律師調查令適用的問題探討

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

我國現今民事審判模式已由職權性逐漸走向對抗性，因而當事人的舉證責任愈發重要，但是民訴中當事人缺乏相對完善的證據收集程序，導致了當事人一方舉證難的問題。為了 “舉證難”問題能得到有效解決，1998年，上海長寧區人民法院率先嘗試民事訴訟中適用律師調查令，取得較好的效果。然而，由于實踐中各個省市關于律師調查令的規定各不相同，律師調查令缺乏統一體系化的法律規定，導致律師調查令缺乏應有的權威性。本文主要針對實踐中律師調查令存在的問題進行分析，并提出自己的見解。

一、調查令啟動主體的限制

目前我國各個試點調查令的省市都限制了啟動主體，只有律師有資格申請調查令。我國《民事訴訟法》第64條第一款規定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。實踐中，對證據的調查與收也是當事人的基本訴訟義務，因此有觀點認為應該放寬調查令的申請主體，其理由如下。目前我國的民事訴訟本人訴訟的情況居多，如果法律僅允許律師申請調查令，那么調查令將成為富人的專屬權力。[1]筆者認為此觀點欠妥當，訴訟程序具有其獨特的專業性，沒受過法學教育的人們大多對訴訟程序不夠了解，案件當事人對自己訴訟權力也更不了解。介于這種情形，證據的調查和收集，特別是律師調查令的申請，應該由具備專門知識的人行使。從目前試點的城市來看，調查令是專屬于訴訟代理律師。從法律屬性上看，律師調查令所涉證據應與訟爭案件爭議事實具有相關性。綜上，對缺乏專業訓練的訴訟當事人而言，申請調查令的難度非常大。特別是調查令現在也在試行階段，嚴格限制調查令的申請主體尤為重要。從最高人民法院起草的《關于民事訴訟證據的解釋(征求意見稿)》看，也是將調查令的申請及持令主體限定為訴訟代理人的律師。

二、律師調查令適用的訴訟階段

目前我國各地法院推行的律師調查令制度分別適用不同的訴訟過程，沒有形成統一的標準，給當事人及其委托律師帶來不便。筆者認為，律師調查令應該貫穿整個民事訴訟過程，各個階段都能適用，不同的階段適用不同的條件。

在律師調查令剛剛試點的前幾年，調查令只適用訴訟審判階段。但隨著律師調查令在實踐中受到越來越多的好評，律師調查令的適用階段逐漸放寬。早在2012年上海市高級人民法院頒布《上海市高級人民法院關于立案審查階段適用調查令的操作規則(試行)》，隨后其他省市也緊隨著上海高院步伐實行了立案階段的調查令制度，從實踐結果看，立案階段實行調查令制度也是頗有成效。近些年，為了攻破執行難問題，幾乎所有試行律師調查令的省市地區都規定執行階段可以適用律師調查令。現在，縱觀全國各個實行律師調查令的省市，盡管各個省市規定的階段都不盡相同，但總的來說橫跨了民事訴訟的所有階段，從立案到執行。所以，在不久的將來，律師調查令必將適用在民事訴訟的各個階段。

三、律師調查令的法律地位

國家司法機關應對律師調查令的性質進行法律定性，統一律師調查令的性質。自律師調查令試點以來，律師調查令的社會認可度得到很大提升，對個人或民營企業通過律師調查令取證成功率可觀。但部分的機關單位或國有企業不認可律師調查令，其認為必須由法院的法官取證。

若司法機關在立法層面明確律師調查令制度，那么律師調查令制度將實現真正的有法可依，具有一定的法律權威性。明確律師調查令得適用條件、程序和證據類型。對不涉及對工商、商標、專利等具有公知性信息的調查，法律應該明文規定，這類信息由于具有公知性，應該允許律師全面查閱、復制，排除其他限制。在這些領域應賦予律師直接調查取證權。但對于一些涉及個人隱私性資料的調查，應受到一定的限制，如律師需在取得有關當事人的委托并且證明該資料確實與調查事項相關的情況下，才能取得調查權。對各類行政機關的調查，建議明文規定各行政機關的配合義務及不履行相關義務的法律責任。[2]

四、保證律師調查令實施的強制措施

在大陸法系國家中，證據協力義務是民事訴訟證據收集制度的理論基礎，如德國和日本先后設置了文書提出命令制度，該制度主要解決當事人收集證據“難”的問題。德國在被調查對象不配合的情況下可以將申請調查人提供的證書視為正確證書；除此之外，還可以通過訴訟強制第三人提出相應證書。[3]德國還有一個特殊的制度——不負證明責任當事人的案件解明義務。對對方當事人不配合取證大陸法系國家有相應的懲罰手段，如承擔對方的律師費用，禁止其提出證據或者缺席判決等等，最嚴重的還可將其納入刑事犯罪，即藐視法庭罪。總之,在上述國家中法律明文規定了，調查取證的對象承擔配合并履行取證的程序義務。

我國可以適當借鑒國外律師調查取證的制度，如增加對被調查對象不配合調查的懲罰措施。律師調查令制度在我國試點已久，在實踐中遇到許多問題，主要的問題是對被調查取證人沒有具體的懲罰措施。筆者認為懲罰措施可以如下：國家機關公務員不配合調查令,可以請求其單位或上級部門給予相應的行政處分；社會經濟組織或個人不配合調查令,根據其不配合的情節可以給予一定的行政處罰依；若行政機關無正當理由不配合調查令，可以請求上級行政機關對其進行指導建議，甚至是提起行政訴訟，因為不履行作證義務侵犯的是國家的司法權威。法諺語云：“沒有無權利的義務”，既然被調查人有配合調查的義務，那么其也有與義務相當的權利救濟手段。調查令的行使必然會牽涉被調查人的相關權利，應賦予被調查人正當理由的異議權。

需構建一個律師濫用調查權的事先預防和事后懲戒體系。各個省市對代理律師濫用調查取證權的懲戒措施有不同的規定，輕則行政處罰，重則刑事責任。在賦予律師調查取證權的同時也應當制約其權力的運用,以免律師濫用調查取證權對個人、社會和國家造成不應有的侵害。但是一個制度能否有效地運行，只有懲罰體系是不夠的，還需要有預防律師調查令濫用的體系。律師調查令的事先預防，最好的方式是嚴格規范取證程序。對律師調查令進行相應的限制。

五、小結

律師調查令，即律師在民訴中無法取得相關證據時向法院申請簽發的一種旨在授權向有關單位和個人收集證據的文件。[4]民事糾紛性質上是法律上的權利義務爭論，但是對當事人來說，只是對已經發生的事實進行爭執。證據就是還原事實的最好方式，若律師調查令的法律定位能更明確，全國統一規定，得到行政機關的支持，那么法院的審判效率也會得到明顯提高。