬于國防資產。國防資產歸國家所有。”可見，不論是“農村土地歸集體所有”還是“用于國防的技術成果(國防專利)歸國家所有”，“集體”、“國家”這樣的字眼都體現了“公”的屬性。

其次，二者都具有平衡權益主體的“簡政放權”政策性質。所謂的“簡政放權”主要是指政府機構的精簡，企業管理的分權化。這是中國在經濟體制改革初期，根據政府和企業在高度集中的計劃經濟體制下的職責所采取的改革措施，目的是為了增強企業活力，擴大企業自主權。農村土地是農戶賴以生存的產生要素，如果國家或集體過度集中相關權利，勢必對農戶利益和農村經濟建設產生影響。土地承包經營權正是對之前土地制度的一種突破，更多地保障農戶的利益，使農民的生產積極性得到空前解放，為發展農村經濟奠定了制度基礎。國防專利處置權旨在對國防專利有效轉化運用進行處置的權能，其中主要是針對能夠軍民兩用的國防專利轉化運用。在不涉及相關的保密制度和國防安全的情況下，國家應該下放權力。讓負責研究開發的科研院所對其產生的智力成果擁有處置權，以便能夠更好地助力軍民融合深度發展，促進軍民兩用國防專利的商業化，調動研發積極性，推動社會科技發展與進步。

再次，“土地”與“知識產權”同為生產要素，土地、勞動、資本是較為常見的生產要素。勞動還可以劃分為工作時間、知識智慧(比如說知識產權)，所以說土地與知識產權同為生產要素，在社會發展進程中發揮著生產要素的作用。同樣，農村土地承包經營權和國防專利處置權，兩種權利都是為了優化資源配置，促進生產力的發展。人們對事物的認識總是在不斷深化，總體趨勢是向前發展、向更高層次發展。農村土地承包經營權是把農村集體土地的占有、使用權及處置、收益權益配置給農戶，讓農戶在權利范圍內自由行使，使農戶與土地之間的各項權能達到一個最優的狀態，促進農業經濟的發展。在國防專利處置權方面同樣也是如此，讓國防科研院所擁有處置權，可以更好地轉化運用相關技術成果，避免重復研發造成的資源浪費。

四、如何構建國防專利處置權規范體系

首先，嚴格限定國防專利的范圍并進行分類指導。這里所說的限定范圍，主要是針對國防專利涉及的領域，嚴格區分軍用領域國防專利以及軍民兩用領域國防專利。同時，在上述范圍之內還需要進行分類指導，按照國家的保密機制進行密級劃分與管理。對于軍用領域的國防專利可以按照國防專利處置權在軍隊系統內部進行轉讓、許可以及開發運用，將其作用于軍用市場；另外，對于軍民兩用領域內的國防專利可以通過國防專利處置權，向民用領域公開專利信息，通過在民用領域的許可、轉讓以及開發運用，來作用于民用市場。國防專利處置權主要是針對保密類的國防專利，未保密或者是通過解密之后的國防專利，可以按照普通的專利路徑進行轉讓、許可，無需對此類國防專利設置特別的“處置權”。此外，相關的管理系統需納入保密管理框架。

其次，明確國防專利處置權的權利主體。在指導思想上，需要淡化以投資來源為利益主體的分類模式。一方面，目前絕大部分國防技術研發都是由國家財政投入的資金，而今后還應該去尋求更多元的投入渠道；另一方面，處置權是一種用益權，設置的目的就是為了用益，即產生收益，促進相應的知識產權的實施和利用，增加社會的整體福利。因此，從以下四個方面區分不同類型的處置權主體，是具有重要意義的：(1)國家劃撥。國家劃撥是指國家為了統籌發展將國防專利指定給某一生產單位去實施使用的情況，在這種情況下的處置權主體應該是國家；(2)自主研制。自主研制是指利用自己所掌握的技術，進行高新技術領域的研制活動。在此種情況下產生的國防專利，其處置權應該歸屬于自主研制的單位；(3)合作研制。合作研制是指兩個或者多個研制主體通過合作合同的約定，進行的項目合作開發。在合作研制的情況下產生的國防專利，其處置權應當按照合作合同的約定；如果沒有約定的，可以視為合作方共同擁有；(4)委托研制。委托研制是指委托方依照委托合同，委托受托方進行技術研制活動。在該情況下產生的國防專利，其處置權應當按照委托合同的約定；如果沒有約定的情況下，處置權應屬于受托方。這也正是為了國防專利的有效轉化的目的。

再次，明晰國防專利處置權權能。國防專利處置權權能，主要是對應所有權權能的分析模式，但是在處分的權能問題上需要進行適當的限制。即國防專利處置權權能包括四個方面：占有、使用、收益以及限制處分。當然，因為知識產權的無性形特征，有學者認為知識產權是否存在“占有”的權能，是有異議的。不過，由于國防專利的保密性質，對此進行保密管理，“占有”之說也就毋庸置疑了。在傳統財產權分析的理論中，對于“收益”是否應該納入“使用”的范疇，也存在一定的爭議。但是，在我國物權法體系之中，所有權權能明確界定為四項，所以以此來分析，諸無異議。明晰國防專利處置權權能，對于健全我國國防專利處置權規范體系有著重要的意義。按照前述的四種主體，國防專利處置權具體權能歸屬可分為以下情況：(1)如果國家劃撥是國防專利處置權的主體，則占有、使用、收益、處分四種權能都歸屬于國家。(2)如果自主研制是國防專利處置權的主體，則占有、使用、收益權能歸自主研制單位，處分權能會受到限制。(3)如果合作研制是國防專利處置權的主體，則占有、使用、收益權能根據合作合同約定，如果沒有約定，則可以共同擁有。同樣處分權能會受到限制。(4)如果委托研究是國防專利處置權的主體，則占有、使用、收益權能根據委托合同約定，如果沒有約定，占有、使用、收益歸受托方所有，處分權能歸委托方并受到限制。所以，明晰國防專利處置權的權能是為了建構國防專利實施轉化中涉及的知識產權利益分配的問題，包括國防專利軍民領域轉化等不同情形的各權能的實施原則，各權益主體如何行使該項權能，如何監督管理等問題都是后期需要跟進的課題，關鍵需要提高國防專利的轉化效率，為創新主體給予研發以及繼續不斷創新的動力。

最后，確立國防專利處置權限制性處分的分類監管機制。處分權能可以決定事物的事實上和法律上的命運，在所有權的四項權能里處分權能是尤為重要的。所以在國防專利處置權的處分權能上面必須加以限制性規定。總體上來說，以下幾點是一個基礎：(1)國家劃撥的國防專利，對其進行處分時必須向政府及軍隊國防知識產權管理部門進行申請，經政府及軍隊國防知識產權管理部門同意批準之后才能進行處分；(2)自主研制的國防專利，擁有處置權的權利主體在處分國防專利時，必須向政府以及軍隊國防知識產權管理部門進行報備，政府及軍隊國防知識產權管理部門應當予以登記和備案；(3)合作或者委托研制的國防專利，按照約定優先的原則處理，看哪一個主體擁有國防專利的處置權，同時還需要向政府以及軍隊的國防知識產權主管部門進行報備后，國家采取特別的干預；(4)特別限制，可以實現分級限制，禁止國防專利處置權主體對涉及重大國防利益以及國家安全的技術類國防專利進行處分。同時，國防專利處置權是否能夠進行擔保，即以此從銀行或者其它機構獲得資金，對這個問題，我本人持保守意見。主要原因是限制處分的問題。如果出現擔保的情形，限制處分一時難以得到控制。所以，以國防專利處置權進行質押，應該加以限制。在后續制度沒有建立的情況下，暫不予以論述。