規范性文件附帶審查的啟動要件
——基于1738份裁判文書樣本的實證考察

●陳運生

規范性文件附帶審查的啟動要件是公民、法人或者其他組織提出規范性文件的審查請求后，法院在進行規范性文件的實質性審查之前必須要滿足的一些條件。這些條件在《行政訴訟法》的第53條作了集中規定，然而實際上相關要件的內容卻不明確。2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（簡稱為“行訴法適用新解釋”）的公布，對規范性文件附帶審查的啟動要件作了一些補充，但仍留下較大的模糊空間。規范性文件附帶審查的啟動要件是什么？其內部有哪些構成要素類型？各個要件的具體內容又是什么？對于這些問題，我國法學界并未給予足夠的關注。本文擬從案例實證研究的角度出發，對司法實踐中規范性文件附帶審查的啟動要件做一個整體上的分析和整理，以期在一定程度上揭示出現有規范的不足，并為立法上的進一步完善提供一個可能的方案。

一、規范性文件附帶審查的啟動要件類型

在我國行政訴訟法的歷史上，最早規定人民法院可對規范性文件進行附帶審查的文件是2000年最高人民法院通過的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱為“行訴法執行解釋”）。其中第62條第2款規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”在這個“行訴法執行解釋”中，人民法院可以在何種情況下以及在何種程度上對規范性文件進行審查，其實并不清楚。

2004年5月18日最高人民法院下發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（簡稱為“座談會紀要”），〔1〕參見《最高人民法院關于印發〈關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要〉的通知》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第6期。對規范性文件附帶審查的啟動發件就做了更明確的列舉，具體有三：（1）關于規范性文件附帶審查的文件范圍，“座談會紀要”規定只能對“國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規或規章作出的解釋”與“縣級以上人民政府及其主管部門制定發布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規范性文件”進行審查。（2）“座談會紀要”對規范性文件與被訴行政行為之間的關系作了限定，認為法院所能審查的只能是“被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件”。（3）“座談會紀要”與“行訴法執行解釋”一樣，確認了規范性文件的有效性要件。

在2009年，最高人民法院出臺的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋〔2009〕14號，簡稱為“引用規定”）對規范性文件附帶審查的啟動要件有所涉及，但其內容主要是重申規范性文件的有效性要件。

較具里程碑式意義上的“創舉”出現在2014年。在這一年，《行政訴訟法》做了較大范圍的修改，規范性文件附帶審查的制度被第一次寫入正式的法源之中，成為行政訴訟的一個重要內容。在新修改的《行政訴訟法》第53條中，規范性文件附帶審查的啟動要件被具體化為三個要求：（1）在審查對象方面，人民法院只能對“規范性文件”進行審查，不屬于此一范圍的文件法院不能進行審查。（2）在規范性文件的功能和作用方面，公民、法人或者其他組織可以一并請求審查的只能是行政行為“所依據的”規范性文件。（3）在規范性文件附帶審查請求的提出方面，《行政訴訟法》第53條明確規定，有關的審查請求應當“在對行政行為提起訴訟時”一并提出，不符合此一要求的審查請求人民法院不予支持。

以上三個方面的內容，可以相應地概括為規范性文件附帶審查的三個啟動要件。〔2〕《行政訴訟法》第53條所規定的要件在嚴格的意義上應屬于“請求要件”。但是，鑒于公民、法人或者其他組織的“請求”與法院“啟動”規范性文件的附帶審查在語義上的相關性和程序上的對等性，這些“請求要件”其實也就是法院啟動規范性文件附帶審查的“啟動要件”。為了便于表述，筆者將這三個要件稱為屬性要件、依據性要件和附帶性要件。這三個要件構成了規范意義上法院審查規范性文件的啟動要件規則，但這一規則的內涵卻不夠清晰。為了能正確地適用《行政訴訟法》，最高人民法院曾于2015年發布過一個《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱為“行訴法適用舊解釋”），其中第20條對規范性文件附帶審查請求的提出時間作了限定，明確要求公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查規范性文件的，“應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出”。

在2018年，最高人民法院又發布“行訴法適用新解釋”，其中關于規范性文件附帶審查的啟動要件方面除了與“行訴法適用舊解釋”一樣規定規范性文件附帶審查的請求“應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出”之外，還另外規定了以下4項內容：（1）關于規范性文件的定義，“行訴法適用新解釋”雖然沒有作出統一的規定，但是結合本解釋第2條第2款的內容應不難推定，規范性文件就是指行政機關針對不特定對象發布的、能反復適用的具有普遍約束力的文件。（2）基于《行政訴訟法》第49條第3項對于具體訴訟請求方面的明確性要求，“行訴法適用新解釋”對公民、法人或者其他組織提出規范性文件附帶審查請求的方式作了限定，要求規范性文件附帶審查請求的提出必須要“提供明確的文件名稱或者審查對象”。（3）在規范性文件附帶審查的管轄法院方面，“行訴法適用新解釋”明確規定應當“由行政行為案件管轄法院一并審查”，但“最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現規范性文件合法性認定錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審”。（4）在規范性文件附帶審查的范圍方面，“行訴法適用新解釋”規定人民法院“可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面”進行審查。

綜合《行政訴訟法》和“行訴法適用新解釋”有關規范性文件附帶審查啟動要件方面的規定，我們大致可以抽象出規范意義上法院啟動規范性文件附帶審查的基本要件。這些要件在法院的裁判文件書中有各種體現，然而相關的研究卻很少關注到這些實踐。本文的研究主要立基于法院的裁判文書大樣本，為此在中國裁判文書網上以“一并請求對該規范性文件進行審查”〔3〕“一并請求對該規范性文件進行審查”是《行政訴訟法》第53條所規定的內容。鑒于規范性文件附帶查的啟動必須要有相對人的起訴，而相對人的起訴必須要有法律上的理由，包括提出其規范性文件附帶審查請求的法律理由，即行政訴訟法第53條的規定，因此以“一并請求對該規范性文件進行審查”為關鍵詞進行檢索，應該可以涵蓋《行政訴訟法》2014年修改以來的所有規范性文件附帶審查案件。為關鍵詞對所有的行政案件進行檢索，得到法院有關規范性文件附帶審查的1 738個裁判文書樣本（截止檢索日期為2018年11月21日），在此基礎上實證考察了規范意義上的要求在現實司法中的展開樣態，試圖從規范與事實相結合的角度梳理出規范性文件附帶審查的啟動要件，以期為我國制度的現實運作和未來完善提供參考。

二、屬性要件及其構成

屬性要件是對行政訴訟附帶審查的對象文件所提出的一個要求，其要求人民法院所附帶審查的文件必須屬于規范性文件，不是“規范性文件”人民法院不得進行審查。具體而言，屬性要件主要包括以下五個方面的內容。

（一）規范性文件的形式特征

規范性文件的名稱、內部構造、外部形象等形式性特征，是法院用來判斷系爭文件是否屬于規范性文件的一個重要標準。

例如，“廣東索弗電子實業有限公司訴廣州市花都區市場監督管理局與廣州市質量技術監督局質量檢驗行政處罰及行政復議決定案”。〔4〕參見廣州鐵路運輸第一法院（2016）粵7101行初219號行政判決書。在該案中法院就認定，“本案原告所訴要求審查的《2014年廣東省按摩器具產品質量監督抽查方案》，從形式上看并不符合規范性文件的要求”。再如，“宋建保、王書琴訴南陽市臥龍區人民政府違法行政案”。〔5〕參見河南省南陽市中級人民法院（2016）豫13行終404號行政判決書。在該案中法院同樣從文件的外部特征上作了審查。該案請求審查的文件是河南省防汛指揮部繪制的《唐白河河道圖》。法院認為，該文件“不屬于規范性文件”，因為“圖中所指清障規劃線，是指唐白河流域的清障規劃線”。

（二）規范性文件的制定主體及其權限

1.規范性文件的制定主體。根據《行政訴訟法》第53條的規定，規范性文件的制定主體只能是“國務院部門和地方人民政府及其部門”。其他主體，哪怕制定的是規范性文件，法院也不得進行審查。

具體而言，法院在裁判文書樣本中一般不進行審查的文件主要有兩種類型：（1）國務院及其辦公廳所制定的規范性文件，如“陸青訴長沙市開福區人民政府、長沙市人民政府不履行法定職責案”〔6〕參見湖南省高級人民法院（2016）湘行終203號行政判決書。與“彭覺慧訴長沙市開福區人民政府、長沙市人民政府不履行法定職責案”〔7〕參見湖南省高級人民法院（2016）湘行終200號行政判決書。中所涉的“國務院國辦發〔2010〕5號”與“國辦發〔2008〕36號”文件。（2）政黨的各級黨委或政法委等機構所發布的文件，如“應菊花、戴利華等訴杭州市國土資源局、杭州市人民政府行政復議案”〔8〕參見浙江省杭州市上城區人民法院（2015）杭上行初字第99號行政判決書。中的“市委辦發〔2002〕80號”文、“姜春元訴青島市市北區人民政府、青島市市北區發展和改革局行政糾紛案”〔9〕參見山東省青島市市北區人民法院（2015）北行初字第148號行政判決書。中的“青辦發〔2012〕24號”文件以及“李榮昌訴晉城市城區人民政府西街辦事處其他行政賠償案”〔10〕參見山西省晉城市城區人民法院（2015）城行初字第17號行政判決書。中的“晉市政法〔2007〕2號”文件等。

2.規范性文件的創制權限。創制權限對于規范性文件的判定具有重要影響，因為“如果某個作為規范出現的事物并不曾由主管機關所發出，或者曾由一個沒有任何資格發出法律規范或根本沒有機關屬性的人所發出的話，那么，這一假冒的規范從一開始就是無效的”。〔11〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第181頁。

在“張紅軍訴荊州市城鄉規劃局沙市分局行政處罰案”〔12〕參見湖北省荊州市中級人民法院（2016）鄂10行終66號行政判決書。中，法院就審查了系爭文件的創制權限。法院認為，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條明確規定縣一級行政機關具有管理其行政區域內環境保護、城鄉建設事業等行政工作的職權，因此沙市區政府依法有權制定系爭的文件即《關于依法拆除違法違章建（構）筑物的整治通告》。在“白金鏢訴中華人民共和國司法部信息公開案”〔13〕參見北京市第三中級人民法院（2016）京03行初19號行政判決書。中，法院重點審查的是系爭文件的法律授權依據。法院認為，根據《保守國家秘密法》第5條及第6條第2款的規定，司法部和國家保密局有權共同確定保密事項，因此“司法部會同國家保密局通過制定《國家司法考試保密工作規定》第4條第3款確定有關國家司法考試的工作秘密事項……可以作為審查行政行為合法性的依據”。

樣本顯示，法院對于規范性文件創制權限的審查僅以創制主體的范圍為限。在規范性文件的創制實踐中，有時會有一些其他主體參與到創制的環境中來，如專家參與座談、民眾意見的反饋，甚至上級機關還可能派員參與或授意贊同創制文件。這些輔助的參與方式或參與主體對于規范性文件的創制并非是決定性的，因此對創制權限的審查不產生根本性的影響。如“盛木慶訴紹興市柯橋區社會保險事業管理局行政給付案”。〔14〕參見浙江省紹興市上虞區人民法院（2016）浙0604行初19號行政判決書。在該案中原告請求審查的文件即《柯橋區城鄉居民基本醫療保險辦法（試行）》（簡稱為“辦法”）在制定時雖然已經經過了紹興市柯橋區人民政府的同意，但法院仍然根據《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》第8條的規定，審查了“辦法”制定的法律授權情況。法院認定，該“辦法”的制定已經獲得了規章的授權。

（三）規范性文件創制權力的行使

規范性文件創制權力的行使情況，同樣也是法院審查的一個重要方面。以“××分訴武漢市衛生和計劃生育委員會不履行法定職責案”〔15〕參見湖北省武漢市江岸區人民法院（2016）鄂0102行初55號行政判決書。為例，在該案中原告××分請求審查的文件是《武漢市衛生計生委信訪事項法定辦理途徑指引》《武漢市衛生計生委分類處理信訪投訴請求法定途徑清單》與《行政處罰途徑清單》。這三個文件在性質上屬于法律條文的摘編。法院認為，“上述文件系被告市衛計委為方便當事人進行信訪或投訴，將有關法律法規的相關條款歸納整理后的匯總性文件，其內容均為相關法律法規的條款內容，并未創設新的內容”，因此“不屬于規范性文件的范疇”。

（四）規范性文件的位階

按照《行政訴訟法》第53條的規定，公民、法人或者其他組織可以在行政訴訟中一并提請法院進行審查的，只能是“國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件”。其中，“規范性文件”并不包含規章。規章及規章以上位階文件的審查，應由其他機關依照《立法法》第5章的規定進行。

在裁判文書的樣本，有不少的規范性文件審查請求就是因為系爭文件的位階不符合規定而被法院駁回。這樣的案例見表1。

表1 規章以上法律文件被提起附帶審查的案例

這里，所謂的“國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件”，實際上并不包括國務院部門和地方人民政府及其部門制定但經過國務院批準的文件。在理論上，“批準”有兩種理解：一種是將批準看作一種立法行為，因此批準機關可以對報批的規范性文件進行修改；另一種是將批準等同于審查行為，因此批準機關只能“批準”或“不批準”，不能對進行修改或作其他處理。在樣本中，“國務院的批準”一般等同于“國務院自己的制定”，如“柯俊賢訴福建省公安邊防總隊海警第三支隊行政處罰案”。〔16〕參見福建省廈門市中級人民法院（2015）廈行終字第80號行政判決書。在該案中法院就認為，原告柯俊賢請求審查的《關于清理、取締“三無”船舶的通告》雖然是由原農業部、公安部、交通部、國家工商行政管理局、海關總署聯合發文，但是鑒于該文件已經經過了國務院批準，并且是以“國函〔1994〕111號批復”的方式發文執行，因此應看作“國務院的規定”。

（五）規范性文件的效力

規范性文件的效力是規范性文件區別于其他文件的重要評判指標。法院對于規范性文件的附帶審查，亦常審查系爭文件的效力狀況，如“湛美貴、徐翠萍訴南京市秦淮區人民政府行政強制案”。〔17〕參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇行終字第00809號行政判決書。在該案中，系爭的文件是寧拆許字第〔2010〕049號房屋拆遷許可證和地字第320104201018108號規劃許可證。法院認為，這兩個文件不是行政機關所制定的規范性文件，而是行政機關所作出的具體行政行為，因而法院不予以審查。

樣本顯示，法院在認定規范性文件的效力時，一般會考慮到以下幾種因素：

1.文件的反復適用性。如“鄧敏訴資中縣衛生和計劃生育局衛生行政管理案”、〔18〕參見四川省內江市中級人民法院（2017）川10行終28號行政判決書。“溫書國訴資中縣衛生和計劃生育局衛生行政管理案”〔19〕參見四川省內江市中級人民法院（2017）川10行終29號行政判決書。以及“譚永耀訴郁南縣林業局林業行政許可撤銷案”〔20〕參見廣東省云浮市云城區人民法院（2015）云城法行初字第12號行政判決書。等案中所涉及的文件。在這幾個案件中法院都認為，系爭的文件不具有反復適用性。

2.文件所針對的對象范圍。例如，在“陶毅、黃雪琴等訴十堰市司法局、湖北省司法廳行政監督及行政復議案”〔21〕參見湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01行終542號行政判決書。中法院審查的重點就是《法醫臨床影像學檢驗實施規范》（SF／ZJD0103006—2014）的針對范圍。法院認為，該“實施規范系行業部門制定的司法鑒定類專業技術規范”只針對專業技術人員，不針對本案的相對人，因此法院不得進行審查。

3.文件的強制性。在“黃燕燕訴興國縣公安局、贛州市公安局行政行為違法和行政復議案”〔22〕參見江西省興國縣人民法院（2015）興行初字第50號行政判決書。中法院就認定，原告請求審查的〔2005〕256號復函是“國務院法制辦公室對安徽省人民政府法制辦公室具體問題請示的答復，屬于一種指導性意見”，因此不屬于規范性文件。

4.文件的普遍適用性。在“謝建榮訴無錫市國土資源局、無錫市人民政府信息公開案”、〔23〕參見江蘇省無錫市南長區人民法院（2015）南行初字第36號行政判決書。“鄭祖遷訴上海市奉賢區金匯鎮人民政府行政強制案”、〔24〕參見上海市奉賢區人民法院（2016）滬0120行初15號行政判決書。“郁南縣建城鎮東坑村民委員會濟公坪村民小組訴郁南縣林業局、云浮市林業局行政許可撤銷及行政復議案”〔25〕參見廣東省郁南縣人民法院（2015）云郁法行初字第31號行政判決書。以及“無錫市大唐瑞迪信息電子有限公司訴江蘇省住房和城鄉建設廳、無錫市住房和城鄉建設局信息公開案”〔26〕參見江蘇省南京市鼓樓區人民法院（2015）鼓行初字第189號行政判決書。等案中，法院無一例外地認定系爭文件屬于行政機關的內部工作文件，因此均未進行審查。

5.文件的生效時間。在“顧偉國訴諸暨市牌頭鎮人民政府行政強制案”〔27〕參見浙江省紹興市上虞區人民法院（2015）紹虞行初字第87號行政判決書。中，法院重點審查的是系爭文件的歷時性生效情況。法院認定，本案原告顧偉國請求審查的《諸暨市“無違建”創建若干政策意見》雖然屬于規范性文件，但是該文件在被告諸暨市牌頭鎮人民政府強制拆除原告顧偉國的養殖場時的那一個時間節點上尚未施行，因此法院最后判定不支持原告的審查請求。

三、依據性要件的兩種類型

依據性要件要求系爭的文件必須是行政行為的依據。不是行政行為依據的文件，法院不得進行審查。具體而言，依據性要件又包括形式要件和實質要件兩種類型。

（一）形式要件

1.行政行為必須真實存在。依照《行政訴訟法》第53條的規定，公民、法人或者其他組織提出規范性文件審查請求的前提條件之一，就是要有引起爭議的行政行為。如果行政行為根本就不存在，那么所謂的規范性文件的附帶審查就無從談起。

以“佘成訴沙洋縣人力資源和社會保障局勞動行政糾紛案”〔28〕參見湖北省荊門市中級人民法院（2016）鄂08行終81號行政判決書。的判決為例，在該案中法院就審查了行政行為的真實性。法院認為，該案原告不能參加機關事業養老保險的原因在于其并非屬于編制內的工作人員，即不符合國務院《關于機關事業單位工作人員養老保險制度改革的決定》第2條的規定，與系爭的《關于機關事業養老保險制度改革的實施意見》沒有直接關系，被告沙洋縣人社局并沒有依據該實施意見作出過行政行為，因此佘成的要求不符合法律規定。

在一些案件中，法院還會刻意區分“行政行為”與“行政賠償”這兩個概念。例如，“黎健訴廣西百色市右江區人民政府經貿行政管理案”。〔29〕參見廣西壯族自治區百色市右江區人民法院（2016）桂1002行初第24號行政判決書。在該案中法院就認為，“關于百政函〔2010〕139號征地補償文件的合法性是否屬于法院審查范圍……本院認為，原告向本院提出的是行政賠償訴訟，而非對行政行為提起訴訟，因此原告的此一訴求不符合法律規定”。

在規范性文件的附帶審查中，行政行為真實存在的判定需要借助于具體的識別標準。樣本的檢索結果顯示，在如下兩種情形下行政行為一般會被認定為不存在：

第一種情形是行政行為是以行政不作為的形式作出。行政不作為是行政行為不存在積極作為形態的一種行為狀態。其不易證明，因此相關的規范性文件審查請求也往往很難獲得法院的支持，如“劉心銓訴福州市住房保障和房產管理局行政登記案”。〔30〕參見福建省福州市中級人民法院（2016）閩01行終25號行政判決書。在該案中，原告劉心銓請求一并審查司法部、建設部共同作出《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》。法院認為，本案的被告即市房管局并未對劉心銓作出過辦理或不予辦理房產登記的決定，“故應視為被告未作出行政行為”。在這里，“行政不作為”被直接簡單地化約為“不存在行政行為”。

在行政不作為所引發的附帶審查案件中，“不履行法定職責”的案件占了絕大多數。關于“不履行法定職責”案件的審查請求處理，法院主要有兩種思路：

一種思路是強調“不履行法定職責”的“不作為”形態，認為只要出現了不作為的行政行為，就應視為行政主體從來沒有作出過行政行為，如“周英柳、唐寶山、唐英、唐家華、唐家妹訴三亞市海棠區人民政府不履行法定職責案”。〔31〕參見海南省三亞市中級人民法院（2015）三亞行初字第45號行政判決書。在該案中法院就認為，“本案系行政機關不履行法定職責之訴”，因此“被告并未對原告的申請作出行政行為”。

另一種思路是強調“不履行法定職責”的“法定”層面，認為只要屬于“不履行法定職責”的案件，法院就不需要進行處理。例如，“陸璽新訴烏魯木齊市天山區教育局不履行法定職責案”。〔32〕參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市水磨溝區人民法院（2016）新0105行初160號行政判決書。在該案中法院就認定，“判斷烏魯木齊市天山區教育局是否存在不履行法定職責無須以《烏魯木齊市天山區2012年小學招生工作規定》為依據”，因此本案與系爭的文件沒有關系。

第二種情形是在行政行為的識別中出現了認知錯位。行政行為的識別中所出現的認知錯位指的是，在一個行政訴訟案件中存在兩個行政行為，其中一個行政行為被訴至法院，并由此引發了一個規范性文件附帶審查請求。然而，該被訴至法院的行政行為實際上并非是依據系爭文件所作出。真正依據系爭文件所作出的是另一個行政行為，而該另一個行政行為卻未被公民、法人或者其他組織起訴至法院。

例如，“成都金牌天使醫療科技有限責任公司訴四川省成都市科學技術局科技項目資助行政許可案”。〔33〕參見最高人民法院發布的《規范性文件附帶審查典型案例》第8號案例。在該案中，原告金牌天使醫療科技有限責任公司（簡稱為金牌公司）就已經獲得專利授權的霧霾治理機向四川省成都市科學技術局（簡稱為成都科技局）申報科技項目資助，成都科技局在接到金牌天使公司的申報后根據其所制定的規范性文件，認定金牌天使公司的申報材料缺少了審計后的財務報表和專項研發費用報表，因此對該申報予以退回修改。金牌天使公司認為，其所申報的項目已經成功申報了四川省科技廳2015年科技支撐計劃重點新產品研發項目，因此自然具備成都市戰略新興產品的申報和資助條件，故而認為成都市科技局退回補充修改的理由不能成立。法院認為，金牌天使公司所訴的行政行為是“成都市科技局的一項告知行為，可視為一種程序性行政行為”，而“該程序性告知行為不屬于實體上的行政行為，沒有直接影響金牌天使公司的實體權益”，因此“當事人直接就規范性文件的審查向人民法院起訴不屬于行政訴訟受案范圍”。

2.規范性文件在行政行為作出時應當被明確援引。在規范性文件的附帶審查中，規范性文件在行政行為作出時應當被明確援引的要件又具體包括如下三個要求：

第一個要求是規范性文件應當“在行政行為作出時”被援引。例如，“張貽芬訴合肥市企業養老保險管理中心審查職工退休養老金審核案”。〔34〕參見安徽省合肥市蜀山區人民法院（2015）蜀行初字第00033號行政判決書。在該案中，原告請求審查的文件有兩個：一個是《安徽省人民政府關于完善企業職工基本養老保險制度的決定》（簡稱為“安徽省養老保險決定”），另一個是《關于企業職工退休時執行〈安徽省計劃生育條例〉有關退休待遇問題的通知》（簡稱為“退休待遇問題的通知”）。前者文件已經在被告作出的“職工退休養老金審核計算表”中作了載明，而后者文件則是被告在原告起訴之后為了反駁原告的訴訟主張才在其答辯狀中被提出。兩個文件的援引時間出現了錯位。法院認為，本案被訴養老金審查行為的依據只有一個，即被告在“職工退休養老金審核計算表”中所載明的“安徽省養老保險決定”，而不包括“退休待遇問題的通知”。后者文件只是“被告為反駁原告訴稱的辯稱依據”，并“非其作出養老金審核的依據”。

第二個要求是規范性文件應當“被明確援引”。在規范性文件的附帶審查中，規范性文件的明確援引情況是法院用來判定其構成行政行為依據的重要參考。例如，“東莞市恒聯貨運服務有限公司訴東莞市公路橋梁收費所交通行政征收案”〔35〕參見廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法行終字第242號行政判決書。與“五指山金圣房地產公司訴五指山人民政府、五指山市國土環境資源局土地行政管理案”。〔36〕參見海南省第一中級人民法院（2015）海南一中行初字第194號行政判決書。在這兩個案件中系爭的規范性文件都沒有在行政行為作出的決定書上載明，因此相應的規范性文件審查請求都沒有獲得法院的支持。

在規范性文件未被明確表明作為行政行為依據的情況下，法院有時也會根據各種證據來對規范性文件的依據地位作出綜合判定。例如，“山東博精化工機械有限公司訴淄博市周村區人力資源和社會保障局工傷行政確認案”。〔37〕參見山東省淄博市周村區人民法院（2015）周行初字第11號行政判決書。在該案中法院就審查了規范性文件被援引的各種證據。法院認定，本案原告“并無證據證明被告淄博市周村區人力資源和社會保障局作出周人社工決字〔2015〕29號《認定工傷決定書》依據了《淄博市工傷認定工作規程》第5條的規定”，因此其審查請求“無事實及法律依據”。

第三個要求是規范性文件應當“在行政行為作出的結論部分”被援引。這是從援引的情境環節來判定規范性文件依據地位的一種情況。在“陳尚明訴仙居縣人力資源和社會保障局不履行法定職責案”〔38〕參見浙江省仙居縣人民法院（2016）浙1024行初00042號行政判決書。的判決中，法院就特別考慮了規范性文件在行政機關作的答復文書中被援引的位置。法院認定，本案的被告在向本案的原告作出答復時的確曾經提及臺人社發〔2012〕291號文件，但其作用僅在于幫助查明“在2012年根據臺人社發〔2012〕 291號文件精神對原告按城鄉居民養老保險進行調整”這一事實，而非被告作出不予發放基本養老金、不作出行政處罰答復的依據。

3.規范性文件所依據的應當是規范性文件中的個別條款。在規范性文件的附帶審查中，法院有權審查的只是構成行政行為依據的個別具體條款，而非整個規范性文件。例如，“劉小青訴長沙市望城區國土資源局、長沙市國土資源局行政征收案”。〔39〕參見湖南省長沙市望城區人民法院（2016）湘0112行初36號行政判決書。在該案中，原告請求審查的是“望政發〔2009〕11號”等六部規范性文件。法院認為，根據《行政訴訟法》第53條的規定，法院有權審查的“主要是針對該規范性文件中涉及被訴行政行為所適用的具體條款”，“而不是整部規范性文件”。在本案中，因為“原告劉小青沒有明確審查的具體條款”，因此法院沒有支持原告的審查請求。

（二）實質要件

1.請求審查的文件構成行政行為的實質依據。在規范性文件的附帶審查中，法院能夠審查的只能是構成行政行為實質依據的規范性文件。不是行政行為實質依據的規范性文件，法院一般不進行審查。例如，“高利春訴蘇州國家高新技術產業開發區財政局、蘇州市虎丘區人民政府行政復議案”。〔40〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05行終418號行政判決書。在該案中，上訴人（原審原告）高利春請求審查的是《關于調整區財政管理體制的實施意見》，但該文件實際上只是被上訴人高新區財政局在答復信息公開申請人（即本案上訴人）的答復內容，而非其答復的依據。因此，法院最終判定，該請求審查的文件“不屬于法院可以審查的范圍”。

當然，對于那些“不構成行政行為依據”的規范性文件，法院在例外的情況下也有可能會進行審查。例如，“謝春艷與被上訴人泰州市財政局行政處理案”。〔41〕參見江蘇省泰州市中級人民法院（2015）泰中行終字第00096號行政判決書。在該案中法院就認為，上訴人謝春艷請求審查的《泰州市妥善解決國有企業職教幼教退休教師待遇問題實施方案》和《審核過程中有關注意事項（代細則）》“與本案并無法律上關聯性，原則上應不予審查”，該案“答復所涉的事實系被上訴人根據案外人泰州市教育局依據實施方案和審核細則所作的具體認定”，但“鑒于原審法院結合上訴人的訴訟請求和理由已經審查了根源糾紛即教師資格認定與否所依據的實施方案和審核細則中的相關條款”，法院還是“從根本上解決爭議”的角度上再次對系爭文件進行了審查。

樣本顯示，在下面三種情形下，法院一般會認為行政行為與規范性文件之間不存在實質的依據關系：

情形之一是行政行為與規范性文件之間完全無關。“完全無關”指的是規范性文件與行政行為之間完全無任何關系，如“徐勇勝訴南京市秦淮區人民政府五老村街道辦事處停發最低生活保障金案”。〔42〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧行終字第606號行政判決書。在該案中法院就認定，五老村辦事處停發徐勇勝最低生活保障待遇所依據的是秦淮區民政局的決定，而不是系爭的《南京市城鄉居民最低生活保障條例實施細則》。

在樣本裁判中，規范性文件與行政行為之間的“完全無關”情形在“不履行法定職責”的案件中較為常見，如“楊占啟訴芒市人民政府行政補償案”。〔43〕參見云南省高級人民法院（2016）云行終18號行政判決書。該案系爭的文件是芒市市政府“195號通知”，但法院認為，該文件與芒市市政府是否履行了征地補償安置職責之間并沒有關聯性，因為芒市市政府已經按照系爭文件的規定對本案上訴人楊占啟被征用的土地進行了核算，是楊占啟認為補償標準過低而拒絕領取補償。再如，“陸璽新訴烏魯木齊市天山區教育局不履行法定職責案”。〔44〕參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市水磨溝區人民法院（2016）新0105行初160號行政判決書。在該案中法院亦類似地認為，“判斷烏魯木齊市天山教育局是否存在不履行法定職責無須以《烏魯木齊市天山區2012年小學招生工作規定》為依據”，因此本案與系爭的文件“沒有關系”。

情形之二是行政行為與規范性文件之間的對應關系出現了錯位。具體來說，行政行為與規范性文件之間的對應關系錯位又可分為兩種類型：一種是“行政行為錯位”，另一種是“規范性文件錯位”。

“行政行為錯位”指的是訴爭的行政行為出現了錯誤，即規范性文件所支持的本來是此行政行為，但在訴訟中被實際提起審查的卻是彼行政行為，如“李坤訴啟東市發展和改革委員會信息公開案”。〔45〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2015）通中行終字第00452號行政判決書。在該案中，上訴人（原審原告）李坤在取得啟東市第四批經濟適用房配售房源資格后沒有在規定的日期前結清全部房款，因此被啟東市住房保障工作領導小組辦公室作自動放棄購買資格處理。李坤為此向啟東市物價局提出信息公開申請，要求啟東市物價局以書面的形式公開其所在村經濟適用房價格組成的證據及其所依據的規范性文件等信息。啟東市物價局針對李坤的信息公開申請作了答復。法院認為，“本案司法審查的對象是政府信息公開行為，而非啟東市經濟適用房的定價行為”，因此法院不能對系爭的文件進行審查。

與此相反，“規范性文件錯位”所錯位的則是規范性文件，如“馬銳訴天津市和平區房地管理局案”。〔46〕參見天津市和平區人民法院（2016）津0101行初124號行政判決書。在該案中，原告馬銳請求審查的是《天津市公有住房變更承租人管理辦法》（簡稱為“管理辦法”）第9條，但實際上，本案被告未為本案原告辦理變更承租人手續所依據其實是“管理辦法”第5條第1款及第2款。系爭文件與所依據的文件之間出現了錯位。

情形之三是行政行為與規范性文件之間存在柔性關聯的關系。所謂的“柔性關聯”關系指的是規范性文件既非可構成行政行為的依據，但亦非與行政行為完全無關，而是處于一種非充分支撐的關系狀態。

在規范性文件的附帶審查中，行政行為與規范性文件之間存在“柔性關聯”的情形又有四種：第一種是“或然性支撐”。如“張小靜訴北京市昌平區人民政府行政答復案”。〔47〕參見北京市第四中級人民法院（2016）京04行初827號行政判決書。在該案中，被告昌平區政府在對原告張小靜新增宅基地申請的答復中引用昌政發〔2011〕4號《關于加強農村宅基地住宅規劃管理工作的意見（試行）》（簡稱為《工作意見》），但答復意見所依據的其實是北京市規發〔2010〕1137號《關于印發〈北京市村莊規劃建設管理指導意見（試行）〉的通知》及相關技術標準。《工作意見》雖然與被告的答復有關，但引用了《工作意見》的“這一事實并不必然產生《答復意見》是以《工作意見》為依據這一結論”。第二種是“參考性理由”。參考性理由指的是規范性文件不構成行政行為的依據，但行政行為在一定程度上參考了規范性文件的規定。如“譚孝華訴漢源縣公安局治安行政處罰案”、〔48〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終73號行政判決書。“章體鳳訴漢源縣公安局治安行政處罰案”〔49〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終91號行政判決書。和“劉興修訴漢源縣公安局治安行政處罰案”〔50〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終19號行政判決書。等案中所系爭的規范性文件，就被法院認定為只構成行政行為的部分參考。第三種是“部分關聯”。“部分關聯”指的是系爭的文件與被訴的行政行為之間存在著某種關聯，但此種關聯的關系又尚未達到“依據”的重要性程度。例如，“劉軍偉訴登封市人民政府城鄉房屋拆遷管理案”。〔51〕參見河南省新密市人民法院（2015）新密行初字第64號行政判決書。在該案中，請求審查的盧政〔2012〕24號文件與被告的拆遷占地行為之間有關聯，但這種關聯又僅僅局限于補償安置的標準和方式等有限方面，因而不能構成被告行為的整體依據。第四種是“轉述”。“轉述”指的是“轉引敘述”，如“雍明誨訴桂林市衛生和計劃生育委員會計劃生育行政管理案”。〔52〕參見廣西壯族自治區桂林市象山區人民法院（2015）象行初字第35號行政判決書。在該案的判決中法院就指出，被告作出的“市衛訪復字〔2015〕13號”意見書中所引用“（64）內人工字第228號”復函“僅系轉述桂林市人力資源和社會保障局的意見”，因而不構成法院審查的對象。

2.請求審查的規范性文件與行政行為之間存在著最密切的聯系。在“胡奮訴舟山市公安局政審考察案”〔53〕參見浙江省高級人民法院（2016）浙行終202號行政判決書。中，法院側重審查的是規范性文件與行政行為之間的關聯性密切程度。本案的原告胡奮在當時報考了被告舟山市公安局的“人民警察”職位，但政審的結論卻被被告認定為“不宜錄用為公務員（人民警察）”，其根據是原告的大伯當時正在服刑，而此正好是《浙江省公安機關錄用人民警察考察和政審工作實施細則》（簡稱為《實施細則》）第10條第1款第（九）項所禁止錄用的情形。原告認為，政審應依據《公安機關錄用人民警察考核和政審工作暫行規定》（簡稱為《暫行規定》）第4條來進行認定。兩者的區別在于，前者對于近親屬的范圍規定得更寬，而后者的范圍則更窄。法院認為，本案的原告胡奮在其父母離異后一直隨其母親生活，時間長達十一年，“并無證據證明胡奮大伯在其父母離婚后對胡奮的生活有重大影響”，因此“在《實施細則》與《暫行規定》對被考察對象主要社會關系界定不一致的情況下，舟山市公安局應當結合胡奮家庭的實際情況，選擇適用對其更加有利的《暫行規定》”。

3.請求審查的規范性文件對相對人的權利與義務產生了實質性影響。在“重慶秦皇建材有限公司訴重慶市萬州區城鄉建設委員會限期拆除違法建筑決定案”〔54〕參見重慶市第二中級人民法院（2015）渝二中法行終字第00197號行政判決書。中，法院特別考慮的是系爭文件對于相對人權利與義務的影響程度。該案的原告修建所有的一些建筑物被本案的被告即重慶市萬州區城鄉建設委員會（簡稱為區建委）認定為違法建筑，并在此后的決定中被限令拆除。在作出最后的限拆決定之前，區建委曾就“三峽庫區長江175米水位線上的建設活動是否屬萬州區水利局管理的范圍”一事詢問過萬州區水利局，得到的回函確認這些建筑“不屬河道管理范圍內的建筑物，該局沒有管理權”。對于區水利局回函的地位和性質，法院的判決后來確認，其只是“針對涉案建筑物相關問題所作的工作上的個案答復”，主要是“對相關法律、法規規定所作的理解和闡述”及“對秦皇建司內涉案建筑物是否屬河道管理范圍所作的回復”，“并不涉及相對人的權利、義務”。

4.請求審查的規范性文件應當是行政行為作出時所依據的規范性文件。在規范性文件的附帶審查中，系爭文件的立改廢時間是法院考察的另一個要點。例如，“周匡匡訴上海市住房和城鄉建設管理委員會、上海市規劃和國土資源管理局不履行法定職責案”。〔55〕參見上海市第三中級人民法院（2016）滬03行終128號行政判決書。在該案中，上訴人（原審原告）周匡匡于2015年10月9日向上海市黃浦區房地產交易中心申請產權變更登記，該中心在收到上訴人的申請后認為材料不符合《上海市房地產登記技術規定（試行）》第2.7.1條的規定，因此于同月12日告知上訴人需要另外提供其對于房產享有繼承權的公證書。在2016年1月1日，《不動產登記暫行條例實施細則》（簡稱為《不動產實施細則》）開始實施，按照新的規定公證材料不再是辦理房屋登記手續的必備條件。法院認為，《不動產實施細則》的實施時間是在2016年1月1日，而“上訴人向被上訴人申請房地產變更登記發生在2015年10月9日”,因此“上訴人提出的規范性文件審查申請，不符合法律規定”。

四、附帶性要件的基本內容

關于規范性文件司法審查啟動中附帶性要件的理解，大體可以從以下兩個方面進行：其一是在規范性文件審查請求的提出方面，《行政訴訟法》第53條只規定了公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟時“一并請求”審查的內容，而不能單獨針對規范性文件提起審查之訴。其二是在規范性文件的審查程序方面，法院也只能在行政訴訟中附帶審查規范性文件的合法性，即不能單獨就規范性文件的合法性作出審查和判決。

樣本顯示，關于規范性文件司法審查的附帶性，法院一般是從以下六個方面來進行審查：

（一）主案件的行政法屬性

規范性文件的司法審查是《行政訴訟法》所規定的一項制度，該制度的啟動必須以行政行為訴訟的成立為前提。因此，在規范性文件附帶審查的案件中，主案件必須是行政法案件。

在裁判文書的樣本中，“張敏奇訴上海市浦東新區康橋鎮人民政府拆遷補償案”〔56〕參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01行終212號行政裁定書。是法院從主案件性質來進行裁判的一個案例。本案的被上訴人（原審被告）上海市浦東新區康橋鎮人民政府（簡稱為康橋鎮政府）與陳某某（張敏奇母親）戶簽訂了安置補償協議，約定由康橋鎮政府拆除陳某某戶的房屋，并按核準的面積128平方米對陳某某戶的7名安置人進行安置，核準的依據是《康橋地區征收集體土地房屋補償安置暫行辦法》（簡稱為《暫行辦法》），其中的第7條第2款第（二）項規定，“居民戶口5人以上（含5人）的，核準面積封頂至128平方米，并且獨生子女、達到法定婚齡不增加核準面積”。上訴人張敏奇認為，該《暫行辦法》違反了國家有關獨生子女優惠政策的法律法規，因此請求一并審查其合法性。法院認為，本案中被上訴人與上訴人母親之間所簽訂的協議“系房屋拆遷補償安置協議，屬于民事法律關系”，因此上訴人提出規范性文件審查請求不符合法律規定。

（二）起訴條件的滿足

在規范性文件的附帶審查中，公民、法人或者其他組織并無法通過單獨訴訟的方式提出規范性文件的審查請求。因此，審查規范性文件的程序能否啟動，就要視主案件的起訴條件是否滿足而定。

例如，“呂建生訴天津市人力資源和社會保障局資源行政管理案”。〔57〕參見天津市第一中級人民法院（2016）津01行終564號行政裁定書。在該案中，法院審查的重點就是被告的資格。法院認為，縣級以上地方人民政府社會保險行政部門只負責該行政區域的社會保險管理工作，而社會保險經辦機構才是從參加本市基本養老保險的退休人員養老金中扣繳大額醫療費救助資金的主體，因此“本案的被告并不適格”。再如，“鐘莊龍、鐘清華等訴贛州經濟技術開發區管理委員會、贛州經濟技術開發區湖邊鎮人民政府房屋拆遷管理案”。〔58〕參見江西省高級人民法院（2015）贛行終字第75號行政裁定書。在該案中，法院重點審查的是訴訟是否已經經過行政先決程序。法院認為，按照《土地管理法實施條例》第25條第3款和《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第10條的規定，涉及土地拆遷補償方面的爭議應當先經過批準征用土地的人民政府裁決，而本案兩原告并未經裁決的程序，因此駁回了其審查請求。

在樣本裁判中，法院有時也會對“重復起訴”的情況進行審查，如“劉新平訴蘭州市七里河區人力資源和社會保障局確認行政行為違法案”。〔59〕參見蘭州鐵路運輸中級法院（2018）甘71行終170號行政裁定書。在該案中，上訴人（原審原告）因為職工養老保險的退休年齡一事請求一并審查“甘政發〔2006〕87號”和“甘人社通〔2016〕392號”文件的合法性。法院認為，“上訴人劉新平對被上訴人所作行政行為提起的訴訟已經構成重復起訴”，因此其一并提出的文件審查請求“缺乏事實基礎，且沒有法律依據”。

（三）審查請求的附帶提出

按照《行政訴訟法》第53條的規定，公民、法人或者其他組織只有在對行政行為提起訴訟時才可以“一并請求”法院對規范性文件進行審查。

所謂的“一并請求”，在實務中有兩種理解：一種理解認為，“一并請求”是行政訴訟的受案范圍條件，如“田永明、趙樹奎等申訴行政裁定書案”〔60〕參見最高人民法院（2016）最高法行申329號行政裁定書。判決。在該案中法院即認為，田永明等5人在未對直接影響其權利義務的可訴行政行為提起訴訟的情況下單獨針對規章以下的規范性文件即7號文件提起行政訴訟，并不屬于行政訴訟的受案范圍。另一種理解則認為，“一并請求”只是法院審查規范性文件的條件，并不影響立案，如“熊昌坤訴黃岡市人民政府、黃岡市公安局行政不作為案”〔61〕參見湖北省高級人民法院（2016）鄂行終877號行政裁定書。與“陳德金訴湖北省漢川市人民政府行政命令違法案”〔62〕參見湖北省孝感市中級人民法院（2015）鄂孝感中行初字第00005號行政判決書。的判決。

（四）請求審查對象的載明

在規范性文件附帶審查請求的提起中，公民、法人或者其他組織要 “提供明確的文件名稱或者審查對象”。〔63〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第68條第2款的規定。以“王淑蓉訴漢源縣公安局治安行政處罰案”〔64〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終93號行政判決書。為例，在該案中，原告王淑蓉在提出其規范性文件審查請求時就沒有提供明確的文件名稱，而是僅以“請求一并審查該案規章以下規范性文件”一語籠統概之，在此后的答辯過程中被告漢源縣公安局雖然向法院補充提出了規范性文件的名稱，但法院最終還是沒有對系爭的文件進行審查。

（五）審查請求的提出主體

在《行政訴訟法》第53條的規定中，有權提出規范性文件審查請求的主體只能是“公民、法人或者其他組織”。聯系到同法第2條的規定來進行體系解釋，該“公民、法人或者其他組織”指的其實是那些“認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益并提起訴訟的公民、法人或者其他組織”。是以，在認定規范性文件審查請求的提出主體是否適格的問題上，“利害關系”是一項重要的判斷標準。在裁判文書的樣本中，“商金芳與山東省人民政府行政復議案”〔65〕參見山東省高級人民法院（2016）魯行終1075號行政判決書。就是法院從利害關系角度來進行論證的一個案例。在該案中法院指出，商金芳與申請復議的征地批復并不存在法律上的利害關系，因此其無權提出規范性文件的審查請求。

樣本顯示，規范性文件審查請求的提出主體也有可能會出現錯位，如“朱新妹訴韶關市武江區西聯鎮人民政府、韶關市武江區人民政府經貿行政管理案”〔66〕參見廣東省韶關市中級人民法院（2016）粵02行終13號行政判決書。與“溫少梅訴煙臺市芝罘區人民政府不履行法定職責案”。〔67〕參見山東省高級人民法院（2016）魯行終827號行政判決書。在這兩個案件中，提出規范性文件審查請求的主體與被訴主體就出現了完全的錯位。在前者案件中，規范性文件的審查請求本應由被上訴人（原審原告）朱新妹提出，但實際上規范性文件的審查請求直到上訴人（原審被告）韶關市武江區西聯鎮人民政府在提交其答辯狀時才提出；在后者案件中，規范性文件審查請求的提出主體也非是被上訴人（原審原告）溫少梅，而是上訴人（原審被告）煙臺市芝罘區人民政府。這兩個案件中的主體錯位都不符合《行政訴訟法》的規定。

（六）審查請求的提出時間

按照《行政訴訟法》第53條的規定，公民、法人或者其他組織提出規范性文件審查請求的時間為“在對行政行為提起訴訟時”。從字面解釋的話，“在……時”一般指的是特定的時間點。“行訴法適用新解釋”第146條將該時間點延續為“在第一審開庭審理前”的特定時間段。在特殊情況下如果有正當理由的，公民、法人或者其他組織甚至還可“在法庭調查結束前”提出其規范性文件的審查請求。

在樣本中，約有5%的案件其規范性文件的審查請求不能在規定的時間內提出，因而導致其審查請求被法院駁回。這方面的案例見表2。

表2 規范性文件審查請求的提出時間不符合要求的案例

（續表）

五、結論：類型化構建的初步方案

以上從屬性要件、依據性要件和附帶性要件三個方面，考察了我國法院在啟動規范性文件附帶審查程序時所考量的具體要素。就考察的結果來看，《行政訴訟法》第53條的規定存在明顯的模糊之處。諸如“規范性文件的內涵是什么”“規范性文件的外延又包括哪些種類”“規范性文件與行政行為之間的依據性關系該如何認定”“規范性文件附帶審查的附帶性又該如何認識”等問題，現行的《行政訴訟法》及其司法解釋均未予以明確。規范性文件的附帶審查是行政訴訟的一項重要制度，其之良好運行必然有賴于法律上的清晰定位和制度上的周全規定。在筆者看來，行政訴訟的附帶審查之所以還存在“不盡如人意”的一些問題，其實很大程度上就是因為現有的規定不夠清晰。總之，基于樣本的考察結果，筆者認為我國的規范性文件附帶審查制度在啟動要件方面可從以下三個方面予以完善：

1.在立法上必須要將“啟動要件”作為規范性文件附帶審查的一個重要內容，在內容上單列，凸顯其地位和功能。在整個規范性文件的附帶審查制度中，啟動要件處于法院審查規范性文件的入口處,是規范性文件進入實質審查時必須要通過的第一道門檻。在規范性文件的附帶審查中，啟動要件的這道門檻具體又由很多更小的門檻組成，它們共同組合在一起。申請人提出的規范性文件附帶審查請求只有通過啟動要件的審查，才能進入實質性的合法性審查階段，成為真正意義上的規范性文件附帶審查案件。規范性文件附帶審查的啟動要件，其功能就在于篩選案件并啟動審查。通過啟動要件的篩選設置，就可以把那些不屬于法院審查范圍的請求和文件阻擋在規范性文件附帶審查的大門之外，避免法院作一些無謂的審查。

2.在具體規則的構建與完善方面，現有的法規范尚存在進一步完善的可能。在我國的《行政訴訟法》上，規范性文件的啟動要件已經有一些體現，但還不夠清晰完整，無法覆蓋所有的規范性文件附帶審查案件。在2018年，最高人民法院公布的“行訴法適用新解釋”對規范性文件附帶審查的啟動要件作了一些補充，但在整體上這些補充相當有限，并且也非常分散。既有的規范狀態不利于司法適用的檢索、引證和說理。未來的完善方向應根據各自要件的功能來對規范性文件附帶審查的啟動要件作類型化的劃分，以形成一個“三類要件，次第審查”的審查規則體系。具體的內容如下：

其一，“三類要件”，指的是屬性要件、依據性要件和附帶性要件。屬性要件用于判斷系爭的文件是否屬于規范性文件，這是一種定性審查要件，主要由以下一些子要件構成：（1）形式要件，系爭文件的名稱、結構、語句及章節安排等必須與規范性文件的一般形式相一致；（2）內容要件，系爭文件的內容只能是針對一般的人或事,即具有抽象性和普遍性；（3）主體要件，制定系爭文件的主體只能是“國務院部門和地方人民政府及其部門”；（4）權限要件，制定系爭文件的主體必須要具有規范性文件的創制權限；（5）權力行使要件，系爭文件的制定必須是規范性文件創制權力行使的結果；（6）位階要件，行政訴訟附帶審查的文件只能是規章以下級別的文件；（7）效力要件，要求系爭文件必須要能反復適用并且具有普遍的約束力。

在依據性要件方面，結合本文對于樣本的考察，我國《行政訴訟法》第53條的規定還需要在形式和實質兩個層面上予以提升。具體而言，在形式要件方面，行政行為是否真實存在以及行政機關在作出行政行為時是否曾明確地援引規范性文件的情況，都應成為法院審查的內容。尤其是，在行政行為為行政不作為的情形下，法院也應具有對規范性文件的附帶審查權。另外，在實質要件方面，規范性文件與行政行為之間的關聯性程度以及規范性文件對于行政相對人的具體影響等因素均應有所體現。

至于規范性文件附帶審查的啟動要件，鑒于其關注的核心問題是審查請求的程序性成立問題，因此相關要件的建構應突出其“附帶性”。在《行政訴訟法》上，“附帶性”的具體體現就是“一并請求”。“一并”兩字在規范性文件的附帶審查中究竟意味著什么，《行政訴訟法》本身并沒有予以明確。從字面上看，《行政訴訟法》第53條所規定的“一并”與行政復議法第7條所規定的“一并”完全相同，但在具體的內涵上應有區別。〔68〕我國《行政訴訟法》第53條所規定的“一并請求”與行政復議法的第7條所規定的一并申請復議制度雖然均包含“一并”的概念，但在具體內涵上應有區別。根據《行政復議法實施條例》第26條的規定，行政復議法第7條中所規定的“一并”指的是“在對具體行政行為申請行政復議的同時”至“行政復議機關作出行政復議決定前”的這段時間；而《行政訴訟法》第53條所規定的“一并”，其結束的時間點則更早，不是至遲于“法院判決前”，而是至遲于“法庭調查中”。目前，最高人民法院的司法解釋已經對規范性文件附帶審查請求的提出時間、提出方式和管轄的法院等作了具體化，但基于樣本的分析可知，目前的司法解釋仍然不夠完整。關于規范性文件附帶審查的附帶性啟動要件，未來的立法應該從主案件的行政法屬性、行政訴訟條件的滿足以及規范性文件審查請求的提出等方面予以完善，以實現對司法的完全指引。

其二，“次第審查”，指的是法院對“三類要件”的一一審查次序。“三類要件”是規范性文件附帶審查的啟動要件，其內部由更小的要件組成，相互之間并無嚴格意義上的邏輯優先關系，而大致處于同一序列。這“三類要件”都具有阻卻規范性文件審查請求通過的能力，因此都很重要。在規范性文件的附帶審查中，“三類要件”相互之間雖然并不存在“何者為先，何者為后”的優先順位關系，但是在具體的審查中，為了避免對“三類要件”的審查有所遺漏，在具體的操作規程上仍然可以要求法院嚴格按照“次第審查”的規則和方式來對“三類要件”進行逐項審查。由于“三類要件”是并列的，具有相同的重要性，因此法院對于“三類要件”的審查必須充分。任何一個要件的審查沒有通過，均不應影響其他要件的后續審查。

其三，體系化、規范化和明確化的最佳方案無疑是進行立法，修改現行《行政訴訟法》的規定，在其中增加規范性文件附帶審查的啟動要件這一內容。當然，在現階段，最具可行的方案是由最高人民法院對規范性文件附帶審查的啟動要件進行解釋，以解決法律的模糊性和不確定性所帶來的適用難題。