刑法中驅逐出境保安處分化的證成

●晉 濤

隨著交通技術的快速發展和全球經濟的一體化，人口的跨國流動成為了常態。我國審時度勢地順應了國際化潮流，在對外開放政策引導下同世界各國和地區積極往來，對外交往取得了有目共睹的成績。為了配合改革開放的深入發展，我國又提出了“一帶一路”倡議，更加踴躍地參與全球化進程。作為對外開放的一項成果，外國人在我國已構成了一個龐大的基數人群。根據國家移民管理局的統計，2018年第3季度外國公民入境人數為 7555754人，相比上一年度同期增長了4.057%。〔1〕參見《出入境邊防檢查綜合統計數據》（2018年第三季度），http://www.mps.gov.cn/n2254996/n2254999/c6306255/content.html。外國人入境增強了我們對世界的了解，為我國經濟社會的發展注入了活力。

有人的地方就有犯罪，有外國人的地方就有外國人犯罪。與外國人在我國數量劇增成正比，外國人犯罪也呈現出顯著的上升趨勢。外國人實施的犯罪種類多樣，從危害國家安全罪到妨害社會管理秩序罪都有大量案例涌現。從國籍來看更是涉及眾多國家，“2009年—2012年間，廣東地區抓獲的外國籍涉毒犯罪嫌疑人涉及48個國家，人數最多的是尼日利亞籍，其次是巴基斯坦籍，除此以外涉及國家和地區眾多”。全國各地都有了外國人犯罪的判決，如，上海市松江區人民法院判決的馬爾尤尼?戴維（印度尼西亞國籍）盜竊案；〔2〕參見上海市松江區人民法院（2018）滬0117刑初936號刑事判決書。貴州省貴陽市中級人民法院判決的YUNMENOK（俄羅斯國籍）組織賣淫案；〔3〕參見貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01刑初74號刑事判決書。四川省涼山彝族自治州中級人民法院判決的戴成光、戴光成、王杰（緬甸國籍）運輸毒品案。〔4〕參見四川省涼山彝族自治州中級人民法院（2018）川34刑初103號刑事判決書。外國人犯罪的大量涌現急需我們認真檢視應對外國人犯罪的政策和理論，統籌國家利益和個人權益，嚴格依照我國法律處置外國人犯罪。我國刑法明文規定了驅逐出境，但對它的誤讀阻絕了共享其他法律規定的可能性，使刑法中的驅逐出境呈現出孤立且綿軟的狀態。實質上，刑法中的驅逐出境與其他法律中的驅逐出境同屬于保安處分的范疇。

一、保安處分與刑罰：不同的犯罪處遇措施

科技改變生活也改變了人們認識世界的方式，科技時代人類自我認知有了大幅提升，積累了多重的社會治理經驗，人們逐漸認識到刑罰存在各種弊端，刑罰的合理性受到了嚴峻挑戰。盡管刑罰不斷地促進自身進化，也沒能保住應對犯罪的獨家壟斷地位。“刑罰全能”的神話在現代世界已經破產，以刑罰為主體的多元犯罪反應措施蓬勃發展。統籌了刑事責任、民事責任、行政責任的立體化犯罪反應措施兼顧了懲罰性和修復性，取得了公認性效果。即便在刑法之內，保安處分有成為犯罪應對措施的“寵兒”的苗頭。保安處分的出現極大地改善了刑罰應對犯罪的僵化模式，提供了治理犯罪的科學方略。在懲處與矯正的混合作用下刑罰和保安處分的協作收到了較好的犯罪預防效果。隨著矯正理念的興盛，保安處分的內容也在不斷地發展創新，我國刑法中保安處分包括收容教養、強制醫療、社區矯正、禁止令、職業禁止、沒收等形式。

（一）刑罰與保安處分關系的一元論和二元論

基于不同的理論背景，刑事古典學派與刑事近代學派對犯罪的認識不同，進而導致它們對犯罪反應措施的理解也不一致。對于刑罰與保安處分的關系，古典學派主張二元論，近代學派倡導一元論。

“關于刑罰與保安處分的本質，存在兩者本質不同的二元主義和兩者同質的一元主義的對立。采道義責任論和報應刑論的古典學派主張兩者的特質不同的二元論，認為刑罰是對過去的犯罪科處的以道義的非難為基礎的報應產物，因此，保安處分并非道義的非難，而是專門針對行為者的危險性來保護社會，其以將來社會的侵害預防為目的。”〔5〕［日］川端博：《刑法總論講義》，成文堂2006年版，第716頁。刑事古典學派主張道義責任論，要求刑罰以具備刑事責任能力為前提。而保安處分不關心報應的因素，僅是矯正預防犯罪的舉措，不需要犯罪人具備刑事責任能力。近代學派認為不論是刑罰還是保安處分都以特殊預防為目的，兩者具有一致性。“刑法典中規定保安處分是刑事實證主義學派影響的反映，該學派主張在刑法中用‘危險性’來取代‘責任’的概念，并按社會防衛的觀念將刑事制裁制度變為預防犯罪的體系。”〔6〕［意］杜里奧?帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第331頁。簡單而言，古典學派認為二者的機理不同，因而應作區別看待；近代學派認為二者的目標一致，故不應區分。

當代德日刑法以古典學派為母體，吸收了近代學派的有益成果，由此決定了德日刑法中刑罰與保安處分的二元論立場，并影響了其他大陸法系刑法對二者關系的抉擇。“這種刑罰與保安處分的雙軌制的刑法法律效果，是世界各國刑事立法普遍所采的方式。”〔7〕黃榮堅：《基礎刑法學》上，中國人民大學出版社2008年版，第64頁。

二元論揭示了保安處分與刑罰的運作機理不同，同時認可二者在預防犯罪上的一致性，兼顧了個人自由與防衛社會的平衡。

（二）刑罰與保安處分的最大區分在于運作的機理不同

本文認為，從二元論出發，刑罰與保安處分的區分在于二者的運作的機理不同。立足于法益侵害，刑罰的實施受責任主義制約，懲罰是其底色。保安處分不受責任主義的約束，以防衛社會為旨歸。可以說，是否遵守責任主義是區分保安處分與刑罰的“試金石”。基于此，針對保安處分與刑罰的關系，學者們提出的眾多區分點多有可檢討之處。

余振華教授認為刑罰與保安處分存在四個方面的區別：一、處罰的對象。一個具有可罰性的犯罪行為，應具備構成要件該當性、違法性與有責性三要件，若缺其一則無刑罰適用的余地。而保安處分以社會危險性為基準，即使犯罪人不具有有責性，也不影響其適用。二、處罰的裁量。刑罰受罪刑法定原則制約，法官的裁量空間有限。而法官具有更大的裁量空間來選擇保安處分的方式與手段。三、處罰的本質。刑罰的目的在于懲罰犯罪行為人，因而對行為人具有相當的痛苦性以及社會倫理的非難性；而保安處分并非懲罰犯罪行為人，而系矯治與教化犯罪行為人，故對行為人并不具有痛苦性與社會倫理的非難性。四、處罰的機能。刑罰雖亦可藉由制裁犯罪行為人而達到預防犯罪的效果，但就特別性預防的觀點而言，保安處分的主要目的系協助犯罪行為人再社會化與防衛社會秩序，故應系較刑罰更具預防犯罪的機能，亦更能教化與矯治犯罪行為人的危險性格，達到預防犯罪的目的。〔8〕參見余振華：《刑法總論》第3版，三民書局2017年版，第588～589頁。上述四點中，第一點把握到了實質，其余三項從嚴格意義上并不成立，不過是為了證成自己的理解而對表面觀察的僵硬附和。

就第二點處罰裁量而言，首先，“處罰裁量”表述本身存在問題，保安處分不是處罰而是一種犯罪應對措施，將刑罰和保安處分統稱為“刑法制裁措施”并不恰當。因為保安處分的功能既非處罰也非制裁，而是矯正和預防。其次，保安處分的裁量受到比例原則的嚴格約束，雖然刑法對刑罰規定得較為詳細，但不能據此得出法官對保安處分具有更大裁量空間的結論。因為保安處分受法治國原則、比例原則的約束，應在有效且損害最小的范圍內實施。就第三點處罰的本質而言，余教授認為刑罰對犯罪人具有痛苦性和倫理非難性，保安處分則不具有。應區分懲罰和痛苦這一關聯性概念，懲罰肯定具有痛苦性，但痛苦不是懲罰的“專利”。事實上，保安處分同樣具有痛苦性和倫理非難性。痛苦性是一種真實的個體體驗，并不完全受刑法的定性支配。對精神病人的強制醫療、對不負刑事責任的未成年的收容教養都具有限制自由的內容，這必然給保安處分的適用對象帶來一定的痛苦。“保安處分只要在現實的收容設施內以限制自由為內容，就無法否認同自由刑一樣的利益剝奪的一面。”〔9〕［日］橋本正博：《刑法總論》，新世社2015年版，第358頁。“保安處分所使用的手段，若非剝奪受處分人的人身自由，即使限制受處分人的其他自由，其干預人民權益之深，實與刑罰并無二致。”〔10〕林山田：《刑法通論》下，北京大學出版社2012年版，第390頁。同樣，禁止令、職業禁止、沒收都必然帶來痛苦性體驗。是否具有痛苦性應遵循社會大眾的一般性感知，而不應依據刑法規定強行判斷。“雖然保安處分事實上也會給被處分人帶來痛苦，但是這只是社會安全措施的附帶結果而已，并非刑罰。不過雖然是如此，畢竟這些處分事實上還是會帶給被處分人痛苦，所以在立法司法以及執行上，還是必須符合法治國家所應遵守的比例原則。”〔11〕同前注〔7〕，黃榮堅書，第64～65頁。此外，保安處分同樣具有社會非難性，對犯罪人收容教養、強制醫療、職業禁止等本身已經傳達出了社會的非難，因這些措施只針對實施了有害行為的人適用。社會大眾不會認為這些矯正措施是什么光彩之事，社會非難性不是已經蘊含其中了嗎？“一般公眾和行為人本身，將把這種保安處分的適用，正確地理解為一種特別嚴重的并且在責任案件中也值得譴責的社會性拒絕的表現，因此，那種社會譴責僅僅通過刑罰發揮作用的認識，是與生活的真實情況相矛盾的，并且是采用了生活本身并不具有的區別的。”〔12〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第53頁。就第四點處罰的機能而言，懲罰不是刑罰的目的，僅是刑罰的機能。刑罰的目的是預防犯罪，包括一般預防和特別預防。就特殊預防而言并不能得出保安處分比刑罰更具有效果，更不符合刑罰仍然是主要的犯罪應對措施的現實。

陳子平教授認為：“刑罰以犯罪行為為前提，而當作犯罪之法律效果所作的科處：保安處分則未必以犯罪行為為前提，而是以行為人將來犯罪之危險性作為處分之要件。”〔13〕陳子平：《刑法總論》第4版，元照出版有限公司2017年版，第826頁。沒有違法層面的犯罪行為，僅僅根據主觀觀察或者患有精神病的狀態得出應適用保安處分具有侵犯正當權益之虞，也不吻合保安處分適用的實踐。“人身危險性無疑是保安處分的基礎，這種危險性的判斷建立在對未來犯罪的預測之上，但預測的準確性十分可疑，以當前人類的科學技術水平，想完全客觀地判斷幾乎不可能。”〔14〕陳澤憲：《試論安置教育》，《凈月學刊》2018年第1期。犯罪概念具有多義性，犯罪實體構成具有層次性，即存在違法層面的犯罪和違法、有責層面的犯罪，刑法中的保安處分以存在違法層面的犯罪為前提。“法官不能在缺乏客觀行為的情況下對行為人的主觀危險性進行判斷，否則將會違背法治原則。”〔15〕董邦俊：《論我國保安處分制度之構建》，《學習論壇》2010年第11期。可見，保安處分以一定的危害行為為前提，這在我國刑法對職業禁止的規定中有著明確的體現。〔16〕《刑法》第37條之1：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3年至5年。”判決職業禁止要“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”，其中“犯罪情況”是對客觀犯罪行為的要求，“預防再犯罪”是對主觀人身危險性的要求。

盡管刑罰與保安處分的區別存在多種可能性，本質性的差異在于二者發生的機理不同：“刑罰是以責任為基礎并針對已然行為的措施；而保安處分著眼于行為人所具有的危險性格，為了保持社會治安，同時以改善行為人為目的而施行的特殊處分措施。”〔17〕周光權：《刑法總論》第3版，中國人民大學出版社2016版，第11頁。刑罰是對實施了違法行為且具備有責性的主體進行的譴責，以具備違法性、有責性為條件。保安處分只需存在違法層面的犯罪行為，并不要求行為主體需具備有責性。換言之，刑罰的目的是一般預防和特殊預防，受責任主義制約，本身負擔著懲罰和報應的功能；保安處分僅注目于特殊預防。“刑罰以過去的行為罪責為前提及上限，保安處分則與行為人之罪責無關，而以行為人未來的危險性（或行為的嚴重性）為基礎。”〔18〕時延安：《隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學闡釋》，《法學研究》2013年第3期。

（三）保安處分是刑罰的補充或者替代措施

盡管保安處分與刑罰存在顯著區別，但更應看到二者在目的上的一致性。“從目的論上講，無論是刑罰措施還是保安處分措施，都具有目的上的共性，即共同實現犯罪的預防，因而具有目的論上的合理性。”〔19〕董邦俊：《刑罰結構改革之斷想》，《山東警察學院學報》2010年第6期。刑罰經過不斷的進化，刑罰的內容、嚴厲程度、執行方式都發生了很大的變化，刑罰自身的蛻變昭示著從單純追求報應到預防犯罪的調整。

1.刑罰在適用對象上存在兩個明顯的“短板”。刑罰規制犯罪時面臨著兩個無法觸及的“場域”。第一，受制于責任主義原則，刑罰不能適用于未達刑事責任年齡的人和不具有刑事責任能力的精神病患者。責任主義決定了刑罰具有回顧性特征，適用的前提是受刑人能夠理解刑罰的意義。未達刑事責任年齡的人以及不具有刑事責任能力的精神病患者無法理解刑罰的意義，對他們進行處罰無法取得報應效果，純屬殘酷的、“過剩”的刑罰。第二，現代刑罰是報應刑與預防刑的有機結合。報應刑決定刑罰的上限，預防刑實現刑罰的個別化，更是刑罰輕緩化的潤滑劑。受刑人經過刑罰的執行區間，即使沒有任何好轉仍有再次犯罪的傾向，也必須正視刑罰的終結，對行為人解除刑罰。簡單而言，刑罰只關注其效力范圍內的犯罪預防，超過刑罰期間的犯罪預防必須讓位于人權保障。刑罰在處罰犯罪人時不能超出法定的范圍，超越此范圍刑罰應如金字塔般沉默。可見，刑罰至少存在兩個適用盲區，一是對不具有刑事責任能力的人不能適用，二是對刑罰執行完畢但仍然具有高度的人身危險性的犯罪人不能繼續適用。

2.保安處分是對刑罰的補充或者替代措施。犯罪學、醫學、心理學、社會學等認知學科、人文學科的發展為補齊刑罰的“短板”提供了科學支撐。保安處分可以繞過責任主義對犯罪人進行矯正、感化、醫療、禁戒，以預防犯罪、防衛社會為旨歸。“就預防犯罪來說，鑒于傳統的刑法往往在功能層面有所不及，為了更好配合刑罰現實運轉的整體性銜接，保安處分正是基于彌補這些缺陷而被提出并在域外國家得以踐行的。”〔20〕陳偉：《有期限從業禁止的性質與內涵辨析——以刑法修正案（九）第37條之一為中心》，《四川大學學報》（哲學社會科學版）2018年第4期。“對那些因吸毒和酗酒成癮而犯罪者，單處以刑罰并不能有效地防止他們再犯，所以也有必要采取相應的保安處分措施來對其行為惡習加以矯治。”〔21〕劉仁文：《勞教制度的改革方向應為保安處分》，《法學》2013年第2期。在刑罰輕緩化趨勢明顯的當今時代，保安處分補充刑罰的功能得到了極大的發揮。我國刑法雖然沒有明確規定保安處分，但實質上存在一個公認的隱性的“刑罰—保安處分”體系。如果說在《刑法修正案（八）》之前這種主張只是一種學界的聲音，那么隨著新修改的《刑事訴訟法》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的陸續頒布，立法已經積極回應了這一主張。“我國修改后的刑訴法將‘依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序’與‘犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序’一并作為特別程序予以規定，將它們均視為保安處分程序，與刑法中‘刑罰與保安處分并存的隱性雙軌制’相對應，可以說是符合制度邏輯的解釋。”〔22〕熊秋紅：《從特別沒收程序的性質看制度完善》，《法學》2013年第9期。作為刑罰補充的保安處分正在不斷吸收新型知識完善自身的內容和執行方法，從而真正實現補足刑罰短板并與刑罰一同實現預防犯罪的目的。

合并刑全面考慮責任刑和預防刑，責任刑立足報應和懲罰并劃定處罰的最上限，預防刑更多的是在量刑、執行過程中發揮作用。“國外刑法理論在處理報應刑與預防刑的二律背反問題上所采取的基本立場是，……對一般預防與特殊預防目的的追求，不能超出責任的程度；如果沒有預防的必要，則可以免予刑罰處罰。”〔23〕張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第124頁。換言之，合并刑認為如果犯罪人沒有人身危險性（沒有了特殊預防的必要），就無需刑罰。沒有特殊預防必要時，同樣不能適用保安處分。可見，沒有特殊預防必要性時無刑罰也無保安處分。當存在特殊預防必要性時，鑒于刑罰具有諸多“惡害”，單獨適用保安處分就可以達到預防犯罪的目標時可以不考慮刑罰，這就是保安處分對刑罰的替代作用。

二、“附加適用”遮蔽了驅逐出境的本質

在97年刑法之前，學界對舊《刑法》第30條驅逐出境的性質有過簡單爭論，大致有三種主要見解：“第一種觀點認為，驅逐出境是一種刑罰方法。第二種觀點認為，驅逐出境不是刑罰，而是一種行政強制措施。第三種觀點認為，驅逐出境既是一種刑罰方法，又是一種行政強制措施。”〔24〕馬克昌：《刑罰通論》第2版，武漢大學出版社1999年版，第239頁。上述三種見解對驅逐出境性質的認識實質上是一致的，因為論者是在對不同層面的驅逐出境給出的結論。認為驅逐出境是一種刑罰，是在談刑法中的驅逐出境；主張驅逐出境是行政強制措施，是針對行政法規中的驅逐出境；贊同驅逐出境既是刑罰又是行政強制措施，是兼顧了刑法和行政法中的兩種類型的驅逐出境。可見三種觀點是針對同一名稱下不同事物做出的論斷，非但不存在沖突反而具有一致性。因為三種觀點都不排斥刑法中的驅逐出境屬于附加刑的定性，即在刑法中驅逐出境是一種刑罰。

“《刑法》第35條規定：‘對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境。’這種處罰措施僅僅適用于犯罪的外國人，雖然刑法沒有將其列入附加刑，但是，刑法學界一般認為其屬于附加刑。”〔25〕王世洲：《現代刑法學（總論）》，北京大學出版2011年版，第267頁。刑法沒有明確驅逐出境是附加刑，通說認為它就是一種附加刑，大致存在三種理由，在本文看來這三種理由并不成立。

（一）體系位置

“現行《刑法》第35條規定了驅逐出境，從其編排上，該條是放在刑法典第3章第1節刑罰的種類。很顯然，它是一種刑罰方法，即屬于刑法明文規定的刑種之一。”〔26〕鄧文莉：《刑罰配置論綱》，中國人民公安大學出版社2009年版，第295～296頁。驅逐出境位于刑法第3章第1節“刑罰的種類”之內并不能當然得出其為刑罰的結論，因為本節不僅規定了刑罰，還規定了賠償經濟損失（第36條）、非刑罰性處置措施（第37條）和職業禁止（第37條之1）。很顯然，賠償經濟損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分等內容并非刑罰。“刑法職業禁止令被規定在《刑法》總則第3章（刑罰）第1節（刑罰的種類）第37條非刑罰處罰措施之后，單獨作為一個條文（第37條之1）。但是，這并不是說刑法職業禁止令屬于刑罰的范疇。將其規定在刑罰的種類一節，與刑法對非刑罰處罰措施的規定一樣，只能證明它們與刑罰存在某種聯系。”〔27〕盧建平、孫本雄：《刑法職業禁止令的性質及司法適用探析》，《法學雜志》2016年第2期。本節實質上是對犯罪后果的統一性規定，準確的名稱應為“犯罪后果”。據此，不能根據“節名稱”錯誤地推斷本節規定的內容全部是刑罰，否則就與具體立法規定相沖突。因此，認為本節規定的都是刑罰將會得出第36條、第37條、第37條之1也是刑罰，明顯與學界對它們的定性相矛盾。刑法第3章第1節是對“犯罪后果”的統一規定，據此不能得出驅逐出境是附加刑的結論，其應為一種剝奪資格的保安處分。

（二）刑法措辭

學者主張驅逐出境為附加刑的另一個“鐵證”是法條采用了“獨立或者附加適用”的表述。“由于驅逐出境既可以獨立適用，也可以附加適用，故符合附加刑的基本特征；由于驅逐出境僅適用于犯罪的外國人（包括具有外國國籍與無國籍的人），故是一種特殊的附加刑。”〔28〕張明楷：《刑法原理》，商務印書館2012年版，第465頁。不能因為第35條中使用了“可以獨立或者附加適用”的表述就將其判定為附加刑。“可以獨立或者附加適用”只是附加刑的適用方法，但不是附加刑的標志。

依據邏輯規則，從甲能推出A（A是甲的一個條件），但不能就此認為因為存在A就一定存在甲。因為有證據表明除了甲之外，乙、丙等也具有A特征。簡言之，A是甲的必要不充分條件。“獨立或者附加適用”并非附加刑特有的適用方式。“附加適用”的意義是并行適用（疊加適用），刑法中除附加刑外還存在可以與刑罰“附加適用”的其他措施。第37條中的“賠償損失”既可以獨立使用（不需要判處刑罰時），也可以附加適用（需要判處刑罰時），但不能據此認定賠償損失是附加刑。判定刑罰的性質時不能無視刑罰條文，通過類比解釋增加刑罰種類違反了罪刑法定原則，突破了刑法的客觀意義，顯然不具有合理性。

“矯正處分和保安處分既可以單處，也可以與刑罰并科。”〔29〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》第6版，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第21頁。保安處分是刑罰的補充或替代措施，可以單獨適用，也可以與刑罰一并適用。“保安處分，乃刑法以外用以補充或代替刑法之另一種特別處分，這用于特殊犯罪行為人，而且須以確有必要為限。它可以單獨宣告，也可以與刑罰一并宣告。……保安處分，不論系獨立宣告抑或與刑罰一并宣告，均非刑罰應可斷定。”〔30〕劉作輯：《刑法總則概論》，五南圖書出版股份有限公司2007年版，第156～157頁。在我國禁止令是一種保安處分，在刑罰宣告時可以“附加適用”禁止令。“在責任刑之下裁量預防刑時，倘若宣告管制或者緩刑，就需要決定是否適用禁止令以及禁止的具體內容。”〔31〕張明楷：《刑法學》第5版，法律出版社2016年版，第640頁。因其他非刑罰措施可以與刑罰“附加”適用，更證明了“獨立或者附加適用”是附加刑的必要非充分條件。簡言之，“獨立或者附加適用”不是附加刑的判定標準。

（三）早期實踐

最高人民法院早期的文件中曾有過關于驅逐出境的定性，這成為了論者持“驅逐出境附加刑論”的“重磅”支撐。最高人民法院研究室起草的《關于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結（初稿）》（1956年2月完成，以下簡稱《初步總結》），總結出了當時刑事審判中通用的10個刑種。它們是：死刑、無期徒刑、有期徒刑、勞役、管制、逐出國境、剝奪政治權利、沒收財產、罰金、公開訓誡。〔32〕參見周道鶯：《中國刑法罪名解釋的歷史發展》，《國家檢察官學院學報》2009年第5期。《初步總結》沒有被正式頒布，但作為一種司法觀點被隨后的司法解釋繼承了下來。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部、司法部、財政部關于強制外國人出境的執行辦法的規定》（1992年7月31日發布，以下簡稱《關于強制外國人出境的執行辦法的規定》）第1條規定：“依據我國刑法的規定，由人民法院對犯罪的外國人判處獨立適用或者附加適用驅逐出境刑罰的，……”該司法解釋中“適用驅逐出境刑罰”明確了驅逐出境的刑罰屬性。本文認為，《初步總結》并不能為“驅逐出境附加刑論”提供支撐。首先，這份文件并未生效就胎死腹中，并不具有法定效力。《初步總結》并不是具有“準立法”性質的司法解釋，我們不能拿一個未頒布的草案當作“權威”遵守。其次，《初步總結》中總結的10個刑種是在缺乏保安處分知識背景下的判斷。當時司法人員還沒有保安處分的知識儲備（或者把保安處分當做資本主義的事物加以排斥），因對保安處分存在“知識盲區”，把驅逐出境誤認為刑罰是一種不可避免的錯誤。當時我國社會主義法治事業剛剛起步，罪名和刑種還是一片空白，出于法治統一的訴求，最高人民法院對實踐中的問題進行了總結。因為沒有保安處分的知識儲備，將這10種犯罪應對措施判定為刑罰可以理解。“保安處分與刑罰究竟是否具有性質上的根本不同、安置教育制度在我國是否具有正當性根據，這些問題歸根到底是社會發展程度的問題。”〔33〕同前注〔14〕，陳澤憲文。最后，即使這10種刑罰在社會主義法治初創期具有合理性，隨著社會主義法治體系的實質推進，對這10種措施的定性也隨之發生了改變。例如“勞役”在97刑法中不是一個刑罰種類，而是有期徒刑、無期徒刑的刑罰內容，實質上屬于保安處分。還有，“公開訓誡”在當下也不再是刑罰。同理，即使《初步總結》認為驅逐出境是刑罰，但現在已經不再具有合理性，根據現行刑法它應是一種剝奪資格的保安處分。至此，不論是根據《初步總結》還是繼承其衣缽的《關于強制外國人出境的執行辦法的規定》都無法支撐刑法中的驅逐出境為刑罰的結論。

三、將驅逐出境誤認作刑罰帶來的難題

無論從體系位置還是刑法措辭以及早期實踐都不能得出驅逐出境屬于附加刑的結論，將其強行拉入刑罰體系制造了無法克服的混亂，帶來了一系列沖突。扭轉對驅逐出境的偏執性認知需要重新審視錯誤定位制造的障礙，將驅逐出境歸為保安處分，“驅逐出境附加刑論”面臨的系列性問題就迎刃而解。

（一）將驅逐出境視為附加刑，破壞了刑法的和諧

刑法存在一個運行流暢的內部系統，總則宏觀抽象、厚重凝練，分則具體翔實、類型豐富，總則與分則銜接緊密、回環呼應。立法者表述法條時努力追求著具體條文的合理明確和整體的默契。理解刑法應朝向立法者努力的目標靠近，促進刑法的和諧一致，而不是相反。將驅逐出境視為刑罰與總則規定相抵牾，同時因在分則中難覓其蹤影還招致了刑罰不明確的詬病。

1.將驅逐出境視為附加刑，與總則規定相抵牾。《刑法》第32條：“刑罰分為主刑和附加刑。”第33條：“主刑的種類如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）無期徒刑；（五）死刑。”第34條：“附加刑的種類如下：（一）罰金；（二）剝奪政治權利；（三）沒收財產。附加刑也可以獨立適用。”可知，第32條是對刑罰類別的總括性規定，第33條和第34條是對具體刑罰種類的規定，它們構成了一個完整的、封閉的刑罰圈。因此，三個條文之外不再有其他的刑罰種類，將驅逐出境視為附加刑超出了刑法對刑罰種類的規定，制造了條文之間的緊張。

2.刑法分則罪名中沒有驅逐出境的“身影”，與附加刑的規定模式不協調，無法滿足刑罰明確性的要求。基于刑罰的明確性要求，刑法分則對法定刑的種類和幅度都有著明確規定。〔34〕個罪對刑罰都會有明確而具體的規定。即使刑法總則對剝奪政治權利進行了詳細規定，個罪也會有進一步的規定。例如危害國家安全罪、恐怖類犯罪、侵犯公民權利類犯罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪中的個罪都有關于剝奪政治權利的明確規定。即個罪的法定刑需明確規定在法條中，否則就屬于違反罪刑法定原則的不明確的刑罰。同屬于附加刑的罰金、沒收財產在具體罪名中都有明確的規定，而驅逐出境不但缺乏可操作性規定，在具體罪名中更是難覓其蹤影。“從刑法典保留驅逐出境這種刑種的情況下，刑法典宜對驅逐出境的適用對象、執行機關、與其他刑種的關系等問題作出明確的規定。”〔35〕黃曉亮，徐盛軍：《中國現行刑罰體系的理論反思》，《刑法論叢》2009年第3期。刑法分則469個罪名都沒有掛上被學者認為是“附加刑”的驅逐出境，這既不符合刑罰明確性要求也不吻合刑法分則配置法定刑的模式。

（二）將驅逐出境視為附加刑，突破了刑罰名稱的專屬性

許多法律都規定了驅逐出境，例如，《中華人民共和國境外非政府組織境內活動管理法》（以下簡稱《非政府組織境內活動管理法》）《中華人民共和國測繪法》《中華人民共和國反間諜法》（以下簡稱《反間諜法》）《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱《出境入境管理法》）等。單從名稱上無法將這些法律中的驅逐出境與刑法中的驅逐出境進行區分。

刑罰名稱具有專屬性，借此凸顯刑罰的否定、識別功能。正是對刑罰專屬性的尊重，其他法律中的相似性措施都使用了與刑罰相區別的稱謂。比如罰金，與之相類似的行政處罰稱為罰款；拘役，與之相類似的行政處罰和刑事強制措施稱為拘留；沒收財產，與之相類似的是沒收財物（行政訴訟法）、沒收違法所得、沒收非法財物（行政處罰法）。可見刑罰的名稱與其他法律制裁、強制措施的名稱有著嚴格的、顯著的區別。

“刑事驅逐出境和行政驅逐出境是兩種法律屬性的制裁，二者之間存在質的區別。”〔36〕田剛：《我國驅逐出境制度的沖突與調適》，《人民檢察》2016年第17期。認為刑法中的驅逐出境與《出入境管理法》等法律中的驅逐出境名稱相同但性質有別，顯然忽視了刑罰名稱的專屬性，無法從名稱上區分刑罰與行政處罰，消減了刑罰作為一種剝奪性痛苦應具有的震撼性沖擊力。

基于法秩序統一性原理，既然刑法和其他法律采用了同一稱謂，它們就不是“名同實異”的事物，而應是屬于同一性質。保安處分分為行政保安處分和刑事保安處分，兩者同屬于廣義的保安處分范疇。有些法律、法規、司法解釋規定了驅逐出境，如《出境入境管理法》第21條、第49條，《境外非政府組織境內活動管理法》第50條，《反間諜法》第34條，《拘留所條例》第31條，《關于處理涉外案件若干問題的規定》第2條。這些規定中大部分驅逐出境是行政保安處分，有的包含刑事保安處分。例如，不管是因何種原因被驅逐出境（包括因構成犯罪而被驅逐出境）的外國人，未滿不準入境規定年限的，都屬于不予簽發簽證的范圍。

在存在大量行政保安處分立法的情況下，應許可法院適用與刑事保安處分屬于同一種類的行政保安處分的相關規定。如此，具備刑事責任能力的外國人和不具備刑事責任能力的外國人適用驅逐出境不再具有實質性的差別。換言之，在我國法律體系中，所有的驅逐出境都是一種保安處分，可以由法院針對犯罪人依據不同的法律做出驅逐出境的判決。

《關于強制外國人出境的執行辦法的規定》第1條就明確適用于所有的驅逐出境：有下列情形之一需要強制出境的外國人，均按本規定執行。雖然其中采取了“驅逐出境刑罰”的表述，實際上“規定”已經將刑法中的驅逐出境和其他法律中的驅逐出境作了平等劃一的看待，進而對驅逐出境配置了統一的執行規則。可見，在執行程序上刑法中的驅逐出境與其他法律中的驅逐出境并不具有差別。因此，堅持刑法中的驅逐出境是附加刑而與其他法律中的驅逐出境不同的觀點并不成立。

（三）將驅逐出境視為附加刑制約了其功能發揮

將驅逐出境視為附加刑就無法對不具有刑事責任的外國犯罪人適用。〔37〕作為附加刑的驅逐出境同樣不能適用于超過了犯罪追訴時效的外國人。刑罰與保安處分的運作機理不同，刑罰受責任主義制約，適用前提是犯罪人達到刑事責任年齡且具備辨認控制能力。將驅逐出境視為附加刑就存在一個適用空白區，對于未達刑事責任年齡的外國人或者喪失辨認控制能力的外國的精神病人就不能適用作為刑罰的驅逐出境。例如，15歲的外國人A通過正當途徑一人來到我國后，多次實施詐騙罪和非法獲取國家秘密罪，因A犯罪時不滿16周歲不得追究其刑事責任，也就不能對其適用作為附加刑的驅逐出境。若將驅逐出境定位為保安處分，而保安處分不要求有責性，只需考慮預防的必要性，如此對A雖不能適用刑罰，但并不妨害對其適用作為保安處分的驅逐出境。再如，某外國人B在我國留學讀博期間，因不堪承受學業受阻和愛情失意的雙重壓力導致精神分裂，在發病期間導致的無意識狀態下殺死了兩名同學。經鑒定，B行為時不具備辨認控制能力。按照通說將驅逐出境視為附加刑，就不能對B適用驅逐出境；而將驅逐出境理解為保安處分，就完全可以對B適用驅逐出境。〔38〕當然，從人道主義角度適用強制醫療后再驅逐出境是否更為合適，是值得考量的問題。

《出境入境管理法》第81條第2款：“外國人違反本法規定，情節嚴重，尚不構成犯罪的，公安部可以處驅逐出境。”根據該規定，如果將刑法中的驅逐出境理解為附加刑，16歲以下或者具有精神障礙的外國人違反國境管理的行為可以適用驅逐出境，16歲以下或者具有精神障礙的外國人在我國實施犯罪行為卻不能適用驅逐出境，這種不協調達到了讓人無法接受的程度。當一種解釋結論不合理時，不要輕易否定法律，而是要反思我們的結論是否合理，讓法律協調是考察解釋的一項重要指標。司法解釋再次維持了根據外國人是否具備刑事責任能力而將驅逐出境判定為不同事物的悖論：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第29條：“外國人在我國領域內實施強奸、猥褻未成年人等犯罪的，應當依法判處，在判處刑罰時，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境。對于尚不構成犯罪但構成違反治安管理行為的，或者因實施性侵害未成年人犯罪不適宜在中國境內繼續停留居留的，公安機關可以依法適用限期出境或者驅逐出境。”根據該司法解釋，具備刑事責任能力才能適用作為附加刑的驅逐出境，不具備刑事責任能力只能適用作為行政性保安處分的驅逐出境。兩個驅逐出境在適用主體、對象、內容、效果上沒有任何的不同，僅因為是否具備刑事責任能力而賦予驅逐出境不同的性質，讓普通人難以區分，也損害了法律的嚴肅性。

將驅逐出境還原為保安處分還能解決“驅逐出境附加刑論”無法解決對港澳臺地區居民犯罪適用的難題。“驅逐出境是一種特殊的附加刑，它的適用對象只限于犯罪的外國人，包括具有外國國籍的人和無國籍的人，對中國公民包括港澳臺公民均不能適用驅逐出境。”〔39〕杜邈：《外國犯罪人刑罰適用應注意的問題》，《中國檢察官》2013年第8期。“疑問就在于，具有中國國籍的港澳臺地區居民僅是違反國家安全法或出入境管理法，尚不構成犯罪的情況下，尚且可以將其驅逐出境，而其構成犯罪，如危害國家安全罪時，卻無法將其驅逐出境。”〔40〕孫安洛：《從國際法角度看我國的外國人驅逐法律制度》，《鐵道警察學院學報》2014年第2期。將驅逐出境還原為保安處分就能順利解決上述疑問。依據《反間諜法》《境外非政府組織境內活動管理法》等法律，港澳臺地區的居民實施了相應的違法行為時，可以對其驅逐出境。〔41〕《境外非政府組織境內活動管理法》第50條：“境外人員違反本法規定的，有關機關可以依法限期出境、遣送出境或者驅逐出境。”《反間諜法》第34條：“境外人員違反本法的，可以限期離境或者驅逐出境。”保安處分分為行政保安處分和刑事保安處分，前者重點在于初犯預防，后者擔任再犯預防。在立法未將大量行政保安處分轉化為司法保安處分的情況下，應許可法院可以適用與刑事保安處分屬于同一種類的行政保安處分的相關規定。從刑法規定法院可以直接適用其他法律規定的職業禁止能夠證明針對犯罪判處同種類的行政性保安處分的操作模式的存在。〔42〕《刑法》第37條之1第3款（職業禁業）：“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。”“這里的‘從其規定’，并不是指由其他機關宣告從業禁止，而是指在行為構成犯罪的情況下，由人民法院根據犯罪情節與預防再犯罪的需要，按照其他法律、行政法規規定的條件與期限，宣告從業禁止。否則，就會出現后述不協調的現象。”同前注〔31〕，張明楷書，第642頁。對于其他法律、法規規定的職業禁止，“并不是說只要行政部門會宣告職業禁止而法院就‘從其規定’不再過問，而是應由法院根據其他法律、行政法規的條件、期限宣告職業禁止。”〔43〕顏三忠、萬立：《試析〈刑法修正案（九）〉第一條第三款關于職業禁止規定的適用》，《南昌航空大學學報》（社會科學版）2016年第2期。當港澳臺地區的居民構成犯罪時，法院雖然不能根據《刑法》第35條將他們驅逐出境，但可以根據《反間諜法》《境外非政府組織境內活動管理法》對他們判處驅逐出境。

四、驅逐出境保安處分化的應用展望

驅逐實現了空間隔絕，對可能再次犯罪的外國人具有極佳的預防作用。將驅逐出境誤認為刑罰的見解已經無法自立，在此基礎上還需要明確驅逐出境在保安處分內部的體系位置，探討它與刑罰的關系，細化驅逐出境實施的可行性方案。破除驅逐出境是附加刑的認知，驅逐出境就可以獲得行政性保安處分的系統性支撐，將會扭轉刑法對驅逐出境規定極為簡陋的窘態。

（一）驅逐出境在保安處分中的定位

保安處分分為對人的保安處分和對物的保安處分，對人的保安處分又進一步劃分為剝奪、限制自由的保安處分和其他類型的保安處分。有學者提出，“限制自由的保安處分復分為保護觀察處分、更生保護處分、限制居住處分、驅逐出境處分、禁止出入特定場所處分、剝奪駕駛許可處分、禁止執業處分。”〔44〕張小虎：《論我國保安處分制度的建構》，《政治與法律》2010年第10期。由于這里的自由是人身活動的自由，本文不贊成驅逐出境是限制自由的保安處分的觀點。本文同樣不贊成“資格刑”性質的保安處分的提法，而是認為驅逐出境是一種剝奪資格的保安處分。“資格刑”性質的保安處分認為有些保安處分具有刑罰性質，顯然混淆了刑罰與保安處分的界限。刑罰具有報應和懲罰性質，受責任主義制約，無論如何都不能將保安處分歸入帶有刑罰性質的范疇。保安處分中有許多剝奪資格的措施，它們并不具有刑罰屬性，區別于作為資格刑的刑罰。同樣，保安處分中有許多限制自由的措施如強制治療、安置教育，但不能將它們視為自由刑。鑒于驅逐出境是對外國人停留、居留資格的撤銷，因此它應屬于剝奪資格的保安處分。

資格包括但不限于職業資格，資格的內容在現代社會豐富多樣、不斷拓展。資格、資質已成為當代知識、技能社會中重要的資源，不具有必要的資格必然使行為受限，在社會競爭中喪失機會。在重要的領域會要求資格與能力同時具備，某種資格是從事某一工作的前提條件。不具備某一資格，就徹底喪失了從事某種行為的可能性，也沒有了利用該資格實施犯罪的可能性。剝奪資格成為了新型保安處分最耀眼、最得意的成果，剝奪資格將超越限制自由而成為令人矚目的保安處分類型，吊銷駕駛證、職業禁止、驅逐出境是這一類型中的基本形態。根據國際法慣例和《出境入境管理法》的規定，簽證是一種準許入境居留、停留的資格許可。驅逐出境是對準許入境居留、停留資格的撤銷。基于此，驅逐出境屬于一種剝奪資格的保安處分。由此，保安處分可以重新劃分為：1.對人的保安處分；2.對物的保安處分。對人的保安處分進一步劃分為：（1）剝奪、限制自由的保安處分；（2）剝奪資格的保安處分；（3）其他類型的保安處分。

（二）在我國刑法中，驅逐出境展示了保安處分代替刑罰的可能

保安處分是刑罰的補充和替代措施。保安處分與刑罰的適用上，存在三種關系：并科主義、擇一主義和代替主義。其中并科主義是指刑罰和保安處分同時宣告，并重復執行。擇一主義是指只適用刑罰或者保安處分中一個的主義。代替主義是刑罰與保安處分并科而先執行其中之一后，認為若已無執行之必要時，則免除他方之執行之見解（制度）。〔45〕參見［韓］李在祥：《韓國刑法總論》，［韓］韓相敦譯，中國人民大學出版社2005年版，第550頁；同前注〔13〕，陳子平書，第828頁。“由于剝奪自由的保安處分與自由刑具有實質的共通性，故并科執行主義具有侵犯人權的危險。”〔46〕張明楷：《外國刑法綱要》第2版，清華大學出版社2007版，第438頁。由于擇一主義突破了責任原則，不符合當今大多數國家的刑法實踐，更多的是一種理論探討。替代主義將成為今后刑罰與保安處分適用關系的主流。“雖然大多數國家的刑事立法仍采用二元主義，但理論上和實際適用上保安處分已趨向與刑罰的一元化。”〔47〕周建軍：《保安處分制度理論研究六十年》，《山東警察學院學報》2009年第4期。我國臺灣地區《刑法》第98條就是對替代主義“保安處分或刑罰執行之免除”的明確規定。日本改正刑法草案也有對替代主義的規定，“草案第110條規定對于受過刑罰執行的人采用任意的替代主義。就是說，它規定了面對這種情況法院認為沒有必要執行保安處分之時，可以解除保安處分的執行（草案第110條第1項）；相反，即使保安處分被先執行的情況也適用同樣的規定（同條第2項）。不應采用任意性的替代主義，而應采用必要的替代主義。”〔48〕［日］山中敬一：《刑法總論》第2版，成文堂2008年版，第1075頁。

在我國刑法中，幾乎不存在保安處分替代刑罰執行的規定及實踐。由于“刑罰依賴”的刑事政策偏好以及重刑主義傳統，立法對保安處分還存在一定的偏差，只承認保安處分補充刑罰的角色，不認可它具有代替刑罰的功能。新增設的“職業禁止”“安置教育”等保安處分更是明確規定了在刑罰執行完畢之后才可以判斷有無適用保安處分的必要。“刑罰和保安處分的目的基本上沒有區別。”〔49〕同前注〔12〕，羅克辛書，第51頁。“代替主義既符合實際，也不違背保安處分的目的。”〔50〕同前注〔46〕，張明楷書，第438頁。還原驅逐出境的保安處分性質能夠在一定范圍內跨越刑罰直接適用驅逐出境，從而打破我國的保安處分只能是刑罰的補充的偏頗觀念。這將為我國保安處分代替刑罰宣告或者執行提供寶貴的先試先行的機會。事實上，在我國司法實踐中已經存在對判處刑罰的外國人直接驅逐出境的案例，但招致了學者的批評。〔51〕武漢市中級人民法院于1995年8月24日作出一審判決，認定吳弘達在中國境內犯有為境外機構和組織竊取、刺探、非法提供國家秘密罪和冒充國家工作人員招搖撞騙罪，并且情節特別嚴重，判處有期徒刑15年并驅逐出境。就在作出一審判決的當天晚上，吳弘達即被公安機關驅逐出境。15年有期徒刑的判決成為一紙空文，根本沒有執行的可能。參見吳平：《論驅逐出境》，《浙江師范大學學報》（社會科學版）2000年第4期。建立在誤將驅逐出境當作附加刑之上的批評具有正當性，因為主刑與附加刑并存時不經法定程序不允許忽略主刑而只執行附加刑。還原附加刑的保安處分性質，該案例中跨過15年有期徒刑直接適用驅逐出境雖有些“生猛”，但這種跨過主刑執行驅逐出境的執行方式符合替代主義原理。基于驅逐出境是保安處分，那么該案中采用替代主義雖有些大膽，但無疑是我國利用保安處分代替刑罰執行的有益實踐。

在我國，作為保安處分的驅逐出境展示了保安處分代替刑罰的可能性。對于實施了法定刑為3年以下的犯罪（包括有多個量刑檔，但屬于三年以下的量刑檔的犯罪），還具有再次犯罪的人身危險性的外國人可以由法院直接判決驅逐出境代替刑罰的執行。將具有人身危險性的外國犯罪人驅逐出境有效隔絕了其在我國再次實施犯罪的可能，不執行刑罰同樣能收到特殊預防的效果。

（三）驅逐出境保安處分化的具體實施

驅逐出境是一種保安處分，受法治國原則和比例原則的制約，適用驅逐出境應追求最小損害來獲取犯罪的預防效果。“保安處分屬于刑事制裁措施，其同樣應遵循刑法的最后手段性、謙抑性等基本原理。”〔52〕李蘭英、熊亞文：《刑事從業禁止制度的合憲性調控》，《法學》2018年第10期。刑法僅用一個簡單的條文規定了驅逐出境，對于驅逐出境的適用對象、約束期限、執行程序沒有任何規定，這明顯不利于犯罪人權利的保障。“我國刑法對驅逐出境無期限規定，顯然，只能理解為永久或終身驅逐出境。”〔53〕同前注〔24〕，馬克昌書，第241頁。與理論界主張永久驅逐不同，實踐中存在被驅逐出境后再次入境的各種亂象，甚至出現了被驅逐出境的外國人隨即又入境的怪事。“由于缺乏相關刑事立法和司法解釋，司法機關在適用驅除出境時無法指定禁止入境的時間，而犯罪的外國人在被驅逐出境之后1年左右再次回到中國的現象較為常見。”〔54〕于志剛：《在華外國人犯罪的刑事法律應對》，《中國社會科學》2012年第6期。還原驅逐出境的保安處分性質就能為驅逐出境找到一個明確的約束期限。多個法律、法規和規章都明確規定了驅逐出境的約束期限。《出境入境管理法》第81條、《中華人民共和國反間諜法實施細則》第24條、《公安機關辦理行政案件程序規定》第225條都規定了被驅逐出境的外國人自被驅逐出境之日起10年內不準入境。不管法院是依據刑法還是依據其他法律做出的驅逐出境都受《出境入境管理法》等“10年內不準入境”的約束。

《關于強制外國人出境的執行辦法的規定》目前仍然是適用驅逐出境的主要規范，遺憾的是它未規定驅逐出境的例外情況。“對被適用者的人權而言，保安處分存在很多難題。保安處分是‘兩刃之劍’。”〔55〕［日］岡野光雄：《刑法要說總論》第2版，成文堂2009年版，第379頁。“驅逐出境是嚴厲的處分，國際人權公約往往對此加以規范、限制；甚至于，縱使是外國人在本國犯重大罪名的情形，也不是當然容許驅逐出境，例如若施之于尚未取得我國國籍之外國配偶，強迫其與配偶及子女骨肉分離，更是對其家庭生活的重大干預，應嚴格受比例原則之拘束。”〔56〕林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第520頁。“盡管我國刑法規定對于所有在華犯罪的外國人均可以適用驅逐出境，但出于刑罰個別化的原則，對于在我國長期居住的‘外僑’，尤其是在我國已經組建家庭被‘漢化’的外國人，則應視具體情況不再適用驅逐出境。”〔57〕于志強：《“驅逐出境”的困惑與發展》，《犯罪與改造研究》2014年第6期。鑒于有些外國人長期在我國生活，又與我國有著特殊的紐帶關系（婚姻、家族或者國家行為），應給予特定的外國人“準國民待遇”，不易對他們適用驅逐出境。

保安處分分為行政保安處分和刑事保安處分，在立法未將大量行政保安處分轉化為刑事保安處分的現狀下，應許可法院適用與刑事保安處分屬于同一種類的行政保安處分的相關規定。將刑法中的驅逐出境定位于保安處分能夠無縫對接規定了驅逐出境的法律、法規從而有效彌補刑法立法的粗疏。在此基礎上合理限制驅逐出境的適用，現實“驅逐”與“居留”的區分對待。

五、結語

驅逐出境是剝奪資格的保安處分，它展示了保安處分可以代替刑罰的可能性，將打破保安處分只能補充而不能代替刑罰的偏頗認知。刑罰與保安處分存在區別，刑罰受責任主義制約，具有懲罰性和報應性，由此決定了刑罰規制犯罪必然存在“短板”。在刑罰的空白區，保安處分通過和刑罰或協作或替代的方式達成了預防犯罪、防衛社會的目的，應為保安處分發揮補充或者替代作用建立起良性實施機制。“刑罰與保安處分并不是依據其目的來區分的（目的一元主義），而是根據其限制進行區分的（限制二元主義）。”〔58〕［韓］金日秀，徐輔鶴：《韓國刑法總論》第11版，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第780頁。在特殊預防上，二者并不沖突，還相互成就。“20世紀后半期，新的一元論者也認為，保安處分可以作為刑罰的補充或代替，與刑罰并科或選擇適用；根據改善的效果，若刑罰有效則用刑罰，保安處分有效則用保安處分，二者并用有效則用二者。”〔59〕張勇：《禁止令：保安處分刑法化的試金石》，《湖南師范大學社會科學學報》2011年第6期。

將刑罰中的驅逐出境誤認為是附加刑導致了一系列困境。運用體系、時代解釋深度剖析刑法規定會發現驅逐出境不是刑罰，而是一種剝奪資格的保安處分。保安處分分為行政保安處分和刑事保安處分，在立法未將大量行政保安處分轉化為刑事保安處分的現狀下，應許可法院可以適用與刑事保安處分屬于同一種類的行政保安處分的相關規定。對法律、法規中的驅逐出境做出同為保安處分的理解（統一性理解），有助于它們之間的內容共享，還能化解刑法中沒有配套措施的尷尬，使驅逐出境在比例原則約束下實現良性運轉。