現代社會“法政關系”的基本籌劃、內在困境與中國問題

瞿鄭龍

一、作為問題的“法政關系”

新中國成立以來,我國形成了以“政法體制”作為制度性支撐的濃重的“政法文化”。實際上,這種“政法”高度融合甚至合一的法律體制和法制文化現象并非新中國成立以后方才形成。中國古代法制在“禮法合一”的悠久傳統之外,另一頗為顯著的特質就是“政法合一”的歷史形態。所謂“法令者,治之具”“蓋刑者,政之輔也”“為政之道,首在立法以典民”“律學明而刑罰中,于政治關系甚大”。①沈家本:《歷代刑法考》,中華書局2006年版,第2024、2276頁。“威不兩錯,政不二門,以法治國,則舉錯而已。”②黎翔鳳:《管子校注》,中華書局2004年版,第916頁。這集中表征了法制作為中國古代“政道—治術”之環節和策略的基本意涵。③梁啟超所謂中國古代“法治主義”只不過是中國古代政道的治術之一。參見梁啟超:《梁啟超法學文集》,中國政法大學出版社2004年版,第117頁。因此,中國古代的法制大體是具有政治工具主義色彩的“治法”或“法術”。

但是,對于中國古代“政法合一”的法制傳統,在其生長存續的漫長歷史時期中,生活于其統制之下的人們始終大都將其視為中國古代法制文明的重要特質,是他們有意無意秉持的常識觀念或天經地義實踐的法政哲學,“政法合一”的法制傳統主要是作為一個“自然而然”的基本“事實”或“史實”而長久存續。對此,“融貫古今”而“會通中西”的晚清修律大臣沈家本的概括頗為精到且具有代表性。沈家本注意到了中國古代政治與法律之間深厚的歷史關系,認為“為政之道”和“制治之原”,在于“不偏重乎法,然亦不能廢法而不用”,法制之于政（道）（制）治的盛衰具有莫大影響。④參見前引①,沈家本書,第2141-2144頁。這闡釋了中國古代“政（道）、治（術）”與“法律”的緊密關聯。

中國古代法制“政法合一”的傳統格局作為一個基本歷史“事實”,還要等到現代早期中國遭遇來自西方的他者,尤其是現代西方社會法律相對獨立自治于政治的法治主義理論與實踐之后,⑤Martin Loughli指出,近乎所有現代西方主流的法理學流派都主張法律的自主性和理性化。參見Martin Loughlin,Political Jurisprudence,Oxford University Press,2017,Introduction,p1.方才轉變成為其時國人政法觀念中的一個現實“問題”。從清末民國迄至新中國成立的百年歷史進程中,中國古代遺留下來的“政法合一”的歷史遺產,中華民國時期“黨治”“法治”的實踐難題和“軍政”“訓政”“憲制”的建國探索,以及現代中國革命時期受到蘇聯法制文化影響形成的政法高度融合的政法模式,這些多重法制歷史經驗的交錯融合,使得以制度性“政法體制”作為結構載體的“政法文化”成為了現代中國法制的核心主題和重大問題。由此可見,中國的“政法文化”并非中國法制實踐演進到現代之后方才新生、后發,成為獨有的歷史現象,而是貫穿中國古今法制長時段歷史進程的基本格局,只不過這個曾經長時期被人們視為歷史“事實”而存在的政法格局,直到遭遇現代西方法治主義的實踐和理論之后,方才逐漸被人們視為（并且實際上也是）現代中國法制的重大實踐“問題”。在這種政法格局從作為“事實”到作為“問題”而存在的觀念和實踐轉換過程中,現代“西方”尤其是其法治主義理論和實踐成為了現代中國“政法文化”作為“問題”而存在的最為顯明的外在參照者甚至是權威評判標準,現代中國經由對這種外在參照者和評判標準的被迫接受和主動承認,使其進一步成為了現代中國在思想觀念和制度結構兩個層面理解反思和實踐重塑自身政法文化的內在“他者”。

不管是作為一種獨具特質的法制“事實”,還是作為一種飽受詬病的法治“問題”,現代中國的法制因為現代西方法治主義理論和實踐的映襯和反照,而呈現出更為突出的“政法體制”格局和“政法文化”圖景,因此,認識和理解現代中國的政法文化包括其中作為基礎問題的“法政關系”,需要我們破除和摒棄遭遇現代西方法治主義之時的“法律東方主義”想象和“西方中心主義”立場,實現從現代初期的“西化”向自覺反思以后的自主“化西”轉變。⑥參見［美］絡德睦:《法律東方主義:中國、美國與現代法》,魏磊杰譯,中國政法大學出版社2016年版。重新客觀梳理和反思現代社會西方國家“法政關系”的真實歷史進程、基本構架機理及其內在悖論問題,為再次深入認識和理解現代中國的“法政關系”,提供了一個客觀真實的西方“法政關系”實踐圖景的參照。更為重要的是,借此我們可以跳出僅從“政法體制”層面理解“法政關系”的思維局限,深入現代多元社會情境之下中西之間共同面臨的更為根本的“法政關系”難題。為此,本文旨在重新梳理現代社會主要西方國家法治主義的主要機理及其“法政關系”的基本構架;進而將其置于現代社會價值多元的現實情境之下,揭示這種“法政關系”構架的內在困境及其可能出路;最后以此“他者”的理論和實踐作為觀照,重新認識和理解現代中國的“法政關系”的主要特質和真正問題所在。

二、現代社會“法政關系”的基本籌劃

現代國家早期,政治逐漸擺脫了籠罩在其身上的外在的宗教超越性、道德倫理性等系統因素的制約,成為一個去道德化、去神權化的自主系統,依靠體系性的國家機器和至高無上的主權觀念“逆襲”成為一元獨尊的社會生活領域,進而取代前現代的眾多神圣性、超越性因素,成為法律的根本源頭。現代西方國家誕生之初,具有超越、神秘色彩的中世紀神法、上帝法逐漸褪去神圣光華,從此,法律出自擁有最高主權的國家,什么是有效的法律完全由國家的政治系統決定。當萬世不變、永恒正義的（自然）法律一去不復返時,法律的權威性只能通過政治系統的不斷修改予以維系,這種法律的實證化主要也是法律的政治化過程。⑦參見［德］迪特·格林:《政治與法》,楊登杰譯,載鄭永流主編:《法哲學與法社會學論叢》（六）,中國政法大學出版社2003年版,第120-134頁;［德］迪特爾·格林:《現代憲法的誕生、運作和前景》,劉剛譯,法律出版社2010年版,第1-26頁;［德］尼克拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱、趙春燕譯,上海人民出版社2013年版,第242-244頁。現代國家政治的世俗化以及與之相應法律的實證化、政治化,使得“法與政治的關系徹底改變了。法成為可由人制定的,并可以作為政治目的的工具來使用。如此一來,政治便超越在法之上,并賦予法以內涵和效力”。⑧參見前引⑦,格林書,第124頁。當現代國家早期的君主意志成為法律的根本淵源時,之前超越于政治之外具有神圣性的“法”由此降格為塵世政治中的“法律”,“法政關系”在政治世俗化以及法律實證化、政治化的背景下,轉變為如下格局形態:法律完全源自于政治權力,被歸結為政治意志的表達,并且淪為政治的馴服工具,由此形成政治高度統攝法律的一元結構。⑨參見瞿鄭龍:《當代中國法制的政治邏輯》,吉林大學2015年博士學位論文,第二章。

但是,現代國家早期及其君主固然享有塵世政治的巨大權威,卻又沒有哪位君主享有統治臣民的不受任何約束的絕對專制權力,即使通過“君權神授”或“自然法則”的神性賦予使其達到政治特權的頂點,君權仍然受到某種限制。⑩參見［英］佩里·安德森:《絕對主義國家的系譜》,劉北成、龔曉莊譯,上海人民出版社2001年版,第40-41頁。正是在現代國家早期及其專制君主絕對權威的統攝陰影之下,針對絕對專制權威的反抗因子潛滋暗長,這不僅于之后的歷史中得到印證,而且體現在其時的政治思想中。例如,雖然霍布斯為了維護國家統一、鞏固政治秩序因而極力主張國家集權、君主專政,可謂現代國家君權政治時代精神的代言人。但正是在其理論中,孕育著現代西方個人主義的自由種子,其中機理在于:個人基于自我保存的利己動機使得人類容易陷入散沙、混亂境地,在神圣信仰不再有效的情況下,國家的強制制裁以及君主的專制權力成為捏合個人離心傾向、整合政治秩序的必要外部力量。國家以及主權者固然有權要求臣民履行服從義務,但是臣民承擔義務卻是以國家為其提供保護為前提,主權享有也是以臣民同意、事先約定為基礎,這其中蘊含的個人主義實乃徹頭徹尾的現代因素,也是其身后時代的顯著特征,民主思想同樣可以從中呼之欲出,雖然這要等到洛克、盧梭等人方才獲得明確闡發。?參見［法］皮埃爾·莫內:《自由主義思想文化史》,曹海軍譯,吉林人民出版社2004年版,第36、41- 49頁。

當然,現代國家走向民主政治、憲法法治并非僅憑思想觀念、理論學說即可輕易實現;雖然現代國家早期以及君主面對中世紀封建秩序這個共同敵人,因而聯合資產階級促進了現代早期法律的世俗化、理性化,但是為免于君主恣意專斷的權利提供民主法治保障的可能,也不會直接存在于君主專制先天固有的發展傾向之中。現代國家的民主化、法治化變革實際上是反復博弈、激烈斗爭甚至不斷革命的艱難歷程。現代國家的世俗化政治以及實證化法律形成之初,君主基于中央集權、加強國家統治的政治目標,新興資產階級基于追逐資本利益的經濟訴求,二者聯合起來反抗、瓦解封建主義以及教權體制的共同敵人。待到原有共同敵人走向滅亡,舊有矛盾隨之消解,專制君主與新興資產階級的矛盾隨即浮出水面、上升成為主要矛盾。?英國的例證分析,參見郭方:《英國近代國家的形成》,商務印書館2007年版,第二章至第七章。現代國家早期將其主權權威寓于君主一人,僅僅賦予君主一人以政治自由,法律如果只是君主個人意志的恣意專斷,這顯然無法有效反映、及時滿足資產階級隨著其日益上升的經濟地位而逐漸滋生的法權訴求。資產階級日益亟需推翻君主專制政治及其專斷法律,通過親自或尋找政治代理人參與國家政治,進而尋求制定一體適用的平等法律,為其經濟利益保駕護航。其時,底層民眾飽受專制君主嚴苛、專斷的政治、法律之苦,同樣要求政治民主化以及法律平等化,遂與資產階級一道,共同反抗專制君主及其舊有政法機器,最終開啟了人民主權、法律至上的現代民主法治新格局。現代國家政治民主化以及法律平等化的核心內容就是主權從君主到人民的變革以及從君主為臣民立法到人民為自身立法的根本轉換。

1.政治民主化。政治民主化的過程,就是擺脫君主一人自由的局限,讓廣大人民獲得自由,使得聯合成為政治共同體的個人只不過是在服從其本人因而獲得政治自由的過程。現代國家既消滅了君主、資產階級的共同敵人——封建主義以及教權體制,也為資產階級的發展提供創造了諸多便利條件,使其迅速壯大。這一方面使得資產階級與專制君主的分歧、矛盾在共同敵人消滅之后日益突顯,加之資產階級亟需在政治法律上尋找自身經濟利益的穩固代言人以及制度保障機制,以資產階級為主體的市民社會日益不滿于被局限于私人領域之內,被排斥在政治領域之外,紛紛要求通過獲得政治領域的參與權利進而保障其經濟利益,這使其參與政治的訴求與君主乾坤獨斷的專制治理之間的沖突日益激烈。另一方面,現代國家形成的過程中,資產階級已經積累了豐厚的經濟、政治資本,并且通過滲入現代國家的官僚體制、議會以及司法體系中,占據了部分政治職位,具備了相當政治力量。這兩個方面使得他們既有亟需欲求,也有現實能力與專制君主抗衡,他們逐漸聯合其他同樣遭受專制之苦的階層,進行反抗君主專制政治、恣意法律的斗爭活動,現代西方政治民主化的歷史進程由此漸次開啟。現代西方政治民主化的實現進程既有相對平和理性的政治論辯和妥協,也有頗為剛猛的暗殺和運動,還有更為激進的斗爭和革命,民主化的展開方式、實現途徑和目標形態同樣各異其趣。如果說英國是現代政治民主化進程的開端,那么法國大革命則以其徹底性、革命性成為現代西方政治民主運動的突出典范,它與美國革命一道共同引發了現代世界的第一波民主化浪潮。?參見［美］亨廷頓:《第三波:20世紀后期的民主化浪潮》,歐陽景根譯,中國人民大學出版社2013年版,第11- 12頁。法國大革命的偉大成果《人權和公民權利宣言》明確宣示了“主權在民”這一現代民主政治的根本原則。?參見董云虎、劉武萍編著:《世界人權約法總覽》,四川人民出版社1990年版,第296頁。其后,這種最初源于現代西方的政治民主化潮流,經由各種途徑傳播到世界各地,引發了之后幾個世紀世界范圍內的民主化浪潮。?參見前引?,亨廷頓書,第一章。

這波政治民主化的歷史潮流不僅體現于民主化的政治實踐之中,而且集中表征于其時諸多政治思想家的理論著述中,二者相互影響、彼此輝映、相得益彰。17世紀中葉,彌爾頓發表了《為英國人民聲辯》的戰斗檄文,其針鋒相對的論敵,就是“神圣君主的偶像”“為英王聲辯”等為行將沒落、走向滅亡的君主政體作最后辯護的逆反時代潮流的雜音,并從正面論證了“我們人民”完全享有廢除、處死暴君的神圣權利。?參見［英］約翰·彌爾頓:《為英國人民聲辯》,何寧譯,商務印書館1958年版,序言。17世紀末期,作為對剛剛結束不久的英國革命的理論總結、思想辯護,洛克寫就了《政府論》,嚴厲批判了君權神授、王位世襲等為君權專制辯護的陳腐觀念,充分論證了英國“議會主權”的正當合法,張揚了人民反抗暴政、推翻暴君的權利。?參見［英］洛克:《政府論》（下篇）,葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1964年版,第七章至第十九章。彌爾頓的人民權利論說仍然需要上帝這個神圣權威從外面賦予人民,因而依然帶有些許神學色彩,洛克的民主政治形式只是限于“議會主權”,議會主權并非絕對掌握在人民手中,人民雖然享有推翻暴君的權力,但是并非終極意義上的主權者,因而依然存在諸多民主局限。孟德斯鳩有關民主政治的分析提出了現代西方民主政治的重要原則（例如“三權分立”）,但是整個論說仍然顯得較為粗糙。直到十八世紀中葉盧梭《社會契約論》的問世,現代政治民主化最為徹底、深刻的理論宣言方才誕生。盧梭從個人自然權利出發,基于個人同意的社會契約,提出了政治共同體存在的根本目的是在不減損個人自由的前提下,衛護和保障每個結合者的人身和財富,論證了“人民主權”的神圣原則,規定了“人民主權”不可分割、不可轉讓、不可能為錯以及具有支配政治共同體成員的絕對權力等神圣不可侵犯的性質,可謂其時政治民主化時代潮流最為激進的理論呼聲,也是法國大革命的理論宣言、行動綱領。?參見［法］盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館2003年版,第一卷至第二卷。到19世紀上半葉托克維爾考察美國民主時,已經發出了“偉大的民主革命正在我們中間進行”“民主即將在全世界范圍內不可避免地和普遍地到來”的感慨。?參見［法］托克維爾:《論美國的民主》（上卷）,董果良譯,商務印書館1988年版,序第1頁、緒論第4頁。19世紀下半葉,密爾指出:“不管有沒有大眾政治機制相伴隨,很明顯的是,現代世界存在著一種奔向民主的社會構成的強大潮流。”?［英］約翰·密爾:《論自由》,許寶骙譯,商務印書館1959年版,第104頁。由此,自博丹、霍布斯等人最先提出現代國家“君主主權”學說以來,中經洛克等人的“議會主權”論說,最后到盧梭的“人民主權”主張,“人民”終于登上現代國家主權者的神壇,這些無疑從理論上表征了政治民主化的時代潮流。

2.法律民主化。現代國家早期在其形成過程之中,已將法律的生產、運行置于政治權力的支配之下,因此現代政治的民主化相應導致法律的民主化。原先源自君主個人專斷意志的法律,隨著君主主權被議會主權以及人民主權取而代之,議會以及人民成為法律的根本來源、終極主人。英國革命在推翻君主主權、實現議會主權的同時,以其歷史性成果《權利法案》確立了立法作為議會主權的重要內容,明確把原本屬于國王的立法權力轉移到議會手中。?參見前引?,董云虎、劉武萍書,第241頁。法國大革命的歷史成果《人權與公民權利宣言》規定:“法律是公共意志的表現。全國公民都有權親身或經由其代表去參與法律的制定。”?參見前引?,董云虎、劉武萍書,第296頁。從此以后,法律被建基于人民或其代表的意志之上,成為公共意志的表達,人民民主及其具體實現機制代議民主成為制定法律的法理基礎和必要途徑,唯經如此創制的法律方能獲得正當性。

現代法律民主化的歷史趨勢,在其時洛克、盧梭、康德等人的論著中有著鮮明深刻的理論表達。洛克指出:“如果沒有得到公眾所選舉和委派的立法機關的批準,任何人的任何命令,無論采取什么形式或以任何權力做后盾,都不能具有法律效力和強制性。因為如果沒有這個最高權力,法律就不能具有其成為法律所絕對必需的條件,即社會的同意。除非基于他們的同意和基于他們所授予的權威,沒有人能享有對社會制定法律的權力。”?參見前引?,洛克書,第83、89、94頁。盧梭認為,法律不過是公意的行為,“服從法律的人民就應當是法律的創作者”,?參見前引?,盧梭書,第46-48頁。“人是能夠服從自身施加于自身的法律的存在,理性是自我施加命令的能力,也就是自律或自我立法”。?參見前引?,莫內書,第37- 38頁。康德延續盧梭的自我立法思路指出:“立法權,從它的理性原則來看,只能屬于人民的聯合意志。……只有全體人民聯合并集中起來的意志,應該在國家中擁有制定法律的權力。”?［德］康德:《法的形而上學原理——權利的科學》,沈叔平譯,商務印書館1991年版,第139頁。由此,人民依靠理性表達自身意志、為自身立法,進而走向自由的法律民主化理路得以昭彰。

3.政治法律化。法律民主化雖然是以人民或議會替換了現代國家早期法律的君主根基,因而使得人民獲得了之前只由君主一人獨享的法權。但是,如果法律依然只是居于人民主權或議會主權的政治意志之下,這仍然只是政治民主化在法律領域的邏輯延伸,那么民主政治雖然替代了君主政治因而與其有別,但是在政治居于法律之上這一點上卻依然與君主政治并無二致。“在近現代的國家制度中,政治民主化已成現實,但民主并不意味著法治的完全實現。法治的更高要求是憲法政治。”?張文顯:《法治與法治國家》,法律出版社2011年版,第7頁。現代法治的實現,需要法律在以民主政治作為自身根基的同時,將政治置于法律的規范之下,不僅法律要民主化,而且政治要法律化,這凸顯了民主政治與憲法法治的區別。現代國家早期為了實現中央集權以及國家穩固,已經開始運用理性化的法律治國理政,凌駕于法律之上的最大法外力量就是君主。現代國家在實現政治權力從君主回歸到人民或其代表手里的過程中,只是實現了政治民主化的目標。現代法治化的核心要義則是在于不僅將曾經居于法律之外的君王置于法律的約束之下,而且把取代君主的人民或其代表同樣置于法律的規范之下,“在現代社會,政治與法律越來越呈現出正式的分化趨勢,特別是最近,法律更是被理解成為政治行為設立邊界的活動”,?［英］馬丁·洛克林:《劍與天平:法律與政治關系的省察》,高秦偉譯,北京大學出版社2011年版,第253頁。任何人不再享有法外特權,即使是作為民主政治象征的人民或其代表亦不例外,這就是政治法律化。

政治法律化的歷史進程,依憑的是反抗絕對君王專制統治的社會力量,通過曲折反復的激烈斗爭甚至流血革命,最后凝固結晶成為歷史性的法治宣言。在現代國家早期中央集權以及君主專制的背景之下,逐漸生出反抗絕對國家的市民社會力量,以資產階級為主體的市民社會與絕對國家、專制君主的矛盾日益激化。資產階級要求徹底顛覆現代國家早期以國家理性為絕對權威,社會受國家支配、管控的結構,反而要求國家成為社會自主發展、自我調節的工具。這必然要求改變過去國家權力絕對至上、不受限制以及政治完全支配法律的格局,反而訴諸于通過法律限制政治權力、保護自身權利,憲治成為這種觀念的集中表達。?參見［美］賈恩弗朗哥·波齊:《國家》,陳堯譯,上海人民出版社2007年版,第53-54頁。資產階級不僅要以公民的身份追求政治領域的公共自主,實現政治民主化,而且要以市民的身份追求經濟領域的私人自主,實現國家與社會關系的重構,通過法律約束國家權力,為其私人領域的經濟活動提供法律保證。這種國家與社會關系的重構意味著即使是民主國家同樣需要受到憲法法律的約束,這使得政治實現民主化變革之外,更加需要實現自身的法律化規制。

英國較早進行了現代政治革命,貫穿17世紀英國憲法爭論的核心問題之一就是遵循公開法律的政府理念,“專斷政治隨心隨欲地越過法律、行使王室特權,這是斯圖亞特王朝遭到反抗的關鍵因素”,并且部分導致查理一世被送上斷頭臺、詹姆斯二世被廢黜。首席大法官柯克針對國王詹姆斯一世涉足司法所作的“國王在上帝和法律之下”的豪邁宣言成為那個時期政治法治化歷史趨勢的標志性事件。英國在宣揚、實現“議會主權”進行政治民主化改造之外,存在一個與之平行的法治原則。?參見［英］戴雪:《英憲精義》,雷賓南譯,中國法制出版社2001年版,第二篇。洛克在主張立法民主化的前提下,認為:“立法或最高權力機關不能攬有權力,以臨時的專斷命令來進行統治,而是必須以頒布過的經常有效的法律并由有資格的著名法官來執行司法和判斷臣民的權利。”?參見前引?,洛克書,第85頁。戴雪認為,英國之卓然獨特之處,“不是在于善政,復不是在于寬政,卻是在于政制中之法律性”,英國“這所地方所有法律盡管是嚴刻,然而當地人民只受治于法律,而不受治于人情好惡”。?參見前引?,戴雪書,第233頁。這就在主張政治民主化、法律民主化的同時,堅持政治法律化的法治原則。法治的生成使得法律相對政治獲得一定自主,并且反身成為政治的規范性約束。17世紀英國“光榮革命”中誕生的法律至上的法治原則隨即傳播到了美洲,百年以后它們成為了美洲殖民地人民起義的思想武器。18世紀是西方憲制發展的重要時期,18世紀美國制定了現代社會的第一部成文憲法。18世紀上半葉,法治的理想漸漸滲透進人們的日常生活實踐之中,成為其鞏固的主要時期。?參見［英］哈耶克:《自由秩序原理》（上）,鄧正來譯,生活·讀書·新知三聯書店1997年版,第215頁。“昔日‘新的王權’,……到了十八世紀中葉,其聲威已趨于極度衰頹。”18世紀晚期,人們早已把法治的理想視之為當然,?參見前引?,哈耶克書,第217頁。布萊克斯通的法治要言則早已成為明日黃花,為人們所見怪不怪。此后,憲制法治的理想及其制度從英美等國逐漸波及、影響到其他國家地區。

現代國家民主法治的實現使得現代國家早期政治與法律高度統合的一元結構徹底改變,現代政治在實現了人民民主或議會民主的政治變革之后,進一步將民主政治置于法律的規制之下,以此約束國家權力、保障公民權利,這就在政治民主化的基礎上完成了政治法律化的現代籌劃。政治法律化從政治方面來看,是法律作為政治運行的基本規范對政治進行外在約束、馴化;從法律角度而言,則是法律相對于政治的自主、自治,這是現代法治政治的一體兩面,這具體主要體現在以下方面:

第一,從法律的形成來源看,雖然從根基上法律源于現代民主政治,尤其作為法律體系根本法的憲法源于制憲時刻民主政治的立憲決斷,但是一般來說,制憲之后的現代國家隨即依照憲法制定各種法律以及其他次第等級的法律規范,進而構造整個法律體系。法律遵循的是自我內部再生產的層級循環、封閉鏈條,這個鏈條從最初的民主制憲傳導到根據憲法創制整個法律體系,法律從最初以民主政治的正當性（legitimacy）為根基轉換為法律體系內部以憲法的合法性（legality）為基礎的自我再生產。?參見 David Dyzenhaus,“The Legitimacy of Legality”,The University of Toronto Law Journal Winter（1996）,pp.129-180.政治反而需要依循先定法律而行,法律成為合法化政治的重要符號,法律合法化政治并不完全是服務于政治,而是因為法律需要借助民主政治來正當化自身。?參見Mauro Zamboni,Law and Politics:A Dilemma for Contemporary Legal Theory,Springer-Verlag Berlin Heidelberg,2008,p12.現代民主法治社會由此構成政治賦予法律正當性、法律賦予政治合法性的相互分立卻又相互支撐、相互依存的共生關系。

第二,從法律的存在保障看,雖然法律仍需依靠國家強制力保障,但由于法律主要是基于民主立法產生,是源自公民自身的內在規范,這使得在外在強力之外,法律同樣依靠公民對法律的內在認同而獲得接受,并且通過司法的理由說服使其獲得公民的理性服從。國家強力制裁的行使必須遵循先定法律的嚴格規范,這大大淡化了現代國家早期法律單純依靠國家強力制裁的政治品性。

第三,從法律的運行方式看,立法活動及其法律產物雖然受到不同政治力量的形塑,但是憲法、立法法律通過規定相關立法制度,使得政治力量只有在被轉換為特定法律語言之后才能進入立法程序進而影響立法結果。由此,立法成為政治相對中立的機器,政治中立意味著立法機器按照法律自身的方式生產、運作,相對中立于不同政治主體試圖對立法機器施加的各種主觀價值內容。這樣一套法律不斷回應現實政治的多元訴求,同時保持法律相對于政治的獨立自主的法律自我生產、運作和發展體系,正是現代法治主義的典型理想圖景。法律實證主義正是主張立法的相對封閉性（closeness）以及自主性,認為即使政治試圖影響立法,立法本身也應當遵循立法之法,因而政治本身已經在法律的規訓之下,按照法律規定的方式運行。?參見前引?,Zamboni書,第30-32頁。如果說立法活動仍然具有比較顯明的政治色彩,那么現代法治主義更加弱化了司法活動的政治屬性,與之相較,司法的活動主體是訴訟兩造和中立的第三方,其工作方式是公開聽證并針對兩造的論辯進行權衡,其基本決策規是由不偏不倚的法官進行裁判,產生的結果是解決個案爭議,其意涵是訴諸事實和規則形成“唯一正解”。?C.Neal Tate,Torbjorn Vallinder,The Global Expansion of Judicial Power,New York University Press,1995,p14.司法大體遵循的是依照事先公開的法律進行依法裁判的運作方式,雖然同樣可能受到政治的影響,但是相較于立法本身直接作為政治活動而言,其政治色彩更為間接、淡化。

第四,從法律的評價判準看,法律獲得了相對獨立于政治的自身評價尺度,主要依據合法與非法的二分框架展開評價。現代政治不僅需要實行民主,使其自身具備正當性,而且必須堅持法治,使其受到憲法合法性約束,這是兩項相對獨立的評價標準。法律由此擺脫完全淪為服務于政治目標的工具地位,而是成為相對獨立于政治的自主運行、評價體系。相反,政治活動反而需要受到合法/非法的法律化評價尺度的衡量、約束。

綜上所述,現代國家早期在完成建國任務的同時,導致法律實證化、政治化,形成政治統轄法律的一元結構。之后,直到市民階級力量的成長以及法治理念的出現,始才出現對政治支配法律的反抗,而這種反抗只有借助于法律始能完成,但是這種法律已經不再是具有超越色彩的自然法,而是高于普通制定法之上的憲法。由此,實證法律體系被分為兩個基本不同部分:憲法成為普通法律的效力來源,規范普通法律的制定;民主政治雖然獲得立法權力,但是本身仍然受到憲法規范,民主立法的政治決策必須遵守憲法法律的程序限制以及公民權利的內容約束,始能具有合憲性。借此,現代民主法治社會打破了現代國家早期政治與法律高度統合的一元關系結構,君主政治被置換為人民主權的民主政治,法律從根基上以民主政治為基礎。法律體系通過訴諸內部的層級劃分、自我生產獲得較于政治的相對自主、自治,以此反身約束政治,形成了法律內在于政治而又相對獨立于政治,甚至政治受制于法律的大體格局,構建了通過法律馴化政治的結構模式,筆者稱之為內在超越性的二元結構。

三、通過法律馴化政治的內在困境

但是,現代西方國家構筑的法律馴化政治的“法政關系”內在超越性二元結構并不十分穩固。例如,作為現代西方國家通過憲法馴化政治的典范,美國憲法及其規范之下的政治仍然經歷了諸多重大危機。諸如印第安人原始居民財產權利問題、南北內戰、民權運動、種族隔離等等;洛克、潘恩、聯邦黨人等人精心構建的現代文明憲法,反倒成為排除歧異文化、推進擴張殖民甚至泯滅人性、滅絕種族的帝國主義憲法。?參見James Tully,Strange Multiplicity:Constitutionalism in an Age of Diversity,Cambridge University Press,1995,charpter 3,4,5.再如,經由大革命實現人民民主的法國,革命之后卻面對不斷革命的循環陷阱而長期不能自拔。?參見樂啟良:《法國何以告別革命？皮埃爾·羅桑瓦龍對近代法國民主史的解讀》,載《社會學研究》2008年第4期。更有甚者,德國在制定《魏瑪憲法》之后,反而經由代議民主和法治國家走向自我毀滅的極權主義道路。?參見［美］彼得·C.考威爾:《人民主權與德國憲法危機:魏瑪憲政的理論與實踐》,曹晗蓉、虞維華譯,譯林出版社2017年版,導言;［加］大衛·戴岑豪斯:《合法性與正當性:魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》,劉毅譯,商務印書館2013年版,第一、五章。現代民主法治國家遭受的諸多重大政治、法律危機,其背后的根源之一就是現代社會“法政關系”的實踐難題,這猶如高懸于現代國家頭上的達摩克利斯之劍,因此問題遠未解決,歷史更未終結。對此,林肯的清醒自覺可謂空谷足音:“為什么要假定我們的政治制度遇到危險呢？我們不是已經把它維持了五十多年了嗎？為什么不能夠再維持五十倍之久呢？”但愿我們沒有充分的理由進行自我懷疑,但愿一切危險皆已被克服,但是堅決認定決不會有危險再發生,這本身就極其危險。?參見［美］亞伯拉罕·林肯:《林肯選集》,朱曾汶譯,商務印書館2010年版,第9頁。現代國家通過法律馴化政治的內在超越性二元結構的危機,并非簡單因為罪惡政治突破良善法律約束所導致的關系結構失衡,而是有其法律與政治兩方面的原因,其更為根本的肇因則源于現代社會的基本境況。

1.現代社會的基本境況。正如中古時期的封建主義以及教權體制孕育了自身的掘墓人——現代國家,現代國家早期蘊藏了反抗自身的內生力量——民主法治——一樣,現代法治國家產生危機、走向悖反的根本原因同樣需要從其自身內部找尋。正是在現代民主法治發揮積極作用的地方,同時產生了現代社會通過法律馴化政治的內在難題。

現代法治國家在消解塵世君主最后人格權威的同時,將其轉移到非人格化的法律之上,由此,以憲法為核心的非人格化法律體系成為整合現代國家、實施社會治理的重要裝置,成為塵世權威的至高符號,以此實現法律面前人人平等、法律之下人人自由。但是,現代民主法治在張揚個人自主權利、保障個人自由的同時,使得現代社會基于個人而生的價值選擇受到保護,私人領域廣泛擴張、迅速發展,現代社會的基本境況就是社會結構的變遷及其隨之帶來的價值多元,不同生活領域的分化以及公共生活領域與個人生活領域的分離,導致價值領域的異質性、多元性以及價值的個人化、主觀化。價值的私人化、主觀化形成了普遍的價值多元,價值領域的理性除魅在帶來人類自我解放的同時,也導致超越性絕對價值的消解以及多元價值共識的難產,引發了不同價值領域不可調和沖突的現實問題。“形而上的欲望與懷疑的基本態度之間的對立,是今天人類精神中的一種巨大的分裂”,?［聯邦德國］施太格繆勒:《當代哲學主流》（上卷）,王炳文等譯,商務印書館1986年版,第25頁。人類的多元性、多重性既成就了所有人間事務的宏偉,也造就了與其相生相隨的悲愴。?參見賀照田主編:《西方現代性的曲折與展開》,吉林人民出版社2002年版,第366頁。一方面,個人價值傾向的主觀性使其不可能獲得普遍有效的主張,不同價值主張之間的沖突由此而生;另一方面,現代社會不同領域的分化及其各自領域客觀價值的生成消解了傳統社會統攝一切領域的元價值,超越個體之上的客觀價值領域之間產生激烈碰撞,必然緊張。?參見［德］馬克斯·韋伯:《學術與政治:韋伯的兩篇演說》,馮克利譯,生活·讀書·新知三聯書店2005年版,第39-40頁;［德］沃爾夫岡·施路赫特:《現代理性主義的興起:韋伯西方發展史的分析》,林端譯,臺大出版中心2014年版,第五章。現代社會的分歧既可能源于共時性的多元（pluralism）,也可能是由于歷時性的變革（change）;前者是同時代政治共同體中我者與他者之間的沖突,后者則造成不同時代政治共同體中前人與后人之間的斷裂。更有甚者,當為個人提供自我身份認同的文化隨著時空發生改變時,作為確定個人同一性（identity）的基準也可能發生遷移,這使得異己性的體驗不斷發生在個人自身認同之內,也就是說,即使是個人,也會發生自我分歧。?［加］詹姆斯·塔利:《陌生的多樣性:歧異時代的憲政主義》,黃俊龍譯,上海譯文出版社2005年版,第12- 13頁。總之,“現代經驗的那種根本要素就是承認,在生活意義的問題上,通情達理的人們自然而然地會產生分歧。我們已經認識到,在關于完備的生活、人類之善和自我實現的性質問題上,我們討論得愈多,我們的分歧就愈多,甚至我們與自己的分歧也會愈多”。?［美］查爾斯·拉莫爾:《現代性的教訓》,劉擎、應奇譯,東方出版社2010年版,第11頁。

社會結構變遷及其帶來的價值多元,以及隨之引發的沖突、分歧乃是現代社會的基本境況以及現代人類不可逃遁的現實命運,價值領域的沖突必然引發政治問題的分歧,這成為現代民主政治與憲法法律面臨的嚴峻挑戰。面對現代社會的價值多元及其引發的激烈沖突,在現代國家早期的神圣君主已被拉下神壇的民主時代,如何在堅守民主政治的正當性基礎和憲法法律的合法性前提之下,通過民主政治和憲法法律的制度安排實現國家的有效整合、秩序維持成為政治、法律面臨的重大問題。現代法治主義試圖依靠自主性、形式化法律吸納多方利益、整合多元價值進而馴化政治,以此實現國家通過法律的治理,仍然存在不可化解的根本難題。?馬克斯·韋伯強調在政治領域中通過投票民主選出的卡里斯瑪式領袖,憑靠其以政治為志業的政治家品格,依循責任倫理進行政治決斷,以此解決價值多元帶來的政治沖突,在法律領域中則是借助實證主義的形式化、理性化法律解決價值沖突問題。但是這個解決路徑依然困難重重。參見鄒益民:《現代法律與政治中的諸神魔之爭:從韋伯到哈貝馬斯的考察》,吉林大學2010年博士學位論文,第63頁。漢斯·凱爾森大體遵循了同樣路徑。參見鐘芳樺:《國家與法作為人民的自我組織:論威瑪時代Hans Kelsen,Carl Schmitt與Hemann Heller對法最終證立問題的分析》,臺灣大學法律研究所2006年博士學位論文,第三章。

2.政治突破法律的兩種路徑。現代民主法治國家試圖通過構筑自治封閉的法律“規范”體系以此馴化政治,建構法律與政治的內在超越性二元結構,但其仍然面臨政治基于“事實”與“價值”兩個方面的根本挑戰。

（1）強力政治基于自身作為法律的有效性前提超越法律。現代社會面臨的價值主觀、多元以及政治嚴重分歧、沖突的現實狀況,使得試圖完全通過法律實現政治整合、社會治理的努力面臨重大挑戰。法律神圣權威不再、超越色彩早已除魅,這使其從終極意義上只能依靠國家強制力量予以保障,因而法律的存續需要以基本的政治秩序作為前提。“法律的蒼穹不是獨立的,它建立在政治的柱石之上,沒有政治,法律的天空隨時可能坍塌。”?［美］萊斯利·里普森:《政治學的重大問題:政治學導論》,劉曉等譯,華夏出版社2001年版,第201頁。在現代民族國家構成的政治世界中,這就是主權國家內部的基本穩定和外部的相對和平。

但是,現代國家的正常政治秩序往往遭受不可預測的風險、危機,普通情形之下并不需要棄置法律,而只需賦予諸如行政機構當機立斷的特殊決斷權力即可。但是遇有極端危機情形,諸如內部革命、外部戰爭等非常緊急狀態,法律卻面臨被懸置、遭突破的可能,所謂“緊急狀態無法律”即是這個道理。?參見丁曉東:《法律能規制緊急狀態嗎？美國行政權擴張與自由主義法學的病理》,載《華東政法大學學報》2014年第3期;孟濤:《中國非常法律研究》,清華大學出版社2012年版,第一、六、七章。非常狀態是先定法律無法預知、沒有規定的特殊極端情形,法律對此往往乏術無力,這時只有維持、恢復基本的政治秩序,才能為法律存續創造可能的前提空間。古羅馬的獨裁制度即是深諳這般政道法理的具體因應。[51]參見［古羅馬］提圖斯·李維:《自建城以來:第一至十卷選段》,王煥生譯,中國政法大學出版社2009年版,第105頁。高揚共和的馬基雅維里對此同樣洞悉明了,指出政治秩序的“創建”與“維護”往往需要不同的力量,共和國雖然強調以政治自由為核心價值、以公民參政為重要政治理想,但是由于公民集體的意見分歧,無法完成創建共和秩序的艱難任務,因而必須通過某個德行、能力超越常人的個體獨立地締造政治秩序,直到共和體制穩定之后,公民在其中培養自治的政治經驗,才會珍惜這種自由生活的基本價值并且愿意堅定捍衛之。[52]參見蕭高彥:《馬基維利論政治秩序——一個形上學的考察》,載《政治科學論叢》1998年第9期。顯然,在創建以及再造共和秩序的特殊時刻,這個特立獨行、乾綱獨斷的英雄式個人不必而且不能遵循任何先定存在法律,因為此時不僅不存在任何法律,而且遵循法律反而會使得創建政治秩序的努力遭受法律掣肘甚至陷入失敗。影響法國大革命甚深的西耶斯指出了“制憲權”與“憲定權”的辯證關系,[53]參見［法］西耶斯:《論特權第三等級是什么？》,張芝聯、馮棠譯,商務印書館2011年版,第五章;陳端洪:《制憲權與根本法》,中國法制出版社2010年版,第111-182頁;王建學:《制憲權與人權關系探源——以西耶斯的憲法人生為主線》,載《法學家》2014年第1期。法國革命領袖羅伯斯比爾提出了“革命政府”與“憲治政府”的二元對立,[54]參見［法］羅伯斯比爾:《革命法制和審判》,趙涵輿譯,商務印書館1965年版,第140-168頁。作為建立基本政治秩序的“制憲”和“革命政府”都是沒有法律而且無需遵循法律的非常狀態。盧梭借鑒古羅馬共和的獨裁制度同樣指出:“法律的僵硬性會妨礙法律得以因事制宜,所以在某些情況下就能使法律成為有害的,并且在危機關頭還能因此致使國家滅亡。……因此,就絕不能要求把政治制度僵硬化到竟致于取消了那種使法律中止生效的權力的地步。”當然,唯有最大的危險才值得去冒變更公共秩序的危險,“如果危險已到了這種地步,以致法律的尊嚴竟成為維護法律的一種障礙;這時候,便可以指定一個最高首領,他可以使一切法律都沉默下來,并且暫時中止主權權威”。[55]參見前引?,盧梭書,第159-160頁。在這種非常狀態之下,法律成為束縛政治力量恢復政治秩序的障礙,因而采取法律之外的特殊政治手段順應時勢、呼之欲出,由此政治超出于法律之外、凌駕于法律之上殊難避免。卡爾·施米特同樣直陳,價值沖突的后果就是敵我劃分的政治的產生及其決斷的不可避免、不可拖延,否則可能危及政治統一體的存在。因此,憲法概念應以國家概念為前提,國家概念則應以政治概念為前提,政治決斷決定了政治統一體的根本基礎。作為政治統一體的民族、人民通過敵友區分的政治決斷,方可確立自身為擁有制憲權的主權,進而制定在其看來恰當的憲法法律體系。但是需要進行政治決斷的例外狀態卻又恰好為政治權力超越于法律之外、凌駕于法律之上提供了一個致命的缺口。[56]參見［德］卡爾·施米特:《憲法學說》,上海人民出版社2005年版,第六章。由此可見,任何正常形態的政治秩序無不需要在創建時刻依賴某種超越常態甚至與正常法律秩序完全對立的非常力量,通過權力集中、政治決斷建構初始政治秩序。[57]參見蕭高彥:《西方共和主義政治思想史論》,臺北聯經出版事業股份有限公司2013年版,第150-151頁。尤其是“當一個國家處于生死存亡之際,除了專政以外,其他形式的政府都無法存活”。[58]［美］羅斯托:《憲法專政:現代民主國家中的危機政府》,孟濤譯,華夏出版社2015年版,序言第12頁。正是在此特殊時刻、非常情形之下,法律面臨被政治決斷超越、凌駕甚至消解的巨大危機。但是法律卻無可避免地需要借助強力政治通過超越于法律之外,為其創造存續的正常政治秩序前提。更為嚴重的問題在于,政治超越法律之外、凌駕法律之上之后,是否能夠重返法律的規制之下,進入通過法律治理實現社會秩序的常態政治,這卻是法律本身無法確保的懸而未決之事。這無疑是現代國家法律與政治之間深刻的內在悖論。

現代民主法治并不足以保證消解所有的政治分歧、沖突以至于不會引發緊急狀態。政治以價值追求、目標實現為旨歸,現代社會的價值多元及其分歧不可避免地引發政治分歧、沖突,甚至“一切政治的本質就是沖突”。[59]［英］彼得·拉斯曼、羅納德·斯佩爾斯編:《韋伯政治著作選》,閻克文譯,東方出版社2009年版,第142頁。“即使是總體上擁護憲法的民主政府,在特定情形中,如果憲法規范阻礙其追求政治目標,它們也會發展出一種無視憲法規范的趨勢。”[60]參見前引⑦,格林書,第157頁。“在現代國家,政治分歧（disagreement）既帶來了最大的危險,也帶來了最大的安全。現代國家的人們,從最基本的問題到最明顯的現實問題,都存在分歧。”[61]［美］凱斯·R.孫斯坦:《設計民主:論憲法的作用》,金朝武等譯,法律出版社2006年版,第274頁,譯文略有改動;［美］杰里米·沃爾德倫:《法律與分歧》,王柱國譯,法律出版社2009年版,第1頁。我們不僅存在普遍分歧,而且這些分歧涉及政治共同體的諸多根本原則,“原則問題的分歧,……不是例外,而是政治中的規則”。[62]參見前引[61],沃爾德倫書,第19頁。這些根本政治原則分歧可能動搖國家和憲法的穩固,[63]參見J.Raz,“Disagreement in Politics”,American Journal of Jurisprudence,43（1）:pp.25-52（1998）.這些政治分歧如此深重以至于可能走向引發戰爭的危險境地。羅納德·德沃金焦慮地指出:“美國政治正處于令人震驚的狀態。我們幾乎在每件事情上都存在激烈的分歧。我們在恐怖與安全、社會正義、政治中的宗教,誰適合擔任法官,以及民主是什么這些問題上互不一致。這些不是彬彬有禮的分歧,每一方都沒有尊重他人。我們不再是自治中的伙伴,我們的政治簡直是某種形式的戰爭。”[64]［美］羅納德·德沃金:《民主是可能的嗎？新型政治辯論的諸原則》,魯楠、王淇譯,北京大學出版社2012年版,第1頁。

即使是具有巨大包容性、調適性的憲法,仍有可能面臨無法在其現有規范框架之內化解的政治沖突,當憲法規范和政治協商不足以化解政治分歧時,推至極端情形,則武力暴動甚至戰爭不可避免。這些激烈的政治沖突極有可能沖擊現有的正常政治秩序,使得法律運行的前提條件不復存在,法律面臨被懸置的危險。政治分歧的存在以及政治分歧突破現有法律框架的情形,不僅限于主權國家內部,主權國家之間組成的國際社會中的政治分歧也時常突破現有國際法的框架約束,即使是號稱跨越主權國家的《歐盟憲法條約》,被認為只具有“憲法條約”的實質性質,[65]參見［德］尤爾根·哈貝馬斯等:《舊歐洲·新歐洲·核心歐洲》,鄧伯宸譯,中央編譯出版社2010年版,第120-121頁。在面對國家之間的巨大政治分歧時,這個缺乏有效政治強制力量支撐的國際法也往往陷入被不斷突破的尷尬境地。正是因為國際社會缺乏具有強制制裁力量的政治主體,使得國際法始終停留在非重大議題上,甚至時刻面臨被強權政治突破的危險。因而,當政治強制力量缺位、基本的政治秩序無法得到保障時,法律存續的前提也就不復存在。可見,因法律無力化解政治分歧、沖突而引發正常政治秩序陷入非常狀態并非危言聳聽。盧曼認為:“與國家的聯系說明了只有當政治能夠保證和平,也就是阻止自由行使權力的時候,法律才能夠得到發展。……政治系統得益于另一個地方即法律中把正當與不正當的區分規則化并進行管理。反過來法律系統也得益于另一個地方即政治系統中保證了和平,保證了明確規定的權力區分以及隨之而產生的可迫使法庭作出判決的強制。”[66]［德］盧曼:《社會的法律》,鄭伊倩譯,人民出版社2009年版,第223-224頁。這道明了政治作為法律存續的事實有效性前提,法律從根基上需要以政治（秩序以及力量）作為保障的核心要旨,但是恰恰基于這點,政治可能從此突破正常狀態下法律對其的規制,打破二者相對平衡的二元結構。

（2）民主政治基于自身作為法律的正當性基礎突破法律。法律的功能在于為其調整對象提供穩定預期、規范指引,因此它需要保持相對穩定;但是,法律本是因應調處社會分歧、矛盾而生,是對立物的孩子,在爭斗的劇痛中誕生,法律需要因應社會變化而變,與社會保持相對動態的平衡。因此,處理好穩定與進步、靜態與動態、保守與變革、剛性與彈性、固定性與調適性、封閉性與回應性、“一以貫之”與“與時俱進”、“經守其常”與“權濟其變”之間的關系,成為法律自我存續的重要挑戰。政治分歧、社會矛盾是法律變革的動力,法律體系需要通過不斷修改自身回應社會不斷變化的多元政治需求,吸納、整合、化解政治分歧,實現社會治理、達致政治秩序,現代法律正是通過強調自身的可修改性、或然性、暫時性使其保持規范功能的相對穩定性、特定權威性和相應有效性。[67]參見［英］馬丁·洛克林:《公法與政治理論》,鄭戈譯,商務印書館2002年版,第359頁;前引[66],盧曼書,第280頁。現代法治主義試圖在立法政治與作為依法司法之間作出劃分,同時強調具有高度政治性的立法活動也要在法律規范下展開,希冀以此既有效回應社會的政治訴求,又使政治不超越法律的限制,保持法律的自治性及其對于政治馴化的法治主義理想。但是,這幅法治主義的理想圖景只是一幅烏托邦式的幻象。

從司法角度來看,面對司法裁判中遇到的作為現代社會價值多元沖突典型表征的“疑難案件”,[68]參見李猛編:《韋伯:法律與價值》,上海人民出版社2001年版,第180頁。現代法治主義依然主張依法司法。例如,美國堅信并且試圖通過法院解釋憲法來裁決疑難案件,追求“法律之內的正義”,實現“身披法袍的正義”,試圖以違憲審查來的司法化路徑來保持憲法對政治的有效規制,以至于“幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題”,[69]參見前引?,托克維爾書,第310頁。而不是將實際上涉及政治爭議的問題交付民主政治程序決策,曾經論證不可訴問題的政治問題理論在司法審查強大攻勢面前的日漸衰落就是明證。[70]參見陳承堂:《政治問題理論的衰落與重構》,載《法學研究》2012年第5期。但是,其中問題在于:一方面,司法試圖以“法律之內的正義”來維護憲法、約束政治,實則只是把本應在民主政治中商議、決定的問題轉移至司法場域,表面上的政治司法化實則是司法政治化,政治問題轉向司法場域并不能解決政治對法律的入侵。正如資本家改變不了其逐利本性,資本在哪里,他們就追逐到哪里一樣;政治家則瘋狂地追逐權力,政治權力的轉移并不能阻止政治的運作,而只是轉移了政治運作邏輯發生的場域,當司法機關享有決定實際政治問題的權力時,其自身極有可能被政治化。例如,聯邦最高法院的法官安排往往就是政治爭奪的重要陣地。[71]參見［美］羅納德·德沃金:《最高法院的陣形》,劉葉深譯,中國法制出版社2011年版,第一章。又如,英國《人權法》的頒布使得弱性憲法審查機制得以建立,部分政治決策權實際上從民選議員轉移到非民選法官之手,但這并非意味著憲法不再具有政治品性,而只能證明政治斗爭的場所發生了變化,“認為審判程序不是政治過程,顯得幼稚、無知、不真誠”。[72]何永紅:《政治憲法論的英國淵源及其誤讀》,載《清華法學》2014年第3期。第二次世界大戰之后德國的憲法審查制度同樣遭受了類似批評。參見［德］克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特:《德國聯邦憲法法院:地位、程序與裁判》,劉飛譯,法律出版社2007年版,第38頁。另一方面,由于司法機關往往缺乏有效的民主正當性基礎,因而司法裁判政治問題甚至司法立法無疑存在違背民主精神的巨大嫌疑。雖然有人聲稱司法審查從實質上保護了美國的民主政治,試圖通過“曲線救國”的方式為其提供辯護,但是至今,美國的司法審查制度仍然遭受了司法政治化、缺乏民主正當性的嚴厲責難。[73]參見［美］亞歷山大·M.比克爾:《最小危險部門:政治法庭上的最高法院》,姚中秋譯,北京大學出版社2007年版;［美］約翰·哈特·伊利:《民主與不信任:司法審查的一個理論》,張卓明譯,法律出版社2011年版;［美］阿奇博爾德·考克斯:《法院與憲法》,田雷譯,北京大學出版社2006年版;［美］馬克·圖什內特:《讓憲法遠離法院》,楊智杰譯,法律出版社2009年版。

從立法尤其是憲法的角度來看,司法并非回應政治訴求、化解政治糾紛、整合政治分歧的首選,立法才是現代社會的更優選擇。現代社會的共時性多元、歷時性變革使得試圖通過分享同質經驗習慣式地慢慢融合形成英國式普通法或公共法具有相當的限度。因此,對于處于經濟、社會不斷變革中的多元社會來說,民主立法對于實現良好治理具有根本意義,只有民主政治才能對變革結果保持足夠敏感,并對不同利益以及各個文化群體的不同觀點保持充分回應。[74]參見Joseph Raz,Ethics in the Public Domain,Oxford University Press,1995,pp.372-374.［美］蓋多·卡拉布雷西:《制定法時代的普通法》,周林剛等譯,北京大學出版社2006年版,第9-10頁。“立法作為政治向法律轉換的場所,作為對政治的法律限制場所,它承擔著全社會平衡時間差別的重要作用。”[75]參見前引[66],盧曼書,第224-225頁。政治系統由于有促進法律改變的可能性而不斷受到自我刺激,法律實證化成了政治行動的巨大潛力,而政治就是不斷地對這些可能性進行選舉。當要促使法律作出某項改變的時候,這就是政治。法律系統同樣要經受政治倡議的刺激,它必須不斷把這些政治倡議納入立法、行政調節和法律裁判的程序之中。法律系統通過提供立法的可能性使自己經受住政治的影響,政治系統則通過民主化使自己抵御把改變法律的倡議變成決定的誘惑。[76]參見前引[66],盧曼書,第252頁。“禁止改變法律有可能會產生一種過高的壓力,這種壓力最終可能會通過暴力手段來開辟道路。從革命中學習走上了法律實證化和政治民主化的道路。”[77]參見前引[66],盧曼書,第298頁。法律體系同時通過法律內部效力等級的建制安排,使得政治沖突、需求盡量被安排在效力等級較低的法律中,現代國家往往在憲法中只規定其根本政治原則和制度,在憲法之下則制定更為具體、細化的次級法律法規。因此一般來說,政治分歧大多在具體法律法規層面即可獲得解決,通過立法修改回應各方分歧、整合社會秩序的方式,往往只需性質、范圍、程度、頻度有限的法律修改,無需頻繁上升到改動憲法的高度。憲法以其對日常政治根本原則的規定,足以容納和應對普通政治分歧,只要憲法核心原則保持不變,整個政治共同體仍然能在憲法的統合之下保持其同一性,而具體法律的釋、改、廢依然處于憲法規范之下,因而次級立法政治活動仍然被框定在憲法的整體規制之中。憲法通過使實在法成為政治塑造的手段,同時使實在法成為馴化政治的重要規范力量,由此成為法律系統與政治系統保持結構性聯系的關鍵要素。[78]參見前引[66],盧曼書,第148、247頁。通過憲法這個特殊的裝置,政治系統與法律系統維持了既相互關聯又相對分離獨立的格局。即使政治沖突超越普通立法層面進而引發憲法爭端,這也并不意味著整個法律體系的立即崩解,諸多政治分歧仍然可以通過憲法解釋、修改獲得化解。一般來說,“現代憲法的變更可以下列兩種方式為之:或者是在這部憲法及其釋憲傳統所設立之各種承認形式的限度內作改變,或者是以戰爭與革命手段推翻這部憲法。……為了滿足爭取承認之正義要求而必須達成的憲制變動并不會翻覆整個社會。相反地,……一個社會是可以在低于憲法層級之日常政治過程中,和諧順當地修正憲法”。[79]參見前引?,塔利書,第29-30頁;參見前引[75],施萊希、科里奧特書,第70頁。

但是,面對現代社會的價值多元、迅速變革及其引發的現代國家人民內部之間的巨大政治分歧,憲法及其統御的整個法律體系仍然遭遇嚴峻挑戰。實際上,“任何法律體制的參與者都不能就基本原則達成一致”。[80]［美］凱斯·R.孫斯坦:《法律推理與政治沖突》,金朝武等譯,法律出版社2004年版,第229頁。即使是取代了現代國家之前的自然法發揮著近乎神圣作用的憲法,依然注定只具有相對性。現代憲治主義的重要特性之一就是,“一部現代憲法成立于某個奠基時刻——自那一刻起,現代憲法成為民主政治的支柱,同時也提供民主政治的運行規則”。這種形象因為諸多人士將美國革命、法國大革命塑造成為立憲國父在歷史時刻的偉大成就而令人更加印象深刻,使得人們以為現代憲法具有普遍效力,是人民一經同意制定,便永遠有效的協議,并且聲稱其代表、奠定了國族共同體的根本共同基石,任何理性公民今日皆會同意。經由這番改造,“現代憲法似乎成為民主政治成立之前的原初條件,而非民主政治的一部分”。[81]參見前引?,塔利書,第70-71頁。但是“憲法并不是在某個創制時期達成之后,便成為固定不可改變的協議,憲法其實是一連串跨越文化藩籬的持續協商與協議,這一連串協商與協議的過程既是遵循著相互承認、延續與同意等常規,同時也抗拒著這些常規”。[82]參見前引?,塔利書,第192頁。甚至“憲法框架之內的爭議容易演變成針對框架本身的爭議,最終還可能影響民主制度的穩定”。[83]參見前引⑦,格林書,第160頁。第二次世界大戰之后的德國試圖通過憲法保護等方法限制對憲法核心原則的修改,但是“試圖將未來時代人們可能已經變化了的想法束縛在當代人對于正當性的觀念上,這樣一種限制不外乎是一種不恰當的嘗試,這種反對意見賦予了該限制一種它自己并沒有要求的意義。例如:當一部憲法已經失去了其規范性效力的話,那么沒有任何一部憲法能夠經由禁止特定的憲法修改之途徑而維持其生命力”。[84]［德］康拉德·黑塞:《聯邦德國憲法綱要》,李輝譯,商務印書館2007年版,第531頁。同樣,作為先發自我保護措施的政黨禁止,“憲法保護的這一手段只能護衛基本法的民主秩序,它并不能維護與加強基本法民主秩序的正當性。它致力于形成的自由民主秩序的外部保障,必須以縮減政治自由作為其代價,而這就意味著民主制度的一項基本前提條件因此被犧牲了”。[85]參見前引[84],黑塞書,第540-541頁。這實際上就是憲法的民主正當性的減損。現代憲治主義通過將自身塑造為居于民主政治之外的部分而使其占據免于批判、修改的至上權威,從而染上了逆反民主的品性。美國憲法被視為實質性、永恒不變正義象征的化身,[86]參見［美］愛德華·考文:《美國憲法的“高級法”背景》,強世功譯,北京大學出版社2015年版,序言第3-5頁;丁曉東:《自然法抑或實證法:理性與意志視野下的美國憲法》,載《法制與社會發展》2012年第1期。在這個后形而上學的時代不僅失去基本說服力因而近乎成為神話,而且恰恰是所謂的永恒正義化身的憲法,曾經犯下了諸多深重的人間罪惡,憲法不再具有神圣超越色彩的“高級法”性質,而是源自民主政治實踐的實證法律體系的組成部分。如果我們依然把憲法視為某種超越于塵世政治之外的神圣法律,那么憲法從此成為免于批判的對象,可能造成更為嚴重的禁錮,美國憲法誕生之初,曾經以其神圣不可侵犯的絕對正確形象犯下的諸多罪惡即是明證。試圖以某種極限的理性追求為核心來奠定憲法的基石,[87]參見前引[86],丁曉東文。在這個不僅經由理性實現除魅,而且理性本身早已除魅的時代,試圖單純依靠理性獲得憲法基石同樣顯得過于理性狂妄,而且存在以理性粉飾權力甚至“以理殺人”的危險。[88]參見［奧］凱爾森:《純粹法理論》,張書友譯,中國法制出版社2008年版,第140-165頁。

即使是現代社會被不少人視為處于憲法之外、超乎憲法之上近乎神圣不可侵犯的人權,同樣面臨被政治分歧沖擊、瓦解的問題,因而并不足以作為維系憲法于不墜的穩固根基。在德沃金看來,法律權利無法從根本上保護人權,因為它掩蓋了特定的實證法本身可能存在對政治權利以及人權的違反、侵犯,阻止了人民對法律的政治評判和道德評判;政治權利同樣無法從根本上保護人權,因為政治權利限于單個主權國家之內,無法普遍化于國際之間,當發生國際上的侵犯人權問題時,政治權利同樣無能為力。為此,德沃金提出道德權利,試圖以決不能被國家所收編的前政治權利——人權——為現代國家的民主政治設定最后約束底線,以使美國不至墮入類似二戰時期德國以民主政治的決斷方式走向專制獨裁的災難深淵,以此通過人權約束民主政治沖決法律羅網的強大破壞力量。但是問題在于,在神圣除魅、超驗褪去的現代社會,存在外在于甚至高居于現代國家之上的前政治權利嗎？而當德沃金試圖通過民主政治解決我們在人權問題上的分歧時,必然產生以政治方式解決（本應對政治施加前提限制的）人權分歧的嚴重悖論,當作為道德權利的人權仍然需要依靠民主政治予以最后決斷因而實際上被降格為實證法權時,它們即有可能陷入被政治改寫、推翻的境地。[89]參見前引[64],德沃金書,第11-14頁。格里菲斯就已指出,現代社會的核心特征就是沖突,人們對充滿爭議的問題存在巨大分歧,對此應當通過議會政治辯論的方式解決政治分歧。即使是類似“權利法案”的規范,仍不足以保障公民權利,因為“在政治和社會意義上,不存在任何凌駕的人權。……存在的只是,諸多個人以及團體的政治要求”。針對德沃金等人的權利政治學說,格里菲斯認為,“由于‘權利’概念本身的模糊性和不確定性,因而它對解決沖突毫無幫助。對于解決社會沖突而言,權利法案起不到什么作用,它只會產生一些僅僅有利于法律人的法律話語。而且所謂權利,不過是一系列的政治要求”。[90]參見J.A.G.Griffith,The Political Constitution,（1979）42 Modern Law Review,p2,p12,p17.現代社會的多元分歧使得在權利問題上談論所謂前政治的自然權利或人權即使不被斥之為胡言亂語,也是爭訴不斷很難達成共識定論,當任何人權論證都蘊含著某種形而上學的前提假設時,[91]參見［德］羅伯特·阿列克西:《人權可以沒有形而上學嗎？》,張龑譯,載《人大法律評論》2012年第2輯;［德］羅伯特·阿列克西:《法·理性·商談:法哲學研究》,朱光等譯,中國法制出版社2011年版,第121-157頁。在這個后形而上學的現代社會,必然遭受理論攻擊和實踐困難。

現代社會法律的民主化由于受限于現代國家的諸多主客觀條件,不能實現盧梭主張的人民絕對主權的直接立法,而只能通過代議制民主,將人民的不同利益、立場、意志通過政黨予以表達,并將其訴求輸入立法之中。在政治系統緊迫的時間壓力下,法律系統由于需要保持相當的穩定性、保守性而顯得頗為遲緩,這個時間間隔使得民主政治上的要求往往不能在法律上得到及時反映,進而引發法律的正當性危機。引發法律正當性危機的肇因既有可能是法律本身制定時存在的民主缺陷,造成已經存在的法律在其制定之時就未充分反映人民意志,這是一個歷史遺留問題;也有可能是因為已有法律未能及時、充分反映不斷變遷的政治需求,這是一個現實政治問題。[92]參見前引?,盧梭書,第120-121頁;參見前引[56],施米特書,第230-231頁;［德］格奧爾格·耶利內克:《憲法修改與憲法變遷論》,柳建龍譯,法律出版社2012年版,第75頁。即使經過了人民民主革命,重建了法律的政治正當性基礎,也不意味著問題被一勞永逸地解決了。作為現代憲制典范的美國憲法,即使是在完成制憲、實現法治之后,其民主缺陷一直飽受詬病。[93]參見［美］羅伯特·A.達爾:《美國憲法的民主批判》,佟德志譯,東方出版社2007年版,第一章至第四章。法律本來旨在定分止爭,但是法律同樣面臨著按照其所規定的內容進行決策時,完全與民眾正義感相沖突的情形,由此,法律本身也會處于不斷、深刻的危機之中。[94]參見前引[61],沃爾德倫書,第10頁。曾經作為分歧“終結者”的法律本身成為了分歧的“肇始者”,法律本來是多元社會秩序的整合器,現在卻是成為矛盾爆發的導火索。政治沖突的激烈程度,可能使得普通法律的釋、立、改、廢無法將其化解,而且通過憲法解釋仍然無法達成政治共識以致引發憲法爭端,危及作為法律體系根基憲法的正當性。政治恰恰從法律體系曾經最為堅硬的基石上打開缺口、制造裂痕,由此介入甚至突破整個法律體系。“如果研究現代憲法的起源,就會發現,它們之所以被起草和采納,幾乎毫無例外的是因為,人民希望他們的政府體制有新開端。”這種新開端就是與過去情境的斷裂,它們基于某種理由,想要重新開始,于是,他們重新擬定政府體制的大綱,[95]［英］K.C.惠爾:《現代憲法》,翟小波譯,法律出版社2006年版,第6頁。制憲權的重新行使就是對國家政治存在類型及其形式的政治總決斷。[96]參見前引[56],施米特書,第84-86頁。現代社會民主本身的內在缺陷使得奠基于其上的法律始終存在異化于人民的危險,這使得法律的政治正當性基礎始終面臨拷問,因而民主政治始終保留了通過激進方式推翻現有法律、重新制憲的可能性和正當性。

3.政治突破法律的困境及其難題化解。現代社會的政治正是基于事實有效性與價值正當性兩個根本理據突破作為規范體系的法律、超越于其外甚至凌駕于其上,雖然這種突破不僅現實必需而且應然正當,但也卻存在極大隱患,導致法政關系的巨大困境。

一方面,強力政治基于自身作為法律存在、運作的事實有效性前提,在非常狀態下突破法律規制,但是由于非常狀態結束后,政治是否能夠重新回復到法律的規制之下,卻是法律本身根本無力保障之事,法律歷史之中往往是“緊急需要過去之后,獨裁制不是變成暴君制,就是徒有虛名”。[97]參見前引?,盧梭書,第163頁。緊急狀態下政治權力的法外特權往往使其即使在非常狀態結束之后,大都不會自動“束手就擒”“作繭自縛”于法律,反而極有可能走向本是旨在為法律存在、運行提供政治秩序前提的政治行動,成為徹底葬送法治之可能的萬劫深淵。

另一方面,民主政治突破現有法律,雖然是民主政治針對異化于人民之法律的正當革命,因而具有破除禁錮法律,使得人民獲得真正自由的解放意義,但是如若徑直走向人民民主的重新制憲,同樣存在巨大的風險。盧梭指出了人民代表的異化風險,但是,人民主權不能既是政治正當性的基礎,同時又是政府組織的制度安排方式,[98]參見前引[53],陳端洪書,第46-110頁。如果主張以人民民主直接取代法律,走向直接參與政治治理的人民絕對主權、一元民主,主張人民事必躬親、乾坤獨斷的制度安排,同樣存在危險。如果說現代國家誕生之前彼岸神圣性、超越性的存在是絕對正確、永恒正義的化身、來源,那么現代民主政治則相當程度上把塵世人民定格在了神圣性的位置之上,它是一種以抽象“人民”作為存在根基的現代形而上學。[99]美國的例證,參見李劍鳴:《“人民”的定義與美國早期的國家構建》,載《歷史研究》2009年第1期。若是遵循“人民的制憲意志是一種直接意志,它先于一切憲法律程序,凌駕于一切憲法律程序之上。沒有任何憲法律,甚至沒有任何憲法能夠頒授制憲權,能夠規定制憲權的動用形式”,由于作為現代民主社會近乎“上帝”的“人民”只是抽象的存在,[100]參見前引[56],施米特書,第93、255頁。“人民”存在的抽象樣態使其容易陷入以抽象形而上學為根基的大寫“法（律）”異化于具體公民的困境,或是使得人民陷入不可懷疑的絕對地位而走向人民革命的瘋狂。“人民”內部的復雜多元使得任何以大寫的“人民”作為基石的民主制度安排都可能陷入抽象、空洞進而虛化、異化的境地。“人民作為制憲權主體不是一個固定的、有組織的主管機關。……只要人民擁有政治存在的意志,它就高高在上,不受任何形態化和規范化的影響。……人民的弱點在于,它本身并無固定形態或組織,卻要決定有關其政治形式和組織的根本問題。因此,人民的意志表達很容易遭到誤解、曲解或篡改。這種人民意志具有直接性,這就要求它能夠在一切規定手續和程序之外獲得表達。”[101]參見前引[56],施米特書,第92頁。政治的決斷在掃除了君主絕對王權,確立了人民絕對主權之后,只有人民時時決斷、事事決斷,才能絕對確保人民對于政治事務的完全控制,因而保證其政治正當性。但是,這種人民時時決斷、事事決斷的政治卻無法為政治統一體提供穩定的制度,革命的“破”雖然激烈、勇猛,但是“立”卻需要理性、溫和,革命的“變”需要在“破”之后,冷卻下來,通過“立”確立制度化的“常”。因而革命之后需要制憲,而且已經制定的憲法不能被政治決斷不斷突破,而是需要通過制憲完成制度化的“立”“常”,法律秩序需要具有基本的穩定性。而且,政治決斷論往往陷入與歷史過去的斷裂之中,因為政治決斷時刻可能否定過去、重新開始、革故鼎新、全面推翻、重起爐灶,這種現在與過去的歷史斷裂,實際上就是現在與過去之間的“分歧”鴻溝。然而,正是這種重新開端的隨意性,需要進行政治決斷的“現在”不斷地否定“過去”,與“過去”實行“斷裂”,使得“現在”變得無所依傍、缺失根基,變成單純的主權意志的政治決斷。[102]參見［美］漢娜·阿倫特:《論革命》,陳周旺譯,譯林出版社2011年版,第191頁。

常規化、制度化的“立”“常”的隱患在于,其民主政治的正當性基礎可以在固定之后日積月累逐漸異化,民主政治正當性的沉疴、痼疾需要再次的重新制憲,進行手術式治療。但是通過革命重新立憲的惡性循環在于,走到一起建構政府、組成政治共同體的人民,本身并非憲定,立法的惡性循環不是體現在日常立法中,而是體現在制定根本大法憲法上,憲法據說乃是“更高法律”的化身,諸法最終都是從它那里獲得權威。[103]參見前引[102],阿倫特書,第167-176頁;王鍇:《制憲權的理論難題》,載《法制與社會發展》2014年第3期。如果絕對遵循現在只能決定現在,現在的規范不能決定未來之事,因而絕對維護法律的民主正當性,只能通過不斷的重新立憲,針對每時每刻人民的不同意志進行決斷,但是,這種同時性卻會造成人類無法行動,人們不能在每個行動之前,都來決定指導、約束行動的當下法律規范,只能依靠過去已經確立的規范來指導現在的行為。[104]參見前引[66],盧曼書,第55頁。這意味著,絕對化的民主政治既不可欲,且不可行。

基于民主政治的正當性而實行突破異化于人民的法律的變革,雖然具有解放意義,但卻并非與自由解放絕對正向關聯。一方面,只有更多人、更大的民主,才能實現人的公共自主,更多的人參與到民主決策程序中,意味著多元價值參與到妥協、協商達成共識的程序之中,保障所立之法是出自人民之手,實現自己為自己立法的自由。但是另一方面,民主與自由相反相成,多數人決策的民主容易引發多數暴政的危險,絕對人民民主決斷存在通過民主毀掉民主甚至走向民主反面的悖論。正是基于民主政治的歷史教訓,二戰之后的德國逐漸建立了聯邦憲法法院以及憲法審查制度等,防止民主政治肆意橫行。通過憲法保護方法實行憲法修改限制,將觸及憲法實質核心內容的憲法修改予以排除,明確禁止取消基本法聯邦國家制度基礎的做法。“憲法通過阻止法治國家的民主秩序以合法的形式自殺,從而盡其可能地維護著這種連續性。”[105]參見前引[84],黑塞書,第532頁。作為英國人民高度堅信的至上政治原則議會主權同樣面臨這般變革,二戰時期的德國教訓使得英國民眾發現,議會民主政治本身存在侵犯公民平等權利的可能,這使得他們重新認識到規定人權法案、違憲審查制度等以此約束曾經至高無上的議會民主政治的必要。[106]參見［英］韋農·波格丹諾:《新英國憲法》,李松鋒譯,法律出版社2014年版,第一、三章。因為“我們至少可以想象一個獨裁政府會進行自我約束——雖說這是不太可能的;但是,當我們面對一種全智全能的民主政府的時候,連這樣一種想象都是不可能的”。[107]［英］弗里德利希·馮·哈耶克:《法律、立法與自由》（第一卷）,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2000年版,第416頁。施米特也有近似主張,參見前引[56],施米特書,第247頁。無限民主理想經由將可以隨心隨欲制定任何法律的權力賦予民主立法機構,使得法律之下政府的法治原則終結。[108]參見前引[107],哈耶克書,第417-421頁。這無疑是現代西方國家憲法法治與民主政治之間的重大悖論。現代西方國家并未徹底解決這二者之間的內在緊張、根本悖論,只是在法治與民主之間進行反復博弈、相互權衡、不斷平衡。[109]參見佟德志:《法治民主》,北京大學出版社2016年版,第二章。

現代社會政治與法律之間相對分離卻又彼此關聯,一方面民主政治將正當性賦予了憲法法律,另一方面憲法法律將合法性賦予了民主政治;但是人民民主與憲法法律存在時間上的相對分離,這使得特定時間節點,民主正當性源于人民,法律合法性則源于已有的憲法,這引發了那個經久不絕的法治與民主之間的二元悖論問題,“被統治者的同意”如何能與排除制憲會議后來的同意相協調？因此,法治（憲制）與民主,即使在概念上不自相矛盾、實踐中不相互敵對,它們也仍然存在相當悖論、深層張力。[110]參見 Holmes,S.（1988）.Precommitment and the Paradox of Democracy,In J.Elster&R.Slagstad（Eds.）,Constitutionalism and Democracy,Cambridge University Press 1988,pp.195-240.哈貝馬斯也有近似主張,參見［德］尤爾根·哈貝馬斯、［美］R.德沃金:《由法律來統治政治》,載［德］U.伯姆編:《思想的盛宴:與西方著名思想家伽達默爾等對話》,王彤譯,浙江人民出版社2001年版,第141頁。

（2）法政視角的化解方案及其困境。面對現代社會的基本境況,試圖為法律尋找超越于政治之外的阿基米德式支點以此徹底解決法律馴化政治的難題,顯得極為困難甚至毫無可能。相對于上述政治基于自身作為法律事實有效性前提突破法律的情形,現代西方國家面對的更為棘手的悖論是民主政治與憲法法治之間的二律背反,面對這種政法困境,他們分別從法律與政治兩個方面進行了理論上的探索,但仍存在無法克服的內在難題。

一方面,法律角度的理論方案。哈耶克鑒于民主政治沖決羅網、突破法律、侵犯權利甚至通過民主走向專制的自我悖反危險,試圖通過提出“法律”與“立法”的二分,[111]參見前引[107],哈耶克書,第四章。主張“從法治乃是對一切立法的限制這個事實出發,其邏輯結果便是法治本身是一種絕不同于立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關注法律是什么的規則,而是一種關注法律應當是什么的規則,亦即一種‘元法律原則’（a meta-legal doctrine）或一種政治理想”,[112]參見前引?,哈耶克書,第十四章,第261頁。試圖以某種“元/超法律原則”約束民主政治。其用心可謂良苦,但是這使得“哈耶克從經驗層面的制度演進（擴展秩序）自相矛盾地轉而訴求于頗具自然法傳統色彩的‘元法律原則’”。[113]吳冠軍:《正當性與合法性之三岔路口——韋伯、哈貝馬斯、凱爾森與施米特》,載《清華法學》（第5輯）,清華大學出版社2005年版,第46-94頁。這種超越于民主政治之外的“元/超法律原則”在這個后形而上學的除魅時代,顯然已經失去存在的現實基礎,即使可欲,也難可行。

另一方面,政治角度的理論方案。面對這種困境,哈貝馬斯已經表明訴諸于自然歷史、原則道德或實踐理性為法律進行正當化奠基大都與時代不相符合,剩下的選擇就是將不可知的未來當作恒定的、持續一同運轉著的前提,并且用它來取代那已知的過去,現代法律只能通過不斷的自我反思,持續不斷地訴諸或然性、可修改性使得法律系統獲得穩定性、持續性,并且在迂回之中不斷使法律獲得更新的固有價值,因而法律仍然需要訴諸于民主政治。[114]參見［德］尼可拉斯·魯曼:《社會中的法》,李君韜譯,臺北五南圖書出版股份有限公司2015年版,第582頁。哈貝馬斯指出:“有了民主的統治合法性之后,才會有自由和平等的法人聯合體。隨著君主主權向人民主權的轉換,從理想型角度來看,臣民的權利也就轉變成了人權和公民權,也就是自由的公民權和政治的公民權。這些權利確保在私人自主之外還有一種平等的政治自主。民主法治國家,就其觀念而言,是一個符合人民要求的制度,并經過人民的意見和意志而實現了合法化;在這個制度當中,法律的接受者同時也是法律的制定者。但是,由于資本主義經濟服從的是自身的邏輯,因此,它不會立刻就接受這些要求十分嚴格的前提。相反,政治必須使私人自主和公共自主的現實條件得到充分的滿足。否則,民主合法性的關鍵前提就會受到破壞。”[115]［德］尤爾根·哈貝馬斯:《后民族結構》,曹衛東譯,上海人民出版社2002年版,第77頁。

但是哈貝馬斯“提出的解決方案不同于盧梭所構想的方案。保障人們意志得以變成民智選擇的不是某種社會魔力,而是公共協商的條件和商談的制度性程序”,這就是哈貝馬斯程序性人民主權的概念。[116]參見［德］哈貝馬斯:《在事實與規范之間》,童世俊譯,生活·讀書·新知三聯書店2003年版,附錄二“作為程序的人民主權”;［美］馬修·德夫林編:《哈貝馬斯、現代性與法》,高鴻鈞譯,清華大學出版社2008年版,第153頁。哈貝馬斯“認為這種以正當性為核心的政治架構既能夠避免激進民主的力量直接涌入具體社會事務操作的方方面面而導致托克維爾所說的‘多數暴政’之危險,同時又能有效地使得政治決策從議會擴大到了政治公共領域乃至溝通性的生活世界。人權和人民主權在辯談民主中通過自主的法律作為中介,以互補的方式有機地結合在了一起”。[117]“這就是哈貝馬斯所苦心經營的重構主義的正當性論證構設,一方面從溝通的程序與預設角度對正當性作規范構建,另一方面則承認辯談結果乃至程序的可錯性,以建制化的方式保證進一步的批判與辯談。”參見前引[113],吳冠軍文,第46-94頁;高鴻鈞:《通過民主和法治獲得解放》,載《政法論壇》2007年第5期。這意味著,民主與法治的良性循環,需要諸多現實條件,其中良好的公共領域成為溝通私人自主（權利或是人權）與公共自主（民主或是人民主權）的重要條件,這使得公共領域及其公共理性精神的培育至關重要,它不僅為法治和民主提供最堅實、基礎的動力,而且公共理性精神確保民主和法治按照理性、寬容的狀態運行。但是,哈貝馬斯的話語政治以及通過程序民主實現政治共識,進而建構法治的民主正當性基礎的方案同樣遭到諸多質疑。[118]參見李俊增:《多元分歧與正當性:對Habermas程序主義法理論之檢證》,載應奇、張培倫編:《厚薄之間的政治概念》,吉林出版集團有限責任公司2009年版,第233-269頁。還有學者從程序的價值論入手,分析程序作為法治的內在構成性要件的機理,遵循的主要也是哈貝馬斯的理論進路。參見雷磊:《法律程序為什么重要？反思現代社會中程序與法治的關系》,載《中外法學》2014年第2期。這是將社會分歧、沖突的解決訴諸于基于公共理性的“商談”,但是現代社會的多元異質性分析是否能夠通過理性解決,這本身就存在根本性分歧。由此可見,現代西方即使基本實現了民主法治,面對現代社會的結構變遷、價值多元及其帶來的激烈政治分歧、沖突,依然無法徹底解決法律與政治之間良性平衡的根本難題。

四、“法政關系”的中國問題

經由上述對現代社會西方國家“法政關系”歷史演進主要機理的梳理及其現代困境的剖析,我們可以初步得出以下基本結論:現代社會的世俗化、理性化,使得我們既無法回到現代國家誕生之前法（律）與政治外在超越性的二元結構,也不能退至現代國家早期政治高度統攝法律的一元結構;為了實現人類的自由,民主政治與憲制法治成為現代社會人類無可逃遁但又難以完全實現、永固長存的治理方案。即使是大體實現了民主法治的現代西方國家,政治仍然可能基于其作為法律的事實有效性前提與價值正當性基礎而突破甚至凌駕法律,憲制法治與民主政治之間的內在超越性二元結構并不穩定,反而存在深刻悖論、永恒張力。這正是處于現代社會語境之中的法律與政治在根本性結構層次的內在關聯,如何實現法律與政治之間的良性互動、妥善平衡仍然是現代社會人類共同面臨的懸而未決的重大難題。

更為重要的是,借此我們可以避免面對法政關系問題時的雙重誤區和陷阱:一方面,由于法政關系根本性難題的存在及其挑戰,破除了現代西方社會法治完全獨立自主于政治的神話幻象,使得我們能夠摒棄面對現代西方法治主義時不自覺陷入的“法律東方主義”想象和“西方中心主義”立場。另一方面,我們可以跳出中西“政法體制”層次的視野局限,深入現代社會的基本歷史情境,理解中西之間共同面臨的法政關系根本性實踐挑戰和理論難題,將中西之間法政關系在體制性結構層面的不同模式,視為中西各國根據自身歷史條件對于這個根本性、共通性難題采取的不同因應所形成的既定格局,借此超越中西之間根本對立的狹隘視野和思維局限。[119]詳細論述,參見前引⑨,瞿鄭龍文,第一章。如果我們承認百年來的中國（包括其政治法統）同是處于步入現代社會的宏大歷史進程之中,因而同樣面臨現代多元社會的根本歷史情境及其基本挑戰,那么這些來自現代社會西方國家的歷史經驗與理論智慧可以為我們思考現代中國的法制尤其是“法政關系”提供有益啟示。自中國進入現代化進程以來,我國的民主法治事業經歷了艱難的歷史探索。辛亥革命宣告了帝國王權政治的終結,表征了現代國家民主共和的核心精神,我們無法再回到現代國家早期政治高度統攝法律的一元結構,法律無法再淪為政治強力的工具,相反,政治必須受到法律的規范約束。但是,約束政治的法律已經不再可能是現代國家誕生之前依靠神圣性存在賦予其超越性色彩的法（律）,試圖建構外在于或前在于政治之外的法律并以此來約束塵世政治,在理性除魅、民權伸張的現代社會亦屬不可能。我們只能在堅守人民主權的政治前提下構建法制,以源于民主政治的法律反身馴化政治,實現政治法治化。但是,現代以來中國的民主法治進程命途多舛,由于諸多復雜因素的影響,我們在“法政關系”問題上遭遇了諸多重大挫折,尤為突出的問題在于,由于政治不斷突破法律,始終無法有效建立通過法律馴化政治的現代理性治理模式。中國自邁入現代化進程以來,政治同樣基于兩種邏輯不斷從根基上突破、凌駕法律。

一方面,政治基于自身作為法律的事實有效性前提凌駕法律。新中國成立之前的現代中國,長期受到內部分裂斗爭、外部殖民戰爭的威脅,國家生死存亡的處境使得政治長期處于非常狀態,造成缺乏踐行政治民主的基本秩序環境,遑論通過憲法法律進行國家創建、治理。[120]參見張朋園:《中國民主政治的困境:1909—1949晚清以來歷屆議議會選舉述論》,上海三聯書店2013年版,第218頁。各方政治力量往往基于國家獨立、解放、統一等現實主義的政治考量,首要強調的都是改革、革命、武裝以及槍桿子的重要,“救亡圖存”（對外自主獨立、對內和平穩定）成為現代“中國”這個內涵不斷變遷的政治共同體面臨的首要政治任務,這使得各方政治力量大都輕視甚至排斥法制,政治現實主義大行其道。新中國成立以后,曾經獲得良好政治秩序前提的法制,由于強調國內的政治局勢威脅統治秩序,引起“繼續革命”,導致剛剛起步的法制被政治運動、斗爭革命中斷破壞。改革開放以來,由于強調我國作為趕超型現代化國家的地位,因而基于現實考量主張加強國家決斷能力、維護社會穩定、鞏固統治秩序等更為現實的政治秩序目標,法律則是實現政治之“治”的“綜合治理術”之一,繼續服務于現實主義的政治目標、服從于實用主義的政治邏輯,無法獲得有效伸張、自主發展。

另一方面,政治基于自身作為法律的價值正當性基礎突破法律。現代中國存在諸多通過憲法統合國內政治力量進行現代化改革的歷史契機,但是由于各方政治力量對于民主、憲制本身存在嚴重的政治分歧,使得各方無法有效統合在憲法之下。例如,抗日戰爭勝利之后,中國共產黨帶領的人民革命由于與國民黨存在巨大政治分歧,國民黨制定的偽國大、偽憲法由于缺乏有效政治正當性基礎,使得中國共產黨帶領人民進行革命,推翻了國民黨的反動統治,革命之后徹底拋棄國民黨留下來的政治以及法制遺產,新中國重新制憲。這就是以憲法缺乏民主正當性基礎為由,通過人民革命進行政治決斷、重新行使制憲權的典范。

當代中國已經擁有國內秩序整體穩定、外部環境相對和平這一發展法治的良好政治秩序前提,因而相對而言,政治基于自身作為法律的事實有效性前提而突破法律的問題不再是“法政關系”中的重大難題。與之相對,民主政治與憲制法治之間的張力悖論成為當代中國法制面臨的更為棘手的難題。如上所述,民主與法治之間既存在緊張、沖突甚至矛盾的情形,也存在相互支撐、相互證立的地方,二者既相輔相成,也相反相成。當代中國的民主政治與憲制法治建設,必須兼顧法律的民主正當性基礎以及政治的憲法合法性約束,但是在歷史實踐中,法治與民主卻是始終無法同時同步達成一致,總是一方稍強、另方顯弱或是偏重一方、輕視他方。法治與民主的悖論頗像人使用兩條腿走路,雖然兩條腿是人平穩走路不可或缺的依靠,但是如果我們試圖在走路時同時邁步,則不是走路,反有可能摔倒,要想邁出步伐,只得先邁出其中的一條腿,不管是左腿還是右腿。這就好比民主與法治雖然對于實現社會公正、保障公民權利都不可或缺,但是二者在實際推進過程中卻往往只能偏重一方,只有在發展中才能不斷走向平衡。民主與法治的兩翼是政治文明化、現代化的兩個主要制度安排和基本籌劃,政治就是在民主與法治不斷糾葛、相互糾偏的悖論發展過程中相輔相成、相反相成地慢慢走向現代化、文明化。