知識產權限制的原因詮釋

李國英

關于知識產權限制的原因,學界并無定論。相關論述中存在公共利益、權利濫用、權利沖突、利益沖突、利益平衡等多種不同歸因。表面上似乎沒有什么問題,深究起來卻并非如此。由于知識產權學術研究的“過度細化”現象嚴重,①李琛:《論知識產權法的體系化》,北京大學出版社2005年版,第81-83頁。學界對具體限制制度關注較多,而對相關的基礎理論問題研究不足,以至于在論及知識產權限制的原因時,往往只是捎帶提及,“研究并不明確具體,亦沒有得出令人信服的結論”。②彭禮堂:《公共利益論域中的知識產權限制》,知識產權出版社2008年版,第23頁。事實上,因為公共利益、權利濫用、權利沖突等概念內涵豐富,知識產權限制概念的內涵與外延也寬窄不一,③目前學界至少在五個不同位階上使用知識產權限制概念,即法理層面上的法律對自由的約束或對自然權利的限制的最廣義概念;包含知識產權法“內部限制”和“外部限制”的次廣義概念;僅指“內部限制”但范圍寬泛的中義概念;僅指知識產權法內部的合理使用、非自愿許可等特定限制性規范的狹義概念;僅指非自愿許可的最狹義概念。此外,有些學者認為知識產權限制除了最廣義的“法定限制”外,還把知識產權人以合同方式在知識產權上所設置的各種負擔包含在內,稱為“意定限制”。例如,前引②,彭禮堂書,第71-72頁、第183-190頁;劉明江:《商標權效力及其限制研究》,知識產權出版社2010年版,第146-158頁。本文所說的知識產權限制選用學界慣用的“內部限制”的狹義概念,研究知識產權法上的合理使用、非自愿許可等特殊規范產生的內在原因。如果不作界定、不分對象地信手使用,自然會影響結論的可靠性。有鑒于此,本文將以“內在限制”④本文涉及的“內在限制”與“外在限制”,“規范限制”與“原則限制”,“內部限制”與“外部限制”等概念的基本含義,詳見李國英:《知識產權限制的理論依據辨析——“內在限制”還是“外在限制”抑或其他？》,載《南京師大學報》（社會科學版）2014年第5期。為法理基礎,以“規范限制”為研究對象,從價值和規范兩個層面考察公共利益、權利濫用、權利沖突、利益沖突、利益平衡與知識產權限制的關系,在對相關學說進行分析和評價的基礎上,力圖揭示出知識產權限制的內在原因,有助于完善知識產權限制的理論體系。

一、公共利益與知識產權限制

“公共利益”一詞極具抽象性和包容性,是一個富含價值且具有典型不確定性的法律概念。一般認為,公共利益是一定范圍內不確定的多數人的利益,⑤參見陳新民:《德國公法學基礎理論》（上）,山東人民出版社2001年版,第184-186頁。但如何界定其利益內容和受益主體,是長期困擾理論界和實務界的兩大法律難題。本文僅就公共利益與知識產權限制之間的關系問題作以下幾點澄清。

首先,從價值層面上看,知識產權限制的目的在于維護公共利益。這里的限制是最廣義的限制,即私權的確認、界定、行使和救濟應該以維護公共利益為價值目標,受到公共利益的制約。因為主流觀點一般都承認,公共利益是國家利益、集體利益、社會利益和個人利益等具體利益的抽象,公共利益與私人利益具有辯證的統一性,保護私人利益或限制私人利益,從長遠看都是為了保證公共利益的實現。誠如博登海默所說的,“共同福利”或”公共利益”這一術語是一個不無用處的概念工具,它意味著在分配和行使個人權利時絕不可以超越的外部界限,否則全體國民就會蒙受嚴重損害。⑥參見［美］博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第298頁。因此“公共利益的理念深深地植根于人性的共有成分之中,從古至今,似乎沒有一個社會能夠忽視這一價值的存在?！雹唿S東東:《論物權法上的公共利益》,載《山東社會科學》2008年第2期。正是在這個意義上,將公共利益作為限制私權的正當性依據,得到了包括權利限制的“內在理論”和“外在理論”在內的各種學說的廣泛認可。在“內在理論”看來,公共利益不是外在于個人權利的法益,而是權利構成要件本身,公共利益對權利的限制是權利概念的應有之義;“外在理論”則認為私人利益與公共利益是兩種不同的法益,只有當二者發生沖突時,才需要對個人權利進行外在的限制,以達到維護公共利益的目的。⑧參見Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,pp.178-179.筆者以為,兩種理論的區別在于對權利的認識不同,前者是內含限制的法律權利概念,后者是自然權利概念,因而導致了公共利益對私權的限制有所謂的“內”與“外”的區別,而并非像有些學者所認為的:內在限制與外在限制有各自不同的原因,內在限制的原因“是出于劃定權利邊界以避免權利沖突的需要”;外在限制的原因“是出于保護公共利益的需要”。⑨丁文:《權利限制論之疏解》,載《法商研究》2007年第2期。顯然,作為價值目標的公共利益,并不一定要通過限制知識產權來實現,恰恰相反,從知識產權法的功利主義的立法宗旨上看,知識產權的授予也正是基于維護公共利益的目的。在保護知識產權與限制知識產權都是基于維護公共利益的情況下,“公共利益目的說”自然可以成立,但在規范層面是否也能夠一以貫之,則需要從規范層面和邏輯層面上作進一步的分析。

其次,從規范層面上看,知識產權限制的目的各異,并非都是為了維護公共利益。這是因為,價值層面的抽象的公共利益在現實生活中則具體表現為各種不同主體的利益,通過保護這些具體利益,公共利益才能真正落到實處,這正是現代法治社會的普遍做法。龐德就將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類,并認為這三種利益是經常矛盾的:“從法律的作用來看,它是為了滿足、協調、調整這些重疊和經常沖突的請求、要求,或直接予以保障,或通過界定和協調各種利益障礙,以便使最大多數的利益或我們文明中最重要的利益有效果,同時使整個利益清單中的其他利益的犧牲降低到最低程度。”⑩參見［美］羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,商務印書館1984年版,第75頁。因此,國家利益、社會利益、個人利益都是抽象公共利益的具體表現形式,但它們與公共利益在價值層面上的“統一性”不等于在規范上的“同一性”。盡管在現實生活中國家利益、集體利益、社會利益在一定程度上可以代表公共利益,但它們都是公共利益的下位概念,相互之間的差別性是不言而喻的,而公共利益與私人利益的直接對立性更是毋庸質疑的。如果我們把法律在規范層面上所保護的私人利益直接等同于這些規范在價值層面上所折射出來的公共利益的話,那么也就無所謂私益與公益、私法與公法之分了。事實上,任何私權的授予和行使不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利的情況是少數,而損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利是常態。?參見胡錦光:《中國憲法問題研究》,新華出版社1998年版,第170頁。知識產權的授予尤為如此。這決定于知識產品的非物質性和社會性所導致的利益關系之復雜性和利益沖突之廣泛性（詳見后文）。因此,知識產權法上的限制性規范比任何一個有形財產法都要多。但這些限制性規范的直接目的并非一定都是為了滿足公共利益的需要,而可能是為了保護國家利益、社會利益或第三人的個人利益。即便如有些學者所認為的,我國憲法第51條中的國家的、社會的、集體的利益實際上就是指公共利益,?參見胡錦光、王鍇:《論我國憲法中“公共利益”的界定》,載《中國法學》2005年第1期。但限制知識產權還可能是為了維護“他人的合法權利和自由”。這可以從立法實踐上找到依據。在我國知識產權限制規范體系中,有一些規范的確是直接基于公共利益的目的而設置的。例如,《中華人民共和國專利法》（以下簡稱“專利法”）第49條規定的“公共利益目的的強制許可”和第50條規定的“公共健康目的的強制許可”就是其中的典型。但是,也有相當一部分知識產權限制制度并非直接基于公共利益目的,而是為了平衡權利人與第三人之間的利益沖突。例如,《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“著作權法”）第18條將美術等作品的展覽權劃歸原件所有人享有、第22條規定的”個人目的”的合理使用、《專利法》第51條規定的交叉強制許可以及第69條規定的先用權人的合理使用等,雖說也間接地維護了某種公共利益,但其直接目的是對沖突著的個人權利與利益所作出的協調或者再分配。因此,盡管相對于其他私法,知識產權法中出現公共利益概念的頻率比較高,但也不能就此得出“著作權法中的著作權限制、專利法中的專利權限制、商標法中的商標權限制的法律規定無一不體現公共利益的要求”?參見前引②,彭禮堂書,第204頁。的結論。這樣的表述在規范層面上,顯然有失精當。

第三,從邏輯層面上看,維護公共利益是知識產權限制的目的或者價值目標,而非其產生的原因。根據《辭?！返慕忉?“原因”是“造成某種結果或引起其他事件發生的條件”。?《辭?！?上海辭書出版社1989年版,第169頁。從表面上看,公共利益似乎是引發知識產權限制的條件,但深究下去就會發現,公共利益本身并不當然引發知識產權限制,只有當公共利益與知識產權人私人利益存在沖突時,才會產生限制知識產權的問題。在知識產權體系中,與公共利益不發生直接沖突的那個少數情況之一就是商標權。因為商標權的授予既保護了商標權人的利益,同時也保護了消費者利益和公平競爭的社會秩序,私權與公益在此實現了直接的契合。這也就是商標法上不可能出現著作權法和專利法上的合理使用、法定許可和強制許可限制制度的原因所在。事實上,學者們在解釋知識產權為什么要受到限制時,多數也是在目的或結果意義上使用公共利益概念的,諸如“以維護公共利益”“為了公共利益”“滿足公共利益需求或要求”之類的表述。

綜上可見,公共利益與知識產權限制之間并非因果關系,公共利益只是知識產權限制的目的之一,即當公共利益與知識產權人利益發生直接的沖突時,為了維護公共利益,才需要對知識產權施加某種額外的限制。

二、權利濫用與知識產權限制

禁止權利濫用是為防止權利毫無節制地行使可能導致與法律的公平正義目的相違背而設立的一種糾偏機制。自羅馬法開始,就有“使任何人不濫用己物乃系公共利益之所在”?轉引自費安玲:《防止知識產權濫用的制度理念》,載《知識產權》2008年第3期。的權利濫用禁止觀念,只不過被“行使自己權利對他人不是錯誤”?轉引自［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博:《法國民法總論》,陳鵬等譯,法律出版社2004年版,第702頁。的權利絕對的自由主義思潮所淹沒。隨著私權絕對觀念的摒棄和所有權社會化思潮的興起,權利濫用理論在大陸系法系被廣為接受。1855年5月2日法國卡爾馬（Calmar）法院對“忌妒建筑”案的判決,?轉引自錢玉林:《禁止權利濫用的法理分析》,載《現代法學》2002年第1期。開創了濫用禁止理論司法適用的先河。1900年《德國民法典》（第226條:權利的行使,不得專以損害他人為目的）首次將濫用禁止理論入法;1907年《瑞士民法典》（第2條:權利的明顯濫用,不受法律保護）首次明確使用”濫用”概念;1922年《蘇俄民法典》（第1條:民事權利的行使違反社會的經濟的目的的,不受法律保護）首次將權利濫用定位于違反權利的社會經濟目的。此后,禁止權利濫用原則在大陸法系國家或地區得以普遍確立,并發展為現代民法的一項基本原則。?與大陸法系其他國家不同,法國立法上從未用概括的方式形成一項禁止權利濫用原則,其權利濫用理論主要是由司法判例來完成的。參見前引?,蓋斯旦、古博書,第700頁。我國憲法和民法總則也有類似的規定。盡管如此,不同國家在權利濫用概念及其判斷標準上的差異依然很大。《國際比較法百科全書》根據各國立法和司法實例,概括了故意損害、缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益、違背權利目的,違反侵權法一般原則等六項具體認定權利濫用的標準。?參見前引?,錢玉林文。

就知識產權而言,其濫用問題則更為復雜。一方面,知識產權屬于民事權利,在理論邏輯上,其濫用問題自然要受到大陸法系傳統民法上權利濫用理論的影響和制度的統轄;另一方面,在實踐中,禁止知識產權濫用的具體制度則主要源自英美法國家的立法和司法活動。盡管在傳統民法領域,英美法是否存在權利濫用理論尚存爭議,?例如,史尚寬先生認為,英美法上權利濫用法理不存在;但王澤鑒先生認為,權利濫用法理與英美法上的禁反言的權利放棄之法理有相通之處。參見史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第714頁;王澤鑒:《民法學說與判例研究》（第1冊）,中國政法大學出版社1998年版,第310頁。但在知識產權濫用禁止的法律實踐上,英美法系卻走在了前面。在英國,早在1623年的《壟斷法規》（Statute of Monopolies）中就有要求受到保護的制造者不得以抬高價格等方式損害貿易,不得違背更高的公共利益的規定,?William Cornish,Intellectual Property,Sweet&Maxwell,1999,p111.而在1919年修訂的專利法第27條中,更是正式使用了“濫用壟斷權”（即濫用專利權）概念,并有較為詳實的具體規定。?其第27條以“阻止濫用壟斷權的規定”為標題,明確規定:沒有正當理由不對專利發明進行商業規模的實施;以商業規模實施該發明受到了阻礙或抑制;對該專利產品的需要沒有以合理條件得到充分的滿足;專利權人拒絕頒發許可或拒絕以合理條件頒發許可,使得貿易或產業受到了損害;專利權人對許可或使用專利所設定的條件,造成了不公平的歧視等行為構成濫用壟斷權,并規定了頒發強制許可、背書“當然許可”、取消專利等對濫用壟斷權的救濟措施。參見張偉君:《知識產權濫用的概念、表現和規制措施》,載《電子知識產權》2007年第12期。盡管該條已被1949年專利法的“強制許可”制度所吸收,其專利法中也不再使用“濫用壟斷權”一詞,但英國的濫用專利權制度影響深遠。例如,《巴黎公約》第5條A（2）有關”濫用專利權”的規定,其制度淵源并非大陸法系的權利濫用禁止原則,而是英國專利法上“濫用壟斷權”規定。?Stephen P.Ladas,The International Protection of Industrial property,Harvard University Press,1930,p.339.在美國,不僅較早地建立了規制知識產權濫用的制度,且頗具特色。早在1931年的卡倍克案?Carbice Corp.v.American Patents Development Corp.,283 U.S.27（1931）.中,最高法院首次認可了“濫用專利”可以作為被告的一種辯護手段,而在1942年的Morton Salt案中,聯邦最高法院對此作了進一步解釋,?即“與其他那些為了實現公共利益而獲得排他許可的權利人一樣,如果法院發現一個專利權人是為了破壞公共利益而行使法律賦予的上述排他權利的話,那么這個專利權人的保護請求將不會得到法院的支持。”Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.,314 U.S.488,52 USPQ 30（1942）.專利權濫用抗辯制度正是在此基礎上發展起來的,并逐步擴展至著作權、商標權等領域,形成了美國獨樹一幟的知識產權濫用抗辯制度。在日本,其知識產權立法深受德國立法的影響,但在專利權濫用規制上出現了例外。日本最高法院在對Kilby專利案的判決中,首次借用了美國專利訴訟制度中的“權利濫用”概念,建立了“專利權無效抗辯制度”。?日本最高法院認為,即使是在專利的無效宣告生效之前,審理專利侵權的法院也是可以對專利無效理由的存在是否明顯進行判斷的。如果審理的結果認為存在明顯的專利無效理由,那么,只要沒有特殊的情況,基于該專利權提起的停止侵權、賠償損失等訴訟請求則屬于權利的濫用,而不能允許。參見梁熙艷:《權利之限:侵權審理法院能否直接裁決專利權的有效性》,載《知識產權》2005年第4期。雖然其名為“權利濫用”,但實為“專利制度的濫用”（abuses of the patent system）,因而與美國的專利權抗辯制度相去甚遠,倒是與我國專利法上的“現有技術的抗辯”規定相近似。

盡管兩大法系的知識產權濫用在制度表象上有所不同,但其制度設立的初衷和所要實現的基本功能在本質上是一致的,即都是預防或制裁權利人不當行使其權利的法律手段,只不過對何謂”不當行使”存有不同的理解,因而在實踐中出現了一定的制度偏差。無論是法國”嫉妒建筑”案中的權利人在自己缺乏正當利益的情況下以故意侵害鄰居利益的方式行使權利,還是英國專利法上的不實施專利或無正當理由拒絕許可的濫用專利權行為,或是美國卡倍克案中的搭售非專利產品的濫用專利權行為,都是權利人不當行使權利的具體表象,其共同點都是違背了法律授權的目的或公共政策,損害了他人合法權益或社會公益。只不過知識產權在行使上有其自己的特點,因而在認定知識產權濫用時,不僅要考慮到私權濫用的一般狀態,而且要考慮導致知識產權濫用的特殊狀態。例如,物權的不當行使可能妨礙他人的利益,不行使則對他人利益和公共利益影響較小;而知識產權的不當行使不會產生有形的妨礙,但也會損害他人利益和公共利益,尤其是專利技術的不實施所產生的對先進技術的浪費。

知識產權濫用理論來源的雙重性和制度表象的復雜性,加大了學界在該問題上的理論分歧。就知識產權濫用與知識產權限制的關系而言,我國學界存在著“知識產權濫用泛化”和“知識產權濫用虛無”兩種極端的理論傾向。前者將知識產權濫用概念擴大化,認為”知識產權限制的法理基礎是權利不得濫用”,?彭禮堂、郝珺:《知識產權限制問題的法理探討》,載《科技進步與對策》2006年第2期。各種具體知識產權限制制度的設置幾乎都是為了防止知識產權的濫用;?參見費安玲主編:《防止知識產權濫用法律機制研究》,中國政法大學出版社2009年版,第245-247頁。后者則對知識產權濫用持否定態度,或者不承認知識產權濫用是限制知識產權的原因。例如,有學者以權利人是否具有市場支配力為評判標準,認為著作權、商標權和制止不正當競爭的權利基本不存在濫用的可能性,只有在專利權的情況下,才有可能發生濫用問題,但其可能性也并非很多人想象的那樣大,因而質疑知識產權濫用概念存在的意義;?參見李明德:《“知識產權濫用”是一個模糊命題》,載《電子知識產權》2007年第10期。另有學者則將權利濫用與侵權行為對立起來,認為“對知識產權濫用這樣的侵權行為只存在規制（預防和制裁）問題,而不存在限制問題,因此,它不可能是知識產權限制的原因”。?參見前引②,彭禮堂書,第212頁。

筆者以為,權利濫用既不等于壟斷,也非與侵權對立,”泛化論”與”虛無論”均有失偏頗。理由如下。

首先,知識產權濫用“虛無論”存在兩方面的問題:一是將知識產權濫用行為等同于侵權行為,值得商榷。如前所述,盡管權利濫用帶來的損害到底包含哪些內容,學界尚無定論,實踐中也沒有形成統一的判定標準,但可以肯定的是,它不以濫用行為構成侵權為條件。知識產權的立法事實足以證明這一點。例如,我國專利法第48條針對專利權人“未實施或者未充分實施其專利”以及“行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為”兩種濫用專利權行為規定了強制許可限制,而這兩種濫用行為都不具體侵犯誰的什么權利,而只會對公共利益造成損害。而這樣的立法規定源自巴黎公約,已普遍存在于成員國的法律文件中。二是權利濫用行為可以是侵權行為,但不能就此推斷出“只存在規制（預防和制裁）問題,不存在限制問題”的結論。例如,濫用言論自由權侵犯他人隱私權;在相鄰關系中,濫用不動產所有權侵犯相鄰不動產所有權;在知識產權領域中,濫用攝影作品的著作權侵犯他人的肖像權等。對此,法律既可以通過濫用禁止原則來規制,也具體化為限制制度來規制,如相鄰權就是對不動產物權的行使予以限制的制度設計。事實上,權利限制本身也是一種規制,既具有預防權利濫用的功能,也可據此對濫用權利的侵權行為予以制裁。

其次,知識產權濫用“泛化論”也過于絕對。一方面,知識產權限制既包括權利內容的限制,又包括對權利行使的限制,而禁止權利濫用僅僅是對行使行為進行限制的一種原因,還存在大量的不以權利濫用為條件的限制性規范。例如,在突發公共事件中,為了盡快從非常狀態下恢復到常態社會,行政應急權力可能會對公民的各項權益造成一定程度限制、克減和毀損,這是緊急狀態制度設計的運轉機理之一,以此贏得更多的社會公共利益之保全和存續。?參見牛忠江、章群:《突發公共事件中公共利益對私權限制的法律規制》,載《四川行政學院學報》2011年第4期。這種緊急狀態下的失權或權利克減,完全是基于公共利益而對私權的限制,與權利濫用毫無關聯。我國專利法第49條規定的強制許可限制,就屬于這種情形。事實上,除了專利法第48條之外的其他知識產權限制性規定,大多不以防止權利濫用為直接依據,而主要是為協調平衡權利人與使用者、私人與社會之間的各種利益沖突關系。另一方面,禁止權利濫用原則本身不等于權利限制制度,二者既相聯系又相區別。其共同之處在于:二者都是“法律對權利濫用的警惕”,即“在對權利濫用進行理性判斷的基礎上所形成的對權利濫用的限制乃至禁止之理念,以及以立法、司法手段給予確實實施的過程”,?參見前引?,費安玲書,第23頁。都會對權利人行使權利產生一定的約束。二者的區別則體現為以下幾方面:第一,濫用禁止是法律原則,為法律無明文規定時的法律適用原則,權利限制則是由具體規范構成的制度或制度體系。第二,違反禁止權利濫用原則的后果有失權、限制權利、行為無效、承擔民事責任等,?參見前引?,錢玉林文。并不必然導致權利限制。

概言之,盡管有許多知識產權限制規范是權利濫用禁止原則的具體化,但并非所有的知識產權限制制度都是權利濫用的結果,因此,權利濫用是知識產權限制性規范產生的重要原因之一,但不是本文所說的內在的根本原因。

三、權利沖突與知識產權限制

“權利沖突”也是一個被廣泛使用但含義并不明確的術語。?參見梁志文:《論知識產權規范競合及其解決路徑——兼評最高人民法院的一則解釋》,載《法商研究》2006年第2期。在權利限制的相關論述中,“權利沖突”概念隨處可見,卻歧義頗多,尤其是與“利益沖突”時?；煊?不僅導致了學術對話的困難,也使論者的立場觀點不能一以貫之。例如,同樣是“權利沖突說”的支持者,其權利沖突含義卻大不相同:一個為“自然權利沖突”概念;另一個則是“法定權利沖突”概念。前者認為,權利沖突“均是以無限制的權利為基礎發生的沖突,權利限制則可成為消滅權利沖突的手段”,并且認為權利限制的外在理論對于權利沖突研究具有重要的意義,因為采內在理論說的學者勢必持“權利沖突否定論”;?參見張平華:《私法視野里的權利限制》,載《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2006年第3期。后者認為,“權利沖突是指以合法程序產生的分屬于不同權利主體的兩項以上權利,由于其客體相同或相似而產生的權利相抵觸的法律現象。”?參見前引②,彭禮堂書,第101頁。且不說采內在理論說的學者勢必持“權利沖突否定論”的結論過于牽強,將權利沖突界定為純粹的自然權利或道德權利之間的沖突,就混淆了權利與利益的界限,這種“自然權利沖突”實際上就是一種原生態的利益沖突。而在法制社會中,利益包括”應該享有”的利益和“可以享有”的利益這兩個層面的內容,前者只具有發生學和現象學的意義,但不具有法律上的意義;后者則具有現實法律上的意義。?參見劉作翔:《權利沖突的幾個理論問題》,載《中國法學》2002年第2期。因此,知識產權學界所說的權利沖突一般都是指法律權利沖突。例如,曹新明教授很早就明確指出,權利沖突是“由同一客體依法衍生的兩項或者兩項以上權利相互矛盾或抵觸的法律模態”,權利客體的同一性、權利主體的相異性、權利的合法性、兩項或兩項以上權利相互抵觸性是構成權利沖突的四個要件。?參見曹新明:《論知識產權沖突協調原則》,載《法學研究》1999年第3期。退一步說,即便在權利沖突概念上不存在問題,但是將權利限制的原因歸結為權利沖突,仍然存在理論瑕疵。

首先,權利沖突也只是權利限制的部分原因,除此之外,對權利施加限制的原因還可能是為解決權利與法益、法益與法益之間的沖突。所謂法益者,是“法律上主體得享有經法律消極承認之特定生活資源?！?曾世雄:《民法總則之現在與未來》,中國政法大學出版社2001年版,第62頁。日本學者大塚仁認為:“法益是法所保護的利益;所有的法益都是生活利益,是個人的或者共同社會的利益;產生這種利益的不是法秩序,而是生活;但法的保護使生活利益上升為法益。”?［日］大塚仁:《刑法概說:總論》,東京有斐閣1992年版,第83頁。轉引自曹險峰:《在權利與法益之間——對侵權行為客體的解讀》,載《當代法學》2005年第5期。雖然法益與權利在主體資格要件、法律確認的方式、受保護的程度、裁判的方法等方面都存在著較大的區別,?參見前引?,曹險峰文。但權利與法益均為法律承認的利益或生活資源,人們通常將二者合稱為“合法權益”。當權利與法益、法益與法益發生沖突時,也需要對權利施加限制。因為“立法者不僅要關注權利的配置,化解權利沖突而引致的不和諧因素,同樣要對那些雖沒有上升為權利但需要予以保護的法益予以關注?！?譚華霖:《知識產權權利沖突的內在機理及化解機制》,載《知識產權》2011年第2期。例如,有學者列舉了三個知識產權限制的具體原因:（1）知識產權專利權同社會公眾對知識信息接近權發生沖突,需要對知識產權進行限制;（2）知識產權專有權同知識再創造權發生沖突,需要對知識產權進行限制;（3）知識產權專有權同知識產品傳播使用權發生沖突,需要對知識產權進行限制。?參見前引②,彭禮堂書,第108- 110頁。根據權利沖突的四個要件來判斷,這里所謂的知識產權沖突不是真正的權利沖突,而是知識產權與公共利益、他人的合法權益的沖突,因為這里的“知識信息接觸權”“知識再創造權”“知識產品傳播使用權”均不是法律明確規定的權利,而主要是內含在保護公共利益、禁止權利濫用原則等法律原則中,或者為社會公眾其他權利所內含的利益,即法益。事實上,論者自己也明確指出:“上述3類權利沖突,有的表現為知識產權人個人利益與社會公眾利益的沖突,有的表現為知識產權人個人利益與他人利益的沖突。”?參見前引②,彭禮堂書,第110頁。可見,其所謂的“權利沖突是知識產權限制的原因”的論斷,表面上屬于“權利沖突說”,實則因權利沖突的涵蓋性不足而轉換為“利益沖突說”。

從知識產權法上的限制性規范上看,有些限制的確是為解決權利沖突而設立的。例如,權利窮竭的知識產權限制,就是基于知識產權與物權的沖突而對知識產權施加的限制;美術等作品的原件所有人享有作品的展覽權的規定,也是調節物權與著作權沖突而對著作權施加的限制。但是,更多的知識產權限制是為了協調知識產權與各種法益的沖突而設置。因為知識產權客體的非物質性,要與物權等有形財產權發生權利沖突,往往不具備”客體的同一性”要件,僅有可能發生在知識產權與其載體的物權之間,如上述的例子。另外,由于“法律能夠從不同側面、不同視角和不同切入點,對同一客體規定出不同的權利”,?參見前引?,曹新明文。只要法律規定嚴明,即便對同一對象設定兩項以上的知識產權,也可以避免發生權利沖突?；诖?學界產生了“權利沖突否定論”:認為權利沖突是一個偽問題,因為任何權利都有自己的特定邊界（范圍）,這種邊界有的被立法者明確標出;有的因為立法粗糙而被疏漏需要去解釋;有的被法理統攝;有的被公序良俗昭示,只要人們守望權利邊界,即可避免權利沖突。?參見郝鐵川:《權利沖突:一個不成為問題的問題》,載《法學》2004年第9期;鄭成思:《私權、知識產權與物權的權利限制》,載《法學》2004年第9期。盡管這只是一種理想的假設（因為實際上權利的邊界總是會由于各種主客觀原因而不是那么清晰,權利的沖突也難以避免）,但并非毫無意義,它從另一個角度至少說明了兩個問題:一是在法治社會中,權利沖突不是也不應該是常態;二是將權利沖突作為權利限制的原因,存在因果顛倒的嫌疑,因為從靜態的應然意義上看,只要將權利限制好了,就不會產生權利沖突,而不是因為存在了權利沖突,所以要限制權利。正如德沃金所指出,一個國家對權利施加限制的最重要的理由,乃是為了避免權利沖突,?Ronald Dworkin,Taking Right Seriously,Harverd University Press,1978,p194.并非因為要解決既有權利沖突而采取的法律措施。

其次,權利限制和權利沖突分別屬于立法和法律適用兩個不同層面的問題,其理論研究的目的和意義均有所不同。由于知識產權權利限制的法定性要求,表明它主要是立法層面的問題。而權利沖突之所以可能發生,主要是因為法律對沖突著的權利邊界界定得不夠明確,存在著模糊性,亦即立法的滯后性所導致的,因而主要是法律適用層面的問題。就知識產權沖突而言,我國在不同歷史時期采取了不同的解決機制:在早期,主要采用行政程序來解決權利沖突糾紛,且“行政程序排斥民事訴訟程序”;在中期,采用行政程序前置做法;在近期,民事訴訟程序不再受行政程序的影響,不再設置行政程序優先的限制,由當事人可視具體情況選擇。?參見何敏:《知識產權基本理論》,法律出版社2011年版,第281頁。因此,權利限制理論主要是為立法服務,通過界定權利邊界,解決利益沖突問題;權利沖突理論則主要為適用法律服務,通過研究權利是平等的還是有位階的等問題,探尋協調權利的原則和方法,指導行政執法和司法,解決權利沖突問題。當然,從動態的角度上看,則不能將二者截然分開。權利沖突的司法解釋和行政解釋本身即為廣義立法;權利沖突的學理解釋,不僅可以服務于行政執法和司法實踐,也可以在法律完善的過程中,成為權利限制制度設置的指導原則,甚至直接內化為權利限制制度本身。例如,我國專利法中新增加的“為公共健康而對藥品專利權施加的強制許可限制”,以及“現有技術的不侵權抗辯”等限制性規定,都是在理論研究和司法實踐中成熟起來的利益協調機制的法律化。從這個意義上講,權利沖突問題不完全是司法問題,也涉及立法問題。正因為如此,劉作翔教授才一方面肯定權利沖突是訴訟中的一個重要問題,在訴訟中解決權利沖突應該堅守法定原則;另一方面又提出了解決權利沖突的基本原則,即權利平等保護的原則、在特定情況下社會利益優先的原則和一般利益優于特殊利益并兼顧特殊利益的原則,并認為這三個原則是一個有關解決權利沖突問題的兼容立法、司法、執法、守法等在內的法治原則。?參見前引?,劉作翔文。

綜上可見,權利沖突的確是限制知識產權的原因之一,但卻不是主要原因,更不是全部原因。將權利沖突作為知識產權限制的內在原因,不僅涵蓋不足,還存在概念混用、邏輯關系不明等問題。由于權利沖突的實質體現為利益沖突,“權利沖突說”并沒有揭示其背后的真正原因——利益沖突。

四、利益平衡與知識產權限制

所謂利益平衡,就是通過法律的權威來協調各方面的沖突因素,使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到一個合理的優化狀態。知識產權利益沖突無所不在,因而利益平衡原則在知識產權法上無處不在,以協調各方面利益沖突。?參見陶鑫良、袁真富:《知識產權法總論》,知識產權出版社2005年版,第17-18頁。因此,在探討知識產權限制理論問題時,“利益平衡”一詞使用的頻率非常高。國外學者如此,[51]Jessica Litman,Digital Copyright,Prometheus Books（2001）,pp.77-88;Simon Fitzpatrick,Copyright Imbalance:U.S.and Australian Responses to the WIPO Digital Copyright Treaty,22 Eur.Intell.Prop.Rev.214（2000）,p216;Neil Weinstock Netanel,Copyright and Democratic Civil Society,106 Yale L.J.283（1996）,p285;Pamela Samuelson,Does Information Really Have to be Licensed？41 Comm.of the ACM 15（1998）,p15.國內也一樣。例如:“私權與公益的平衡是知識產權限制產生的必然”;[52]吳漢東主編:《知識產權法》,中國政法大學出版社2004年版,第91頁?！捌胶饩袷呛侠硎褂弥贫鹊牧⒎▌右颉?[53]吳漢東:《著作權合理使用制度研究》,中國政法大學出版社2005年版,第14頁?！皩τ谥R產權的限制,并不是隨心所欲的立法沖動,而是建構在一定的合理的基礎之上,這個基礎就是圍繞知識產權的各種利益的平衡”;[54]參見前引?,陶鑫良、袁真富書,第225頁。所有權社會化是知識產權權利限制的外在動因;利益平衡是知識產權權利限制的內在原理,二者構成了知識產權權利限制的法理基礎,[55]參見馮曉青等:《知識產權法熱點問題研究》,中國人民公安大學出版社2004年版,第114- 117頁。等等。盡管表述不一,但無論是將利益平衡原則視為知識產權限制的“立法動因”“立法基礎”抑或“內在原理”等,都內含著這樣的理論邏輯:利益沖突——法律規制（保護與限制）——利益平衡,即利益沖突是權利限制的原因,權利限制是協調利益沖突的手段或工具,利益平衡是權利限制所要實現的價值目標,也是各種知識產權限制制度是否合理的價值評價標準。沒有利益沖突,何需利益平衡的制度安排？因此,筆者以為,“利益平衡論”者理應也是“利益沖突論”者。如果將利益平衡作為知識產權限制的內在原因,顯然顛倒了知識產權限制的原因、手段和目標三者之間的邏輯關系。

五、利益沖突與知識產權限制

上述分析表明,“公共利益說”“權利濫用說”“權利沖突說”和“利益平衡說”在解釋知識產權限制的原因時都存在難以克服的理論缺陷,但這些理論解說在一定程度上也都觸及到了問題的本質。這是因為,無論是為了維護公共利益,還是禁止權利濫用,或是解決權利沖突,其內在的原因都是因為存在利益沖突,限制目的都是為了實現利益的平衡。因此,隱藏在這些外在原因或價值追求背后的利益沖突才是知識產權限制的根本原因?！袄鏇_突說”不僅可以克服前述觀點的理論缺陷,而且具有廣泛的法理基礎和充分的理論解釋力。

首先,將權利限制的內在原因歸結為化解利益沖突的需要,這既是法理學上權利限制“內在理論”的基本結論,更是法律的基本功能所在。所謂利益沖突,就是利益主體基于利益差別和利益矛盾而產生的利益糾紛和利益爭奪。在“內在理論”看來,權利之所以要受到限制,除了受權利實現的客觀條件制約外,主要的原因就是利益沖突的普遍性,出于劃定權利邊界以避免利益沖突的需要,權利必然內含限制,不存在一個不受限制的所謂“自然權利”。人的自利本性與社會性的矛盾是產生利益沖突的根本原因,因而需要外在的干預,即法律的規制。這種規制既可以通過授權性規范界定權利的邊界,也可以采用限制性規范,修正權利的邊界,克減權利的效力,防止權利的濫用,實現各方利益的平衡。而調整利益關系,解決利益沖突,正是法律的基本功能所在,它體現了國家意志對不同的社會主體的利益的分配和確認。這已是學界的基本共識。例如,耶林的“目的法學”,以及此后赫克從中發展出來的“利益法學”,就是“利益沖突說”的典型代表;[56]參見張文顯:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社1996年版,第128-130頁。博登海默、龐德以及經典作家等在論及法律的基本功能時,也往往以普遍存在的利益沖突為出發點,以協調或控制利益沖突為法律的歸宿。[57]參見前引⑥,博登海默書,第398頁;前引⑩,龐德書,第75頁;《馬克思恩格斯選集》（第2卷）,人民出版社1972年版,第34頁。在我國法理和民法學界,“利益法學”的基本思想也得到了普遍認可,并已將其廣泛運用于解釋權利限制的基本原因。[58]參見周旺生:《論法律利益》,載《法律科學》2004年第2期;張斌:《論現代立法中的利益平衡機制》,載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2005年第2期;汪太賢:《權利的代價:權利限制的根據、方式、宗旨和原則》,載《學習與探索》2000年第4期;李友根:《容忍合理損害義務的法理——基于案例的整理與學說的梳理》,載《法學》2007年第7期。知識產權作為權利家族中的一分子,其適用法理學和民法學上的這些基本理論,是不言而喻的。

其次,“利益沖突說”能夠很好地解釋知識產權限制制度的特殊性。知識產權作為一種特殊的民事權利,在權利限制制度上又呈現出不同特征,這突出地表現在限制的普遍性和限制的規范化兩個方面。知識產權法中的限制性規范比任何一個規范有形財產的法律都要多,這是不爭的事實。究其原因,主要在于知識產品的非物質性和社會性所導致的利益關系的復雜性和利益沖突的廣泛性。

一方面,知識產權客體的非物質性決定了知識產品屬于典型的公共產品,具有占有和使用上的非排他性和非競爭性,在產權化保護之前,知識產品能滿足每一個個體的需求,而且每一個個體的享用絲毫不影響其他個體的享用,實現了絕對意義上的社會利益;在產權化保護之后,將知識產品上的正外部收益內部化,導致強制性稀缺,打破了原有的利益格局,廣大使用者的利益直接受損。因此,是否應該將知識產品產權化以及在多大程度上進行產權化,至今仍然是一個充滿爭議的理論問題。但是,無論學者們持何種觀點,基于知識產品的非物質性特點,從不同學科不同角度進行分析,都會得出一個基本一致的結論:與有形財產權相比,知識產權應該受到更多的限制。例如,澳大利亞學者達沃豪斯認為,知識產權在本質上是基于抽象物而產生的一種特許權,這種特許權允許主體在抽象物上設定獨占性的財產權,它會危及他人自由、造成勞動的異化、威脅到分配正義,因而是一項有礙自由的特許權,其范圍應予以限制,以維護正義;[59]參見Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited,1996,p5,pp.32-33,pp.161-162.美國學者馬克·雷姆里根據傳統財產權理論,認為知識產品是”純粹的”公共產品,根本就不存在有形財產使用中的”公地悲劇”問題,[60]參見 Mark A.Lemley,Property,Intellectual Property,and Free Riding,83 Tex.L.Rev.1031（2005）,pp.1039- 1052.因此產權化的過程中,需要設立限制制度來保護第三人利益和公共利益,以防止“反公地悲劇”[61]參見Michael A.Heller,The Tragedy of the anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets,111 Harv.L.Rev.621（1998）.的發生;蘭德斯和波斯納根據古典經濟學理論,認為只有當邊際成本與商品價格相等時,才能實現充分競爭,以實現效益最大化,而復制知識產品的邊際成本幾乎為零,而其市場定價往往高于邊際成本,知識產權的授予實際上就產生了壟斷效果,從而無法實現效率最優化,[62]參見William M.Landes and Richard A.Posner,The Economic Structure of Intellectual property Law,Harvard University Press,2003,pp.372-419.因此,“信息的生產和傳播不同于有體財產,其產權化程度應該更低”。[63]Richard A.Posner,Do We Have too many Intellectual Property Rights？ Marq.Inte.9 Prop.L.Rev.173（2005）,p178.透過這些理論分析不難發現,知識產權限制遵循著這樣一種理論邏輯:知識產品的非物質性——典型的公共產品屬性——天生的非排他性——產權化的人為排他性——利益沖突的激烈性——權利限制的廣泛性和規范化。

另一方面,知識產品生產過程中的個人創造性與歷史繼承性,使得知識產品的個人屬性與社會屬性相互交織,知識產品上的利益歸屬關系也因此變得極為復雜。知識產品的個人創造性是產權保護的前提,無論是基于勞動財產權理論還是功利主義的激勵理論,都是建立在此基礎上的。但是,個人創造的基礎是源自社會,創新成果往往含有原有成果的一些養分。從勞動價值論的角度看,創新成果的價值不全是創造者個體勞動的價值,還包含原有社會知識的價值,甚至包含傳播者（如作品）和使用者（如商標）所創造的價值。因此,面對一件智力勞動成果,我們必須分清兩種價值成分:一是創造者增加的智力勞動價值;二是最終產品的全部價值。創造者增加的智力勞動價值歸功于創造者,最終產品的全部價值歸功于被施加勞動的物本身的價值。[64]參見Edwin C.Hettinger,“Justifying Intellectual Property,”Philosophy&Public Affairs,18（1989）,pp.31- 52.理論上理應如此,但是,在知識產品產權化過程中,對知識產品的價值作精確的區分是困難的,也是難以做到的。因此,現行的實際做法是在賦予知識產權人對整個知識產品享有壟斷性使用權的同時,又通過設定若干限制制度來保護其他主體的利益,即通過既保護又限制的方式來協調知識產品上這種復雜的利益關系。正是因為知識產品的個體性與社會性這一知識產權基本矛盾,決定了知識產權保護和限制并存的制衡架構。知識產權的保護是二元保護:既保護創造者,又保護社會公眾。只有對知識產權作出此種理解,知識產權才具有充分的道德正當性,也才能稱之為“正義的權利”和“正義的制度”。[65]饒明輝:《當代西方知識產權理論的哲學反思》,科學出版社2008年版,第197頁。因此,知識產權限制規范與授權性規范一樣,都是在分配知識產品上的利益,解決其中的利益沖突,只是立法的方式不同而已。知識產權限制本質上是對知識產權授權所造成的非正義的一種矯正手段,天生就具有合理性?？梢?僅僅將有形財產權領域中的“所有權社會化”作為知識產權限制的理論基礎,不足以解釋知識產權限制的常態化現象?？腕w的非物質性和社會性所導致的利益沖突的廣泛性,才是知識產權保護制度中存在大量限制性規范的根本原因所在。這不僅僅表現在限制制度上,而且還表現在其他許多方面,甚至是一些原則性問題上。例如,波斯納總結出財產法的四個原則:普遍性原則、排他性原則、可轉讓性原則以及穩定性原則。[66]參見［美］理查德·A.波斯納:《法律的經濟分析》,蔣兆康譯,中國大百科全書出版社1997年版,第42頁。但是將這些原則推演到知識產權法時,卻發現很多問題上這些似乎神圣的、經典的原則失靈了。[67]參見劉華:《知識產權制度的理性與績效的分析》,中國社會科學出版社2004年版,第31- 40頁。普遍性原則為選擇性原則所代替;排他性原則在表現形式、內容和范圍上都有其特殊性;轉讓性原則在知識產權制度中曾遭遇許多障礙;穩定性原則為變動性原則所取代。原因何在？知識產權客體的非物質性和社會性。

綜上所述,在公共利益、權利濫用、權利沖突、利益沖突和利益平衡這幾個相關概念中,利益沖突作為知識產權限制的內在原因,既具有涵蓋性,也符合邏輯性,且具有更強的理論解釋力。